Diritto dei mezzi di comunicazione. Indice

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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO DEI MEZZI DI COMUNICAZIONE LEZIONE VI LA DISCIPLINA DELLA PUBBLICITÀ COMMERCIALE ATTRAVERSO I MEZZI DI COMUNICAZIONE PROF. SIMONE OREFICE

2 Indice 1 Premessa Aspetti costituzionali Fonti del diritto della pubblicità Provvedimenti comunitari Legislazione nazionale L autodisciplina La definizione normativa di pubblicità La disciplina della pubblicità ingannevole La disciplina della pubblicità comparativa Le normative relative ai singoli mezzi di diffusione pubblicitaria di 2

3 1 Premessa La pubblicità è una forma di comunicazione rivolta al pubblico, una forma di comunicazione che invece di indirizzarsi a singoli soggetti in modo diretto e personale, si rivolge impersonalmente alla collettività attraverso veicoli idonei a trasmetterla ad un numero indeterminato di persone. Funzione di tale comunicazione è dunque essenzialmente sollecitare nei destinatari un determinato comportamento. Tale comportamento, nel caso della pubblicità commerciale, di regola consiste nella domanda di beni o servizi e, nel caso della comunicazione che non abbia né effetti promozionali perché ispirata a mere finalità sociali, educative, ideologiche o politiche, consiste in quel fenomeno a cui normalmente si dà il nome di propaganda. Il tipo di pubblicità che qui a noi interessa è quella definita commerciale: una comunicazione d impresa avente contenuto economico e finalità promozionale, rivolta al pubblico attraverso mezzi di comunicazione di massa. La pubblicità acquista un rilievo giuridico in relazione alle varie e diverse categorie di interessi con cui può venire in conflitto ed i confini della sua liceità sono segnati dalle norme poste a tutela di tali interessi, da considerarsi come limiti alla libera esplicazione di questo tipo di comunicazione Aspetti costituzionali La pubblicità, come espressione dell iniziativa privata, può trovare cittadinanza tra le attività economiche la cui libertà è garantita dall art. 41 della Costituzione. Restano tuttavia i limit posti dallo stesso art. 41, II co, secondo cui l iniziativa privata non può svolgersi in contrasto con l utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, libertà e dignità umana, rinviando alla legge per la determinazione dei programmi e dei controlli diretti a cordinarla ed indirizzarla a fini sociali. 3 di 3

4 1.2. Fonti del diritto della pubblicità Provvedimenti comunitari Anche nel campo della comunicazione pubblicitaria, il legislatore comunitario ha dettato precise regole finalizzate al riavvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri. Tra questi provvedimenti ricordiamo in particolare: - la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole; - la direttiva 97/55/CE in materia di pubblicità comparativa; - la direttiva 2000/31/CE c.d. Direttiva sul commercio elettronico ; - la direttiva 2001/37/CE sul ravvicinamento delle disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri relative alla lavorazione, alla presentazione e alla vendita dei prodotti da tabacco Legislazione nazionale Vi sono un gran numero di disposizioni che direttamente o indirettamente disciplinano la comunicazione pubblicitaria. Tra queste disposizioni di possono distinguere norme di diritto pubblico (che ad esempio attengono alla sfera penale), norme di diritto amministrativo (che vietano ad esempio la pubblicità ingannevole) e disposizioni di diritto privato (che regolano rapporti tra imprese e soprattutto tra imprese concorrenti, vietando gli atti di concorrenza sleale o che disciplinano l uso dei segni distintivi, come le denominazioni commerciali ed i marchi, le norme di diritto d autore, i diritti all immagine ed al nome delle persone) L autodisciplina Proprio l incompletezza della legislazione nazionale ha posto in evidenza l esigenza di predisporre mezzi procedure e sanzioni atti a regolare l ampio universo dei rapporti coinvolti dalla comunicazione pubblicitaria. L iniziativa più nota in materia è quella dell Istituto di Autodisciplina Pubblicitaria: attualmente lo IAP esprime in un corpo di regole chiamato Codice di Autodisciplina Pubblicitaria, una serie di canoni di comportamento a cui coloro che operano in pubblicità, e naturalmente aderiscono all associazione, si sono volontariamente assoggettati. 4 di 4

5 2 La definizione normativa di pubblicità La nozione di pubblicità è estremamente ampia ed è praticamente estesa a qualsiasi forma di comunicazione d impresa, che coincide per grandi linee con quella che ne ha il pubblico. Gli elementi costitutivi della nozione che emergono dalle varie definizioni normative sono essenzialmente tre, nel senso che è pubblicità qualsiasi comunicazione (o anche messaggio), promanante da un impresa ed avente una finalità promozionale. A questi tre elementi se ne aggiunge un quarto non dichiaratamente espresso dalle norme che è quello della diffusione, nel senso che non ogni comunicazione d impresa a fini promozionali è pubblicità, ma solo quella che sia indirizzata e diffusa tra il pubblico: è essenziale che il messaggio pubblicitario sia cioè rivolto alla collettività mediante mezzi di veicolazione idonei a farlo pervenire ad un numero indeterminato di persone, intendendosi comunque per pubblico non esclusivamente consumatori o utilizzatori finali ma anche il c.d. trade, cioè i distributori o rivenditori dei prodotti o servizi pubblicitari. Acquisito dunque che gli elementi della fattispecie pubblicitaria sono il messaggio, la sua diffusione, l imprenditorietà (in un accezione non ristretta ad un concetto civilistico di imprenditore) ed il fine promozionale, va aggiunto che non rivestono invece nessuna importanza, ai fini della qualificazione del fenomeno in termini di comunicazione pubblicitaria, né la forma del messaggio né il mezzo usato per la sua diffusione. 5 di 5

6 3 La disciplina della pubblicità ingannevole Il D.Lgs. 206/2005 stabilisce che per pubblicità ingannevole si deve intendere quella che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, lede o possa ledere un concorrente. La norma non tipizza dunque la condotta vietata ma definisce solo l evento che ne consegue o può conseguire, con ciò dimostrando come il legislatore abbia voluto apprestare ai consumatori ed ai concorrenti una tutela molto estesa. Due possono dunque essere indicati come elementi costitutivi della fattispecie: - l idoneità ingannatoria del messaggio - il pregiudizio economico per i consumatori o la lesione per il concorrente. In merito al primo elemento, per configurare l illecito non è quindi necessario che l inganno al consumatore si sia in concreto verificato, ma la valutazione sull ingannevolezza riguarda la semplice potenzialità del messaggio e ciò indipendentemente dalla negligenza o dal dolo dell operatore pubblicitario. Il secondo requisito è invece il pregiudizio al comportamento economico dei consumatori, ritenuto dall Autorità Garante implicito nel fatto stesso dell ingannevolezza. In aggiunta al generale divieto di pubblicità ingannevole il D.Lgs. 206/2005 ha previsto una serie di fattispecie particolari, comunque riconducibili al principio generale espresso: - L articolo 23 riguarda infatti la pubblicità occulta e detta un generale obbligo di riconoscibilità e trasparenza del messaggio pubblicitario che deve sempre essere riconoscibile come tale; - L articolo 24 impone agli operatori pubblicitari un obbligo positivo di informazione, allo scopo di tutelare il consumatore dalla pericolosità del prodotto pubblicizzato; - L Articolo 25, dedicato alla tutela dei minori, prende in considerazione tre ipotesi: o La pubblicità che minaccia, anche indirettamente, la sicurezza dei bambini e degli adolescenti; o La pubblicità che abusi della loro naturale credulità e della mancanza di esperienza; 6 di 6

7 o La pubblicità che rivolgendosi agli adulti possa abusare dei loro naturali sentimenti per i più giovani. Competente a giudicare sulle infrazioni in materia di pubblicità ingannevole è l Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. La violazione dei divieti individuati dalle norme richiamate comporta, quale principale sanzione, l ordine di cessazione della pubblicità ingannevole e la proibizione di riprenderla in futuro, nonché la possibilità che sia disposta la pubblicazione della decisione o di apposita dichiarazione rettificativi. 7 di 7

8 4 La disciplina della pubblicità comparativa Con il D.Lgs. 25 febbraio 2000, n. 67 è stata recepita la Direttiva 97/55/CE, che prevedeva la liceità della pubblicità comparativa, indicandone specificatamente i limiti. Il D.Lgs. 206/2005 definisce pubblicità comparativa qualsiasi pubblicità che identifica in modo esplicito o implicito un concorrente o beni o servizi offerti da un concorrente. Per giungere all individuazione della comparazione indicata come lecita dalla normativa, è necessario integrare la definizione citata con talune condizioni necessarie ed indispensabili per la formulazione del giudizio: - la non ingannevolezza del confronto realizzato; - la limitazione del confronto a beni o servizi che soddisfino gli stessi bisogni o si pongano gli stessi obiettivi; - l obiettività del confronto, limitato alle caratteristiche essenziali, pertinenti; - il divieto di ingenerare confusione sul mercato tra le imprese, i loro marchi o segni distintivi, i beni o servizio offerti; - il divieto di causare discredito o denigrazione del concorrente, dei suoi marchi o segni distintivi, dei beni e servizi da esso offerti; - la limitazione al confronto con e fra prodotti recanti denominazioni d origine; - il divieto di trarre vantaggio dalla notorietà del concorrente; - il divieto di rappresentare il prodotto come imitazione o contraffazione di prodotti concorrenti. La competenza ad esercitare il controllo sulle liceità della comparazione posta in essere nei messaggi pubblicitari è affidata all Autorità della Concorrenza e del Mercato. 8 di 8

9 5 Le normative relative ai singoli mezzi di diffusione pubblicitaria Alle disposizioni di portata generale a cui ogni forma di pubblicità è tenuta ad uniformarsi, a prescindere dal veicolo usato per la diffusione, se ne aggiungono altre a seconda del mezzo prescelto: in considerazione delle differenti caratteristiche dei veicoli pubblicitari utilizzati anche le regole cui deve sottostare la pubblicità variano dall uno all altro. a) Pubblicità radiofonica e televisiva Il contenuto specifico della disciplina può intendersi regolato intorno ai tre principi sostanziali della correttezza, della riconoscibilità e della eccezionalità del messaggio pubblicitario. b) Pubblicità stampa Il termine indica la pubblicità tabellare eseguita su prodotti editoriali ed, in particolare, su quotidiani o periodici. La pubblicità stampa tuttavia è tenuta ad uniformarsi solo a quelle norme che regolano il fenomeno pubblicitario sul piano generale. c) Pubblicità outdoor Con tale espressione ci si riferisce normalmente alla forma della classica pubblicità gabellare eseguita in luoghi pubblici, intendendosi per tali i luoghi continuamente liberi, di fatto come per destinazione giuridica, ai quali chiunque può accedere senza alcun vincolo o limitazione (come ad esempio le vie e le piazze). Il primo vincolo di portata generale è quello della protezione del pudore e della pubblica decenza. Un altra serie di vincoli si ricava dalle norme del codice della strada che determina i limiti rigorosi di natura tecnica entro cui la pubblicità sulle strade è consentita ed i criteri a cui deve attenersi. Caratteristica comune ai vari tipi di pubblicità esterna eseguita in luogo pubblico è comunque l obbligo, per chi voglia procedervi, di ottenere il preventivo consenso all esposizione da parte dell ente a cui il luogo pubblico inerisce. La necessità di tale consenso, che a volte ha natura di autorizzazione ed altre di concessione amministrativa, si giustifica in generale con il regime di demanialità dei luoghi pubblici nei quali la pubblicità viene esposta. d) Pubblicità on line 9 di 9

10 La pubblicità interattiva on line assume prevalentemente un carattere informativo e non punta esclusivamente su fattori emozionali o d affetto come la pubblicità tradizionale. I tipi di pubblicità che possono essere ospitati su internet sono di vario genere: - attraverso il servizio ; - con l inserimento in un forum di discussione; - con la creazione di una homepage o di un sito web in un server che tratti argomenti analoghi o connessi con l oggetto pubblicizzato; - attraverso server, motori di ricerca o siti famosi e di frequente consultazione; - con l inserimento dei c.d interstitials, veri e propri spot pubblicitari che appaiono quando l utente richiede l accesso ad una determinata pagina web. 10 di 10

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