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1 N /2015REG.PROV.COLL. N /2015 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 5863 del 2015, proposto da: Lebenshilfe Onlus, in proprio e quale mandante di costituenda a.t.i. con l associazione Arbeitsgemeinschaft für Behinderte, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stephan Vale, Alexander Gasser e Stefano Coen, con domicilio eletto presso lo studio di quest ultimo, in Roma, piazza Priscilla, 4; contro Provincia autonoma di Bolzano, Acp - Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentate e difese dagli avvocati Renate von Guggenberg, Stephan Beikircher, Laura Fadanelli, Patrizia Pignatta e Michele Costa, con domicilio eletto presso lo studio di quest ultimo, in Roma, via Bassano del Grappa, 24; nei confronti di Tundo Vincenzo s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall avvocato Saverio Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, 26; Associazione Arbeitsgemeinschaft für Behinderte, non costituita in giudizio nel presente grado; 1

2 per la riforma della sentenza del Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, n /2015, resa tra le parti e concernente: gara d appalto per l affidamernto del servizio di trasporto ed accompagnamento di bambini e adulti con disabilità per gli anni scolastici 2014/ /2018; Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio delle parti appellate; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visto l art. 120 Cod. proc. amm.; Relatore, nell udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2015, il Consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Sandulli, per delega dell avvocato Coen, Costa e Sticchi Damiani; 1. PREMESSO che al presente giudizio di appello trova applicazione ratione temporis la disciplina processuale di cui all art. 120 Cod. proc. amm., come novellato dall art. 40 d.-l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito nella legge 11 agosto 2014, n. 114, entrata in vigore il 25 giugno 2014, sicché la sentenza, a norma dei commi 11, 10 e 6 del citato art. 120, va redatta in forma semplificata; 2. CONSIDERATO, in linea di fatto, che la presente controversia inerisce alla gara di appalto, indetta dall Agenzia per i procedimenti e la vigilanza in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture della Provincia autonoma di Bolzano, con bando pubblicato il 17 maggio 2014, avente ad oggetto l affidamento del servizio di trasporto ed accompagnamento per bambini ed alunni con disabilità nella provincia di Bolzano per gli anni scolastici dal 2014/2015 al 2017/2018, secondo il criterio del prezzo più basso, al prezzo base d asta di euro ,00 al netto dell IVA (e, nel caso di proroga del contratto fino a due anni, al prezzo base d asta di euro ,00 al netto dell IVA), sfociata nell aggiudicazione dell appalto allatundo Vincenzo s.r.l. al prezzo di euro ,00 (mentre la seconda concorrente, l a.t.i. costituenda tra Arbeitsgemeinschaft für Behinderte e Lebenshilfe Onlus, aveva offerto un prezzo di euro ,00); 3. RILEVATO che, con la sentenza in epigrafe, il Tribunale regionale di giustizia amministrativa, Sezione autonoma di Bolzano, ha respinto il ricorso n. 328 del 2014, proposto dalla seconda classificata avverso gli atti di gara e l aggiudicazione in favore della Tundo s.r.l., segnatamente per quanto qui interessa, tenuto conto dei limiti del devolutum respingendo il motivo, con cui è 2

3 stata censurata l erronea applicazione, nel verbale di aggiudicazione del 26 settembre 2014 e nella coeva nota-comunicazione della stazione appaltante, del criterio del prezzo più basso, in quanto calcolato al netto anziché al lordo dell IVA, in asserita violazione dell art. 82 d.lgs. n. 163 del 2006 e della lex specialis, sotto il profilo che, essendo l O.n.l.u.s. ricorrente esente da IVA, il prezzo da essa offerto avrebbe dovuto essere valutato come prezzo più basso rispetto a quello offerto dall aggiudicataria Tundo s.r.l. che, quale società commerciale, era invece assoggettata all imposta indiretta; 4. CONSIDERATO, al riguardo, che il Tribunale regionale ha respinto il menzionato motivo, rilevando che: - il disciplinare di gara, non impugnato, era chiaro ed univoco nel prevedere quale criterio di aggiudicazione il prezzo più basso al netto dell IVA; - ad ogni modo, secondo consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, nelle gare d appalto il prezzo base d asta e, correlativamente, il prezzo oggetto dell offerta, dovevano sempre considerarsi al netto dell IVA, al fine di garantire la parità di trattamento tra i concorrenti, la libera concorrenza e la trasparenza dell azione amministrativa, da ritenersi prevalenti sull interesse della stazione appaltante a sopportare costi inferiori, venendo diversamente svantaggiate le imprese commerciali rispetto agli enti senza fini di lucro, già destinatari di un regime fiscale e contributivo agevolato estraneo alla disciplina delle offerte nelle gare pubbliche di appalto, il cui mercato era aperto, a parità di condizioni, a tutti gli operatori a prescindere dal regime fiscale cui fossero assoggettate singole categorie; 5. RITENUTA l infondatezza dell unico motivo d appello proposto avverso la statuizione reiettiva del menzionato motivo di primo grado, sotto il profilo dell erronea interpretazione ed applicazione del principio comunitario della par condicio (con istanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, ai sensi dell art. 267 TFUE, sul seguente quesito: «Se il termine prezzo più basso di cui all art. 53, comma 1, lett. b), della Direttiva 2004/18/CE dev essere interpretato nel senso che la stazione appaltante deve, nella determinazione del prezzo più basso, tenere in considerazione eventuali agevolazioni e/o esenzioni fiscali sul corrispettivo d appalto, o se invece il prezzo più basso va sempre e comunque determinato al netto di eventuali gravami fiscali»), in quanto: - come correttamente affermato dal Tribunale regionale, la lex specialis, in modo espresso, chiaro ed univoco, ha determinato l entità del prezzo complessivo a base d asta al netto dell IVA [v. punto II.2.1) del bando e punto , p. 4, del disciplinare] e, coerentemente, fissato gli importi forfettaribase a chilometro, su cui operare il ribasso, pure al netto dell IVA (v. punto , p. 5, del disciplinare), mentre il successivo punto del disciplinare si è limitato ad indicare, quale criterio di aggiudicazione, il «prezzo più basso ai sensi dell art. 82 del d.lgs. n. 163/2006», senza 3

4 minimamente rimettere in discussione la fissazione del prezzo base al netto dell IVA di cui al precedente punto , con conseguente insussistenza di dubbio alcuno attorno alla prescrizione di gara, secondo il cui il prezzo oggetto dell offerta doveva essere indicato al netto dell imposta sul valore aggiunto, ai fini della determinazione del prezzo più basso; - la mancata impugnazione della menzionata prescrizione espressa, chiara ed univoca della lex specialis preclude l ingresso di ogni questione attorno alla legittimità, o meno, della prescrizione medesima, anche sotto il profilo del paventato contrasto con il diritto comunitario (sul principio, secondo cui l eventuale violazione del diritto comunitario dà luogo all annullabilità dell atto, con conseguente applicazione delle regole sostanziali e processuali in materia di efficacia, di inoppugnabilità per decorso del termine di impugnazione e di non disapplicabilità dell atto in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità, v., per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3621, e 31 maggio 2008, n. 2623, in relazione alla sentenza Corte Giust. CE, Sez. VI, 27 febbraio 2003, C-327/00); 6. RITENUTA la natura assorbente dei suesposti rilievi, autonomamente sufficienti a confermare la qui impugnata statuizione reiettiva del motivo in esame, contenuta nell appellata sentenza e devoluta al presente grado, con la conseguenza che nulla è dato statuire su ogni altra questione, ormai irrilevante ai fini decisori; 7. RITENUTO che, in applicazione del criterio della soccombenza, l appellante debba essere condannata a rifondere, in favore delle parti appellate costituite in giudizio, le spese del presente grado, come liquidate nella parte dispositiva; P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull appello, come in epigrafe proposto (ricorso n del 2015), lo respinge nei sensi di cui in motivazione e, per l effetto, conferma l impugnata sentenza; condanna l appellante a rifondere alle parti appellate le spese del presente grado, che si liquidano nell importo complessivo di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre agli accessori di legge, di cui euro 2.000,00 (duemila/00) in favore della Provincia autonoma e dell Agenzia provinciale, ed euro 2.000,00 (duemila/00) in favore della Tundo s.r.l.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall autorità amministrativa. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2015, con l intervento dei magistrati: Giuseppe Severini, Presidente 4

5 Claudio Contessa, Consigliere Gabriella De Michele, Consigliere Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 10/12/2015 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 5