APPALTI DI SERVIZIO ED ORGANIZZAZIONI DI VOLONTARIATO. Avv. Primo Michielan

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1 APPALTI DI SERVIZIO ED ORGANIZZAZIONI DI VOLONTARIATO Avv. Primo Michielan 1)- Inquadramento del tema alla luce della recente L.R. n. 23/06 sulle cooperative sociali 2)- ONLUS -associazioni di volontariato ed appalti di servizio- 3) ONLUS-Cooperative sociali ed appalti di servizio- 4)- i nuovi requisiti dei partecipanti alle procedure di affidamento di servizi 5)- conclusioni 1)- Con votazione unanime la Regione Veneto approvava proprio all inizio del presente mese la nuova legge n.23 del 3 novembre 2006 relativa alle nuove norme per la promozione e lo sviluppo della cooperazione sociale. Salutata con favore per i 15 mila soci del settore ed le 35 mila unità occupate, esistendo all incirca nel Veneto una cooperativa sociale ogni abitanti, le innovazioni più importanti di detta legge consistevano proprio nel sistema di affidamento dei servizi dagli enti pubblici e società a partecipazione pubblica regionale, laddove si prevedeva l affidamento diretto (art.10) ovvero il conferimento della titolarità del servizio mediante concessione od accordi procedimentali (art.11), di cui all art.30 del presente codice dei contratti. Tra i criteri di valutazione dettati per la scelta del contraente emergeva il primo elemento oggettivo di riferimento cioè il radicamento costante nel territorio ed il legame organico con la comunità locale di appartenenza, finalizzato alla costruzione di rapporti con i cittadini, con i gruppi sociali e con le istituzioni (lett.a, comma 2 art.12). Questo meccanismo di deroga al sistema degli appalti, giustificato dal riconoscimento del rilevante valore pubblicistico della cooperazione sociale nel perseguimento della promozione umana e dell integrazione sociale dei cittadini nell interesse generale della comunità (art.1), ha imposto la riflessione se esso comporti la esclusione dalla partecipazione alle pubbliche gare d appalto di servizio delle cooperative sociali ed in genere delle ONLUS. Il tema assume estrema rilevanza economica, laddove si consideri che l offerta operata da un associazione di volontariato, che fa parte di diritto dei soggetti ONLUS (acronimo di Organizzazioni Non Lucrative di Utilità Sociale) al pari delle cooperative sociali, incide fortemente sull onerosità del contratto d appalto, in quanto i volontari inquadrati in un associazione non possono essere retribuiti in alcun modo, diversamente dai lavori impiegati dalle imprese nello svolgimento del servizio. L ordine di differenza economica tra le due offerte è risultato nei casi esaminati dalla giurisprudenza amministrativa (TAR Campania Napoli n.3109/06 che ha deciso un appalto di servizio autoambulanza aggiudicato ad una ONLUS-associazione di volontariato- TAR Veneto, Sez.I, Pres. Baccarini, rel. Gabricci, del 13 novembre 2003 n.481/04 che ha scrutinato un appalto di pronto soccorso in Eraclea Mare aggiudicato alla Croce di Mestre- associazione volontari del soccorso) notevolissimo: l importo complessivo ammonta quasi pari alla metà tra quello dell associazione rispetto a quello dell impresa lucrativa. Nella scarsità delle attuali finanze locali ammettere o meno a partecipare a gare pubbliche anche i soggetti che fanno parte delle ONLUS, appare d interesse

2 quotidiano ed ossequioso di due principi generali dell ordinamento: di quello della economicità dell azione amministrativa e quello della massima partecipazione alle procedure per l affidamento di un servizio pubblico. La problematica è stata affrontata ripetutamente dalla giurisprudenza sia con riferimento a soggetti di diritto ONLUS cioè ad associazioni di volontariato iscritte in appositi albi regionali ed a cooperative sociali sia a soggetti non di diritto ONLUS cioè ad associazioni operanti in determinati settori (ad esempio dello sport dilettantistico o di tutela dell ambiente o dei diritti civili) con finalità esclusiva di solidarietà sociale, di cui sempre al decreto legislativo n.460/ )- Partendo dall esame della giurisprudenza in tema di associazione di volontariato la giurisprudenza amministrativa, compreso il TAR Veneto con la citata sentenza n.481/04, s è consolidata nel ritenere che sia incompatibile la partecipazione delle associazioni di volontariato con l espletamento di gara finalizzata all aggiudicazione di un pubblico servizio, giusta la definizione fornita dall art.3 comma 1 del D.Lgs n.157/1995, secondo cui gli appalti di pubblici servizi sono contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra un prestatore di servizi e un amministrazione aggiudicatrice di cui all art.2, aventi ad oggetto la prestazione dei servizi elencati negli allegati 1 e 2. La caratteristica precipua dell associazione di volontariato consiste nella gratuità dell attività svolta senza fini di lucro anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà (art.2, comm1 e 2 della L.n.266/1999). Ne discende, quindi, che la stipulazione del contratto a titolo oneroso, quale l appalto pubblico di servizi ad esempio di carattere sanitario si pone come incompatibile rispetto alla citata fondamentale caratteristica della gratuità del volontariato. Si obietta a questa tesi che non è vietato alle organizzazioni di volontariato svolgere attività sia non economica come anche economica di tipo commerciale, finalizzata dall ottenimento di un c.d. lucro oggettivo, realizzato sfruttando insieme l apporto non retribuito dei propri volontari e le svariate norme di favore come le agevolazioni fiscali ed i contributi pubblici. La risposta sul punto della giurisprudenza è apparsa costante, nel senso che se è vero che l art.5 della legge statale sul volontariato, come recepita in Veneto dalla L.R. 30 agosto 1993 n.40 tuttora vigente, elenca esaustivamente le risorse finanziarie destinate alle organizzazioni di volontariato e tra di esse rientrano i rimborsi derivanti da convenzioni (lett. f) nonché le entrate derivanti da attività commerciali e produttive marginali (lett.g); tuttavia in essi non rientrano gli appalti pubblici che presuppongono una comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnico- economica, incompatibile con la natura dell attività di volontariato (TAR Piemonte, Sez.II, 18 aprile 2005 n.1043 e ancora TAR Campani Napoli, Sez.I, 21 marzo 2006 n.3109). La conseguenza che deriva è che le associazioni del volontariato, non potendo indicare nelle loro offerte un corrispettivo per i servizi da prestare ma soltanto rimborsi per costi di gestione e spese ammissibili, sostenute e documentate dai volontari, non abbiano titolo a reperire in via principale sul mercato altre risorse, necessarie per il loro funzionamento, derivanti da attività commerciali e/o produttive. Né il corrispettivo d appalto può assimilarsi ai rimborsi derivanti da convenzioni, in quanto il legislatore statale nel caso di convenzioni ha voluto far riferimento ad accordi, definiti per il Veneto nel loro contenuto minimo

3 dall art.9 della L.R. n.40/1993, di natura completamente diversa rispetto ai rapporti contrattuali instaurati all esito di una gara d appalto di servizio. Resta quindi confermato l indirizzo del TAR Veneto contenuto nella citata sentenza n.481/04, secondo cui un associazione composta esclusivamente di volontari non può partecipare a gare svolte secondo criteri concorrenziali per l affidamento di pubblici servizi, in quanto offrendo un prezzo commisurato soltanto al rimborso spese viene violato il principio di remuneratività del servizio, essenziale in una struttura di gara. Ma se questo resta vero per le associazioni di volontariato, la giurisprudenza ha del resto anche precisato che è legittima la partecipazione delle ONLUS, in quanto tali, ad una gara di evidenza pubblica che non siano anche associazioni di volontariato. Il che apre nuovi orizzonti nella qualificazione d impresa dei soggetti ONLUS. 3)- La fattispecie è stata esaminata dal TAR Emilia Romagna Bologna, Sez.II (relatore G.Calderoni) nella sentenza del 14 giugno 2005 n.822 in cui si discuteva dall affidamento per realizzare la Carta Forestale e quella per le attività estrattive della Provincia di Bologna. In detta pronuncia s è insistito sulla erroneità di assimilazione ONLUS- Associazione volontariato di cui alla L. n.266/1991, per la quale è preclusa la partecipazione alla gara ad evidenza pubblica ed i soggetti ONLUS, che non siano anche associazioni di volontariato. Bastava pensare che le cooperative sociali, pur rivestendo la qualifica di ONLUS, ben possono partecipare a procedure concorsuali pubbliche per l affidamento di servizi. In effetti per queste cooperative, in disparte dalle diversità strutturali rispetto alle associazioni di volontariato (la prestazione del volontariato è limitata soltanto al 50 % dei lavoratori impiegati nelle imprese sociali), il legislatore sia statale nel suo recente D. Lgs. n.155 del 24 marzo 2006 sui requisiti delle cooperative sociali sia quello regionale nella citata L.R.23/2006 non prescrivono l esclusione di ogni scopo di lucro e di remunerazione. Tutte le cooperative sociali possono acquisire la qualifica d impresa sociale e quindi partecipare a pubbliche gare, purchè esercitino in via stabile e principale un attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o servizi di utilità sociale in determinati settori, senza scopo di lucro e cioè con obbligo di destinare gli utili e gli avanzi di gestione allo svolgimento dell attività statutaria o ad incremento del patrimonio. Del resto già il Consiglio di Stato con precedente decisione della Sez.V dell 8 luglio 2002 n.3790 aveva ritenuto ammissibile ad una gara per la gestione del Palazzetto dello Sport di Sacile in posizione addirittura di capogruppo mandataria un associazione sportiva senza finalità di lucro, assimilabile ad una ONLUS e gestrice da tempo di numerosi impianti di calcio. L indirizzo di apertura ai soggetti ONLUS alle gare pubbliche di servizio è stato ribadito anche da una recente sentenza del TAR Lazio, Sez.III quater del 18 luglio 2006 n.5993 relativa all aggiudicazione ad una società consortile sociale di un appalto del servizio di acquisizione dati informatici. Facendo leva sulla nozione d impresa fornita dalla Corte di Giustizia Europea (C 35/96) individuata in chiunque svolga un attività economica, compresa la semplice offerta di beni e servizi sul mercato che non include

4 necessariamente finalità lucrative e partendo dalla considerazione che nel decreto legislativo n.157/95 non è richiesto il requisito di impresa commerciale, ma come visto soltanto quello di prestatore di servizio (art.3) per partecipare alle procedure concorsuali, è stato rigettato il ricorso proposto dall impresa seconda aggiudicataria sulla base che s era lamentata della mancanza nella ONLUSsocietà consortile sociale della qualifica di impresa. Neppure era violato il principio di parità di trattamento tra gli offerenti per le agevolazioni fiscali alle ONLUS, poiché trattasi di finanziamenti pubblici ammissibili sempre secondo l insegnamento della Corte di Giustizia (7 dicembre 2000 n.94). Di conseguenza appare ora sostenibile che il concetto di impresa sia svincolato dall esigenza di perseguire finalità strettamente ed esclusivamente lucrative, ben potendo partecipare alle gare pubbliche di servizio anche soggetti ONLUS, quali le cooperative sociali per le quali vige il divieto dello scopo di lucro soggettivo. Siffatte nuove aperture trovano conferma e non ostacolo nel codice dei contratti di cui al D.Lg. n. 163/ )- Mentre l art.34 del codice ammette a partecipare alle procedure di affidamento, sia mediante appalto come mediante concessione, gli imprenditori individuali, anche artigiani, le società commerciali, le società cooperative (lett.a), l art.3 comma 19 del medesimo codice definisce i termini di imprenditore e prestatore di servizio come quella persona fisica o giuridica o un ente senza personalità giuridica che offra sul mercato, rispettivamente la realizzazione di lavori o opere, la prestazione di servizi. Il termine operatore economico a sua volta comprende sia l imprenditore ed il prestatore di servizio sia il fornitore o un raggruppamento o consorzio di essi (comma 22 art.3). Dunque, secondo il codice l imprenditore è quell operatore economico che offre sul mercato la realizzazione di lavori ed opere; mentre è prestatore di servizio quell operatore economico che offra sul mercato la prestazione di servizi. Nozione diversa rispetto a quella appresa nelle istituzioni di diritto commerciale allorché s è studiato (a memoria per l esame con il compianto prof. Genovese) L imprenditore del Galgano. Il concetto di obiettiva economicità che nell art.2082 c.c. prende il nome di professionalità non viene più qui ripreso. A questo concetto in sede civile occorreva fa ricorso per decidere quando un soggetto assuma, in ragione dell attività economica esercitata, la qualità di imprenditore in senso tecnico giuridico. Cosicché- secondo il Galgano- occorreva a tal fine che l attività produttiva di beni o di servizi si presentasse come di per sé idonea remunerare mediante il corrispettivo dei beni o dei servizi prodotti, i fattori della produzione impiegati. Secondo il codice dei contratti, invece, è sufficiente l offerta sul mercato della prestazione di un servizio, per aversi la figura dell imprenditore o prestatore di servizio che, se unito al requisito di idoneità professionale cioè di iscrizione alle Camere di Commercio o nei registri delle competenti Commissioni provinciali per l artigianato ovvero negli albi professionali di cui all art. 39, potrà partecipare alle gare d appalto di servizi.

5 Pertanto in queste figure in cui può manifestarsi l affidatario del servizio non è indispensabile l esercizio professionale di un impresa e quindi non è precluso l accesso a soggetti privi della qualifica di imprenditori commerciali. E ben vero che l appalto pubblico di servizi come pure la concessione di servizio restano definiti sempre dall art. 3 citato rispettivamente come contratto a titolo oneroso, diverso dall appalto di lavori e forniture (comma 10) o come contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico, ad eccezione del corrispettivo che consiste nel diritto di gestire il servizio o in tale diritto accompagnato da un prezzo (comma 12) e quindi si ha una riedizione della nozione del codice civile del contratto d appalto di cui all art.1655 c.c., caratterizzato dalla corrispettività per il compimento di un opera con organizzazione e gestione a proprio rischio; tuttavia i parametri per individuare l affidatario di contratti pubblici divengono più ampi rispetto alla figura codicistica dell imprenditore, in linea con la direttiva comunitaria 2004/18/CE (art.4), essendo sufficiente l offerta di servizi sul mercato, ancorché senza fine di lucro e quindi senza l indispensabile osservanza della remuneratività del servizio ovvero delle remunerazione dei fattori di produzione impiegati nel servizio. Una siffatta considerazione, però, non conduce ad ammettere le associazioni di volontariato a partecipare alle gare di appalto per servizi, in quanto non possono assumere la figura di imprenditore che offra sul mercato il servizio. Non possono, infatti, ope legis essere destinatarie di compensi da affidamento mediante appalto o concessione di servizi, non rientrando il corrispettivo da affidamento di gara pubblica tra le risorse economiche ammesse dall art.5 della l. n.266/1991 per il funzionamento e lo svolgimento dell attività di volontariato. 5- In conclusione spetta sempre all Amministrazione aggiudicatrice scegliere a monte se andare sul mercato e quindi bandire una gara oppure riservarsi l affidamento od il convenzionamento per concessione del servizio secondo la procedura speciale riservati a quei servizi alle persone che sono caratterizzati dallo scopo solidaristico, in armonia con l art.1 della L. n.266/1991 sul volontariato, secondo cui la Repubblica Italiana riconosce il valore sociale la funzione dell attività di volontariato come espressione di partecipazione, solidarietà. Essa è libera nell esercizio dei suoi poteri discrezionali di scegliere l uno o l altro strumento. Addirittura è stato ritenuto da tempo, ed ancor prima dell art.30 del codice degli appalti sulle concessioni di servizio affidabili su invito di almeno cinque concorrenti, compatibile con il sistema l indizione di gare riservate o ristrette ai soggetti del terzo settore (TAR Veneto, 25 novembre 1997 n.1661), considerate le condizioni di particolare favore di cui godono tali soggetti ai sensi della normativa nazionale e comunitaria. Anche il principio della concorrenzialità attenuata, quindi, in deroga a quello generale relativo all evidenza pubblica, può essere prescelto in esecuzione del sistema previsto dall art.5 del DPCM 30 marzo 2001, il quale consente all ente pubblico di acquistare servizi ed interventi organizzati dai soggetti del terzo settore no profit, senza la doverosità di applicare la contabilità di Stato e cioè l art.37 del RD 23 maggio 1924 n.827, secondo cui tutti i contratti dai quali derivi spesa per lo Stato debbono essere preceduti da pubblici incanti, ormai superato

6 da norme specifiche in materia di servizi pubblici (TAR Veneto, Sez.I, Pres. Amoroso, rel.rocco, 2 febbraio 2006 n. 399/06). Ma nel momento in cui l Amministrazione Pubblica decide di attivare lo strumento della gara pubblica e d aggiudicare il servizio al miglior offerente, rinuncia esplicitamente ad avvalersi dello strumento convenzionale e deve consentire la partecipazione alla gara esclusivamente a soggetti che rivestano la qualifica di imprenditori e cioè che offrano sul mercato la prestazione di servizi dedotta in appalto, come dal combinato disposto di cui all art.3, comma 19 ed art.34, comma 1 lett.a )del codice sui contratti in commento. Castelfranco Veneto, li 24 novembre 2006 Avv. Primo Michielan