Il diritto di ripensamento dopo la nuova formulazione delle dimissioni [E.Massi]

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1 Il diritto di ripensamento dopo la nuova formulazione delle dimissioni [E.Massi] La nuova formulazione delle dimissioni e delle risoluzioni consensuali quale risulta dal modello approvato dal Ministro del Lavoro con il D.M. 15 dicembre 2015 e, soprattutto, l art. 26, comma 2, del D.L.vo n. 151/2001, confermano l istituto del ripensamento da esercitare entro i sette giorni successivi alla data di trasmissione del modulo. La riflessione che segue cercherà di evidenziare, sia pure nei limiti dettati dalla disposizione di riferimento, come l esercizio del diritto che ha natura potestativa, rispetto alla quale è ininfluente la posizione del datore di lavoro, debba essere inteso e quali conseguenze lo stesso può avere sulla dinamica del rapporto contrattuale. Ma andiamo con ordine. Il diritto di ripensamento era già stato previsto dal comma 21 (ora abrogato) dell art. 4 della legge n. 92/2012: nei sette giorni successivi alla convalida avvenuta nelle sedi indicate dal Legislatore o alla sottoscrizione della liberatoria apposta sul retro della copia della comunicazione di cessazione inviata dal datore di lavoro in via telematica al centro per l impiego, il lavoratore, anche per iscritto, poteva revocare le dimissioni o il consenso alla risoluzione, con nessuna maturazione di diritti economici e normativi per le giornate non lavorate e con la restituzione da parte dell interessato di quanto eventualmente percepito in forza delle stesse. Ora, il Legislatore delegato lo conferma, agganciandolo alla data di invio del modello che il sistema informatico riesce

2 a ben identificare con l indicazione precisa del giorno fino al millesimo di secondo. Nulla dice la norma e nulla dicono sia la circolare n. 12 del 4 marzo 2016 o le FAQ presenti sul sito istituzionale circa le eventuali competenze riscosse dal lavoratore e strettamente correlate alla cessazione del rapporto: si ha motivo di credere, tuttavia, che le stesse debbano essere restituite venendo meno il titolo per il quale erano state erogate. Detto questo, ritengo opportuno effettuare alcune considerazioni. Il diritto di ripensamento scatta a partire da un momento che viene ben identificato dallo stesso Legislatore delegato che è quello dell invio telematico del modello e la revoca non avviene più, come prima (anche in forma scritta o per fatti concludenti ), ma esprimendo la volontà al sistema informatico del Ministero attraverso la utilizzazione del codice identificativo che il lavoratore potrà attivare in autonomia pur se la procedura di formulazione del recesso dal rapporto si sia concretizzata attraverso un soggetto abilitato (organizzazione sindacale, patronato, ente bilaterale, commissione di certificazione ex art. 75 del D.L.vo n. 276/2003). Ma cosa succede se il diritto di ripensamento viene esercitato a notevole distanza di tempo dalla fine del rapporto di lavoro? La cosa è meno peregrina di quel che possa sembrare, atteso che il lavoratore interessato che, magari, non ha effettuato i passaggi obbligatori che la procedura prevede (non ha rassegnato le dimissioni, in autonomia, accedendo al sistema informatico con il proprio PIN INPS da richiedere all Istituto se non già in possesso -, o recandosi, sollecitamente, presso un soggetto abilitato ), potrebbe inviare il modulo a distanza di tempo (o anche non inviarlo

3 affatto). Ciò, fermi restando eventuali problemi gestionali legati alla ricostituzione del rapporto (in ogni caso pare evidente che non spetti alcuna competenza economica e che non maturi alcun istituto correlato), potrebbe avere effetti su un eventuale rapporto di lavoro che il datore potrebbe aver instaurato con un altro lavoratore proprio per sostituire il dimissionario. Nella sostanza, deve risolvere il secondo rapporto creando, nel caso di specie, un altro contenzioso (e si possono pensare tutta una serie di problemi operativi emergenti)? L aver espunto dall ordinamento la possibilità per l imprenditore di sollecitare, per iscritto, il lavoratore inerte ad effettuare la procedura legale delle dimissioni (essendo non efficaci quelle presentate tradizionalmente con lettera, o anche orali), correlando al trascorrere del tempo la efficacia del comportamento dell interessato desumibile da fatti concludenti (la legge n. 92/2012 forniva un arco temporale di trenta giorni), aggrava, senza alcuna giusta motivazione, la posizione del datore di lavoro. Quest ultimo, per ovviare a tale comportamento e per non tenere nel limbo la posizione del dimissionario, potrebbe essere tentato a ricorrere ad un licenziamento di natura disciplinare (con contestazione delle assenze) cosa che, però, comporta alcuni costi (c.d. ticket licenziamento con un costo massimo rapportato a tre anni di anzianità aziendale pari a 1469,95 euro, indennità di mancato preavviso, se dovuta, ecc.) e possibili contenziosi. A ciò si aggiunga che, se licenziato, il lavoratore può ottenere la NASPI (cosa che, invece, non compete in caso di dimissioni, fatta eccezione per quelle dovute a giusta causa ) e. magari, essere appetibile per un nuovo datore di lavoro in quanto foriero di incentivi all occupazione a tempo indeterminato (basti pensare al 20% dell indennità di NASPI non ancora goduta, o ai benefici economici, contributivi, fiscali e normativi correlati all apprendistato professionalizzante, senza limiti di età, finalizzato ad una qualificazione o riqualificazione

4 professionale, purchè il soggetto interessato sia titolare di una indennità di disoccupazione (art. 47, comma 4, del D.L.vo n. 81/2015). Una soluzione che rientra tra i principi generali di correttezza e di buona fede potrebbe essere quella che, pur in assenza di una precisa disposizione come era l abrogato comma 20 dell art. 4 della legge n. 92/2012, postula lo stesso Dicastero del Lavoro nella circolare n. 12, ossia l invito indirizzato al lavoratore a compilare il modulo nella forma e con le modalità telematiche accompagnando lo stesso con una precisazione che a me appare apponibile e che non rappresenta alcuna forma di pressione: le competenze di fine rapporto e gli altri emolumenti dovuti sono a disposizione in azienda a partire da una certa data, previa formulazione telematica delle dimissioni che, soltanto in tale maniera, risultano efficaci e che soltanto, in quel modo, consentono di chiudere il contratto di lavoro. Il Legislatore delegato ha fatto salva la specifica procedura prevista dall art. 55, comma 4, del D.L.vo n. 151/2001: fino ai tre anni dalla nascita del bambino (dall affido o dall adozione) le dimissioni presentate in azienda e, quindi, alla vecchia maniera) vanno convalidate dal funzionario della Direzione territoriale del Lavoro, divenendo efficaci dal quel momento ed essendo escluso ogni successivo ripensamento. La portata dell art. 26 è onnicomprensiva (fatta salva l ipotesi appena ricordata della convalida delle dimissioni entro i tre anni dalla nascita del bambino): tuttavia, ritengo necessario verificare alcune ipotesi nelle quali pur essendo possibile il ripensamento, questo non sembra avere effetti pratici. Mi spiego meglio parlando del contratto di lavoro intermittente e del lavoro oltre i limiti ordinamentali previsti per il pensionamento di vecchiaia.

5 Nel primo caso una eventuale dimissione dal contratto a chiamata a tempo indeterminato o determinato, seguita dal ripensamento, avrebbe, nella sostanza, scarsi effetti, in quanto le prestazioni ulteriori dipendono esclusivamente dalla richiesta del datore di lavoro che potrebbe non esserci più. La FAQ presente sul sito istituzionale del Ministero del Lavoro prevede che le dimissioni debbano essere fatte sul modello telematico anche nel caso in cui il lavoratore risolva volontariamente il proprio rapporto per fruire del pensionamento di vecchiaia. Ma, mi chiedo, quali sarebbero gli effetti, qualora, rinunciando alla pensione, decidesse di ripensare alle dimissioni chiedendo la prosecuzione del rapporto di lavoro fino a settanta anni? Se non c è il consenso del datore di lavoro alla prosecuzione l effetto sarebbe nullo in quanto la prosecuzione, non si configura come diritto potestativo: questa è la posizione espressa dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione con la sentenza n del 4 settembre Il richiamo alla circolare del Ministero n. 12/2016 consente, a mio avviso, di enucleare altre ipotesi escluse dalla procedura telematica e dal successivo diritto di ripensamento che riguardano: i lavoratori dipendenti da Pubbliche Amministrazioni; i lavoratori dimessisi durante il periodo di prova; i lavoratori marittimi titolari di un contratto di arruolamento. Ma, alla luce dello stesso art. 26 ci sono altre ipotesi nelle quali il diritto di ripensamento non opera. Mi riferisco a tutta la casistica che può riguardare ogni settore di attività ove, le dimissioni o la risoluzione consensuale del rapporto avvengono con atto di conciliazione formalizzato in sede protetta (art. 410, art. 411 cpc, ex art. 75 e seguenti del D.L.vo n. 276/2003 ossia, commissione

6 provinciale di conciliazione presso la Direzione territoriale del Lavoro, sede sindacale, commissione di certificazione) e, aggiungo, in via conciliativa in sede giudiziale (pur se il Legislatore delegato non ha pensato a questa ipotesi, prevista, in via generale, dall art. 185 cpc). Qui l accordo economico che è inoppugnabile fa sì che, come previsto dall art. 26 che dichiara non applicabili a tali conciliazioni i contenuti dei commi da 1 a 4 (ed il diritto di ripensamento è al comma 2), l atto transattivo sia definitivo sotto ogni aspetto e che, quindi, il ripensamento non possa avere cittadinanza. L art. 26 esclude, poi, che il diritto di ripensamento possa applicarsi al contratto di lavoro domestico: qui è la specialità del rapporto che spinge per questa ipotesi. Da ultimo, una considerazione finale: ha senso il diritto di ripensamento in un momento in cui la procedura pensata dal Dicastero del Lavoro affranca il lavoratore da qualunque condizionamento (cosa, ad esempio, teoricamente possibile con la procedura ex lege n. 92/2012 ove, tra le ipotesi, c è quella della firma con la frase liberatoria di aver presentato le dimissioni senza alcuna costrizione, apposta sul retro della copia della cessazione del rapporto per dimissioni inviata on-line al centro per l impiego)? Probabilmente no, ma il Legislatore delegato l ha mantenuto e non resta che prenderne atto.