CONVEGNO: I PROFESSIONISTI e FONDO PATRIMONIALE E TRUST. Torino 11 Ottobre 2011

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1 CONVEGNO: I PROFESSIONISTI e FONDO PATRIMONIALE E TRUST Torino 11 Ottobre 2011 FONDO PATRIMONIALE E TRUST: I POCHI ASPETTI COMUNI E LE BEN PIU NUMEROSE DIFFERENZE. LA TUTELA DEI E DAI TERZI DEL FONDO, PATRIMONIALE O IN TRUST. Avv. IGOR VALAS, avvocato in Torino IL TRUST L ISTITUTO, IL SUO RICONOSCIMENTO, GLI EFFETTI. - omissis - IL FONDO PATRIMONIALE: CENNI. L istituto del Fondo Patrimoniale è stato ampiamente introdotto dal relatore che mi ha preceduto, del che vorrei qui richiamare esclusivamente alcuni punti necessari al presente lavoro. L art. 167 c.c. espressamente prevede che: Ciascuno o ambedue i coniugi, per atto pubblico, o un terzo, anche per testamento, possono costituire un fondo patrimoniale, destinando determinati beni, immobili o mobili iscritti in pubblici registri, o titoli di credito, a far fronte ai bisogni della famiglia., precisando al terzo comma che I titoli di credito devono essere vincolati rendendoli nominativi con annotazione del vincolo o in altro modo idoneo. Come evidenziato al successivo art. 168 c.c., la proprietà dei beni costituenti il fondo spetta ad entrambi i coniugi, salvo diversamente stabilito nell atto di costituzione, ed in ogni caso la natura del fondo patrimoniale integra una comunione legale tanto che per l alienazione dei beni o per alcuni atti dispositivi (ipoteca, pegno od altri vincoli) è necessario il consenso di entrambi i coniugi, salvo non diversamente consentito, nonché l autorizzazione del giudice tutelare qualora vi siano figli minori, concessa nei soli casi di necessità od utilità evidente (art. 169 c.c.). La protezione ex lege garantita al fondo patrimoniale consiste nel fatto che I frutti dei beni costituenti il fondo patrimoniale sono impiegati per i bisogni della famiglia (art. 168 II comma c.c.) e che La esecuzione sui beni del fondo e sui frutti di essi non può aver luogo per debiti che il creditore conosceva essere stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia (art. 170 c.c.). La durata del fondo patrimoniale è soggetta a determinati eventi: la destinazione del fondo termina a seguito dell'annullamento o dello scioglimento o della cessazione degli effetti civili del matrimonio mentre se vi sono figli minori il fondo dura fino al compimento della maggiore età dell'ultimo figlio (art. 171 c.c.). TRUST E FONDO PATRIMONIALE A CONFRONTO. Le limitazioni del Fondo Patrimoniale, giusta la veloce disamina delle previsioni codicistiche di cui sopra, sono evidenti e facilmente riassumibili.

2 A) La condizione soggettiva dei costituenti il Fondo Patrimoniale e la sua durata. Una condizione essenziale perché il Fondo patrimoniale possa esser istituito è il rapporto tra i costituenti del fondo, che devono essere legalmente sposati. E di tutta evidenza, dunque, che il fondo patrimoniale sia un istituto destinato a divenir sempre più desueto dal momento che le condizioni sociali sono radicalmente mutate rispetto agli anni della sua istituzione. A latere di famiglie formate da coniugi regolarmente spostati, la maggioranza dei nuclei familiari oggi è composta da famiglie conviventi more uxorio, vuoi per precedenti matrimoni ancora in fase di scioglimento, vuoi per ideologie contrarie al matrimonio in sé, vuoi per impossibilità legale di sposarsi (vedasi le coppie omosessuali). Quale che sia la scelta di base che impedisce l avverarsi di questa prima condizione matrimonio è di tutta evidenza che si possa ben presentare la meritevolezza di tutela da parte dei medesimi interessi che il fondo patrimoniale intenderebbe tutelare, ovvero la lecita destinazione di un qual certo patrimonio esclusivamente e direttamente ai bisogni della famiglia. A ben vedere, oltretutto, a prescindere dalla situazione di eventuali figli, che hanno gli stessi diritti, che siano nati in costanza di matrimonio dei genitori o meno, proprio l assenza del vincolo coniugale costituisce di per sé una minor tutela del coniuge debole. La condizione in oggetto, oltretutto, incide anche sulla durata e validità del Fondo patrimoniale: non bisogna dimenticarsi che lo scioglimento del vincolo matrimoniale è di per sé un momento patologico della coppia e della famiglia e, dunque, il momento nel quale si acuisce il bisogno di adeguata tutela; ciò per tacere del fatto che si ha, purtroppo, scioglimento anche nel caso di decesso di uno dei due coniugi. Proprio il caso di decesso del coniuge evidenzia l inadeguatezza del fondo patrimoniale: si pensi al caso della dipartita del coniuge forte, imprenditore, con copiosa prole in tenera età e coniuge superstite inadeguato alla gestione di determinate situazioni patrimoniali. I beni costituiti in fondo patrimoniale sarebbero soggetti innanzitutto alla successione ordinaria, con le evidenti problematiche per il caso di debiti ereditari di importante rilevanza; l eventuale patrimonio immobiliare nel fondo patrimoniale sarebbe gestito con l ausilio del Tribunale e del giudice tutelare, con la riconosciuta tutela, ma l innegabile possibile ingessatura operativa ed aumento di costi; non così per eventuali partecipazioni in società operative, la cui gestione quotidiana, comunque, esulerebbe anche dal controllo giudiziario, con evidenti possibili criticità. Da ciò una prima e sostanziale differenza tra fondo patrimoniale e trust che fa pendere drasticamente la bilancia a favore di quest ultimo. Il trust non prevede o richiede, innanzitutto, alcuna particolare situazione soggettiva tra disponente, trustee, beneficiari. La durata del trust è liberamente determinata dal disponente e talora anche dal trustee o da unterzo, qualora così previsto purché nell ambito di quanto previsto dalla legge regolatrice che, a seconda delle diverse leggi, se di norma è limitata ad un massimo di 80 anni, può essere anche ben più lunga qualora ancorata alla persistenza di beneficiari ad

3 esempio nel trust per i discendenti del disponente e può anche essere tout court indeterminata ed illimitata invero in poche legislazioni; di certo può essere tale da prevedere la persistenza del trust proprio nell ambito temporale che, come sopra evidenziato, richieda maggior tutela (divorzio, morte, etc ). Ed ancora: la figura del trustee può identificarsi in uno od entrambi i coniugi come, ad esempio, in un trust autodichiarato, che di per sé parrebbe figura maggiormente affine al fondo patrimoniale, è diversamente possibile, invece, che il trustee sia un terzo estraneo alla famiglia. Tale soluzione può essere non solo di certa utilità per situazioni in cui il fondo in trust richieda una adeguata gestione (ad esempio partecipazioni sociali di una certa rilevanza che richiedano unitarietà e competenza di gestione ed indirizzo), ma addirittura di evidente necessità, ad esempio, nelle situazioni di crisi della coppia o della famiglia, laddove la conflittualità tra coniugi, o tra coniugi e figli, spesso animosa e sconsiderata, di certo non giova all adeguata e competente gestione del fondo. B) L oggetto del Fondo Patrimoniale. Come già evidenziato, sono vincolabili nel Fondo patrimoniale solo beni immobili, mobili iscritti in pubblici registri o titoli di credito (nominativi) E evidente, dunque, che il fondo patrimoniale non è applicabile e non tutela in alcun modo né il bene di primaria utilità, il denaro, né altri di evidente e ricorrente utilità, quali, ad esempio, le partecipazioni in società di famiglia (ad esempio società holding o operative per le quali si è ricorso e tuttora si ricorre con frequenza ad altri archetipi di diritto, quali società semplici o società in accomandita con particolari regole per la gestione ed il trasferimento delle quote). Così non avviene per il trust che, invece, non prevede alcuna limitazione per i beni che possano costituirne il fondo. Ed ancora; come sopra evidenziato, i beni in fondo patrimoniale possono esser venduti, seppur con gli assensi ed autorizzazioni sopra indicate. Ciò significa, principalmente, che la cessione del bene costituente il fondo significa scioglimento del vincolo relativamente a tale bene e diretta proprietà personale ed apprensione da parte dei coniugi delle utilità derivanti da tale cessione nonché, per il caso di permuta, di vincolo al fondo solo da tale momento del bene risultante. Qualora, infatti, vi siano esigenze di permutazione di uno o più beni costituiti in fondo patrimoniale (ad esempio, alienazione di una abitazione per l acquisto di altra più confacente alle mutate esigenze familiari), la segregazione dei beni in fondo patrimoniale subisce una netta crepa laddove il denaro rinveniente dalla prima cessione è di piena e libera proprietà dei coniugi e così pienamente aggredibile e l eventuale bene che venga acquistato con tale provvista diviene segregato solo dal momento in cui viene assoggettato al fondo. Non così nel trust in quanto principio cardine dell istituto è che il fondo in trust permanga tale in qualsiasi sua successiva permuta. Nel caso sopra indicato, ad esempio, non vi sarebbe alcuna soluzione di continuità tra primo immobile, denaro e secondo immobile. Il fondo in trust garantisce la perfetta ed istantanea segregazione dei beni oggetto delle diverse fasi.

4 C) Un caso esemplare. Due coniugi, con due figli minori, ormai separati da alcuni anni, decidono di dar seguito al divorzio onde poter risposarsi, per diversi motivi, con i rispettivi nuovi compagni. I coniugi, cha in epoca precedente hanno acquistato la casa coniugale, attualmente loro intestata per la metà ciascuno, desiderano che la medesima sia asservita esclusivamente ai bisogni di questa famiglia, e dunque ad esser destinata a garantire un tetto alla moglie, ai due figli, ed anche al marito, quest ultimo giusto per il caso di necessità. Ciò ovviamente, sia in via diretta questa casa coniugale sia in via mediata e futura, che possa tenere conto delle diverse esigenze che questo nucleo familiare affronterà (ad esempio figli che crescono, che decidono di proseguire gli studi in altre città), in maniera tale dunque da poter assicurare loro un adeguato tetto nei limiti ovviamente del valore di tale casa. Ed infine, non è in alcun modo intento di nessuno dei due coniugi arricchire l uno o l altro od i figli in via definitiva; sul presupposto che entrambi i coniugi sono stati, sono ed intendono restare indipendenti nonché sul fatto che i figli, allo stato minori e degni di doverosa tutela, dovranno comunque farsi la loro strada, entrambi intendono rientrare nella piena proprietà dell eventuale patrimonio residuo, se residuo vi sia, al termine del periodo evolutivo della famiglia che intendono tutelare, individuato in venti anni. Pur regnando una perfetta armonia tra di loro, con i nuovi compagni e tra questi ed i figli, sono ben consci delle diverse possibilità ed in ogni caso degli effetti che potrebbero derivare dal mantenimento di una situazione di fatto pur regolamentata da qualsiasi tipo di accordo -, dal momento che il decesso di uno o dell altro dei coniugi aprirebbe una successione che, comunque, potrebbe comportare indebite interferenze sulla gestione della casa; sono poi principalmente consci sia che non sarebbe tutelabile, in ogni caso, né fattibile, alcuna permutazione della casa così come che le rispettive quote, in qualsiasi soluzione adottabile, porgerebbero sempre il fianco ad indebite interferenze portate da elementi esterni alla famiglia. Non è infatti di nessuna garanzia, ad esempio, l attribuzione dell intero della casa ad uno dei due coniugi, per il caso evidentemente la moglie, perché comporterebbe non solo un subentro in via ereditaria di un eventuale nuovo coniuge, ma perché anche in alcun caso la destinazione potrebbe trovare tutela rispetto alle vicissitudini personali del coniuge. Parimenti, ed ancor peggio per il fatto di esser minori, avverrebbe per l attribuzione ad uno od entrambi i figli. Ebbene: questo è un caso reale che ha trovato nel trust adeguata soluzione. Tribunale di Torino, Sentenza n. 2482/09 del 31 marzo 2009: Finalità del Trust: La finalità del Trust è realizzare benefici analoghi a quelli previsti dal fondo patrimoniale imprimendo ai beni del fondo in trust un analogo vincolo di destinazione per soddisfare i bisogni della famiglia assicurando ai figli. alla madre e, ove necessario, al padre, lo stesso tenore di vita goduto in costanza di convivenza dei genitori, sino a che i figli avranno completato il ciclo di studi e avranno raggiunto l autonomia economica.

5 Beneficiari: I componenti la Famiglia costituita da - madre - - padre -. Figlio a -. Figlio b -. Durata del Trust: fino al verificarsi del primo tra i seguenti eventi: - il decorso di venti anni dal termine iniziale di durata - la morte di entrambi i figli A e B - la morte di entrambi i Genitori, - madre e padre -, purché i Figli abbiano compiuto almeno trenta anni, nel qual caso il trust termina al compimento di tale età per l ultimo di essi. Spettanza dei beni in trust (sopraggiunto il termine di Durata): Sopraggiunto il termine finale della Durata del Trust, i Beni in trust sono trasferiti di diritto a: - - madre - e padre -, in quote uguali, se viventi; - in mancanza, ad A e B (Figli), per la rispettiva quota che sarebbe spettata al genitore premorto, - in mancanza, ai loro eredi legittimi o testamentari.. Trustee: Il trustee viene individuato nella moglie, che si impegna a vincolare in trust la quota di sua proprietà nella casa coniugale ed accetta l impegno da parte del marito di assoggettarvi la quota di sua spettanza. LA TUTELA DEL FONDO NEI CONFRONTI DEI TERZI. A) La tutela del Fondo patrimoniale e del trust nei confronti dei terzi aventi causa direttamente dalla famiglia o dal trustee. Come già evidenziato, la tutela viene concessa avverso i debiti che il creditore conosceva esser stati contratti per scopi estranei ai bisogni della famiglia in quanto il fondo deve essere integralmente asservito ai bisogni della famiglia. Tali locuzioni hanno subito una costante e copiosa interpretazione giurisprudenziale. La sentenza 8991 del 5 giugno 2003, infatti, afferma che i debiti dei coniugi si presumo contratti nell interesse della famiglia onde spetta agli stesi coniugi che propongono opposizione all esecuzione dimostrare l estraneità a detti bisogni e la conoscenza di tale estraneità da parte del creditore. Sostanzialmente conforme la pronuncia della suprema corte del 2007 che, oltre a ribadire l onere della prova in capo al debitore, afferma che l accertamento relativo alla riconducibilità del debito alle esigenze della famiglia costituisce accertamento di fatto, istituzionalmente rimesso al giudice di merito, e censurabile in sede di legittimità solo per vizio di motivazione.

6 L interpretazione prevalente, dunque, ha accolto un concetto ampio, che comprende sia quanto necessario alla sopravvivenza della famiglia sia le esigenze volte al "pieno mantenimento ed all'armonico sviluppo della famiglia, nonché al potenziamento della sua capacità lavorativa, restando escluse solo le esigenze voluttuarie o caratterizzate da intenti meramente speculativi" (Cass. 7 gennaio 1984, n. 134). In questo modo si finisce con l'estendere i bisogni della famiglia alle attività attinenti alla vita lavorativa dei singoli componenti, legittimando l'espropriazione dei beni del patrimonio familiare per finalità contrarie alla "ratio" dell'istituto (Cass. sez. 3, Sentenza n del 2006). In base ad un altra pronuncia l accertamento relativo alla riconducibilità dei debiti alle esigenze della famiglia costituisce un accertamento istituzionalmente rimesso al giudice di merito (Cass. sez. 5, Sentenza n del 2009). Tale sentenza prosegue affermando (dopo aver ribadito i concetti espressi nella sentenza 134/1984) che anche operazioni meramente speculative possono essere ricondotte ai bisogni ella famiglia, allorchè appaia certo, in punto di fatto, che esse siano state poste in essere al solo fine di impedire un danno sicuro al nucleo familiare. È possibile dunque ricondurre al concetto di bisogni della famiglia ogni operazione finalizzata al sostentamento, alla promozione e alla protezione del nucleo familiare. Il solo limite evidente è quello individuato dalla sentenza 134/1984 ( escluse solo le esigenze voluttuarie o caratterizzate da intenti meramente speculativi ). A latere, dunque, di una qual certa incertezza nella possibilità, o meno, che terzi creditori possano far valere propri diritti, o meno, nei confronti del fondo patrimoniale, vi è la certezza che il fondo stesso, a seconda delle diverse interpretazioni del momento, non possa mai esser garantito quale sicuro o pienamente segregato. Non così avviene per il fondo in trust in quanto lo stesso, rimanendo perfettamente segregato rispetto al patrimonio del trustee, a quello del disponente ed a quello dei beneficiari, può essere aggredito esclusivamente dai creditori che siano tali a seguito di attività diretta ed univoca del trustee in quanto tale, e così in quanto abbia agito esternando la propria qualità e nel legittimo esercizio della propria funzione. Come anticipato nelle premesse, ad esempio, il trustee di un trust regolato dalla legge inglese risponde personalmente ed illimitatamente per le obbligazioni che abbia pur legittimamente contratto nell esercizio della propria funzione; ciò evidenzia, innanzitutto, la piena e perfetta segregazione del fondo in trust e la sua non distraibilità al di fuori delle finalità per le quali è stato istituito. Ciò non significa in alcun modo che il fondo in trust sia del tutto inaggredibile; la differenza si sostanzia invero nel quo modo il fondo può essere aggredito. Se, infatti, il fondo patrimoniale può esser eroso dalle azioni dei creditori che possano provare i debiti esser stati contratti per i bisogni della famiglia (e dunque con un attività a monte sicuramente dei coniugi, ma non solo si pensi, ad esempio, ad azioni per responsabilità extracontrattuale), è peraltro evidente che l attività dei coniugi nella loro vita quotidiana può subire tout court imputazioni al fondo o meno. Non così relativamente al fondo in trust: se il trustee agisce senza dichiarare la propria qualità, in alcun modo (salvo eccezioni la cui disamina esulerebbe dal presente contesto) i creditori hanno modo di agire direttamente nei confronti del fondo in trust, dovendo limitare le proprie pretese ad azioni personali nei confronti del trustee; non vi può dunque essere alcuna estensione automatica al fondo di per sé.

7 B) La tutela del Fondo patrimoniale e del trust dai terzi aventi causa dai coniugi o dal disponente. Il Fondo patrimoniale nel corso degli anni non è passato indenne da azioni in contrasto portate da creditori dei coniugi per titoli portati da attività al di fuori della famiglia. La giurisprudenza ha infatti ampiamente riconosciuto che, in determinate situazioni ed ove ricorressero gli elementi tipicamente previsti, il fondo patrimoniale debba cedere necessariamente il passo alle azioni ed ai legittimi diritti di creditori, come ad esempio le azioni revocatorie, ordinarie o fallimentari che siano. Nonostante, invero, una meno recente diatriba giurisprudenziale e dottrinaria, deve ormai ritenersi pacifico che la costituzione del fondo patrimoniale integra un atto a titolo gratuito e non di adempimento dell obbligo giuridico di mantenere la famiglia; di conseguenza, l atto costitutivo di fondo patrimoniale è revocabile con i minori adempimenti ed oneri probatori previsti ex art c.c. per gli atti a titolo gratuito revocatoria ordinaria ovvero in revocatoria fallimentare (così ad esempio Cass. 8/9/2004, n , che per il caso di fallimento dei coniugi che hanno conferito i beni, riconosce ampiamente che la costituzione del fondo, se intervenuta nei due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento, è priva di effetti per i creditori). Il trust non è la panacea di tutti i mali né uno strumento che possa giungere a risultati contrari ai principi o diritti che il nostro ordinamento tutela. L art, 15 della Convenzione de L Aja sancisce che la medesima non può costituire ostacolo all applicazione delle disposizioni della legge designata dalle norme del foro sul conflitto di leggi quando con un atto volontario non si possa derogare ad esse, in particolare in materia di testamenti e devoluzioni ereditarie e protezione dei creditori in caso di insolvenza. Tale locuzione è sempre stata interpretata, sia in dottrina che in giurisprudenza, nel senso che il trust in sé non sia nullo tout court, ma passibile di esser dichiarato inefficace nei casi e nei limiti in cui sia ampiamente esperibile azione revocatoria od azione di riduzione (Si vedano, ad esempio ex multis, tribunale di Bologna, sent. n del 1 ottobre 2003, Tribunale di Torino, ord. Del 5/5/2009, tribunale di Torino, sezione distaccata di Moncalieri, sent. 196 del 15 giugno 2009, tribunale di Firenze, 6 settembre 2008, tribunale di Milano, 16 giugno 2009, corte d'appello di Milano, 29 ottobre 2009, tribunale di Reggio Emilia, 27 agosto 2011). Parimenti che per quanto attiene al fondo patrimoniale, la natura del trust di famiglia e, in genere, di un trust come quello prospettato al fine di sopperire alle carenze del fondo patrimoniale, è concordemente ritenuta avere carattere liberale e così presta l assoggettamento, ai fini della revocabilità di atti di disposizione in trust, ai requisiti evidenziati per la revocabilità di atti liberali. C) Responsabilità particolari. Non si deve mai dimenticare che il compimento di determinati atti può rilevare anche per ulteriori responsabilità, non da ultimo penalmente sanzionate. La costituzione fraudolenta di un fondo patrimoniale costituisce reato, ai sensi dell articolo 11 d.lgs.74/2000: È punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni chiunque,

8 al fine di sottrarsi al pagamento di imposte sui redditi o sul valore aggiunto ovvero di interessi o sanzioni amministrative relativi a dette imposte di ammontare complessivo superiore ad euro cinquantamila, aliena simulatamente o compie altri atti fraudolenti sui propri o su altrui beni idonei a rendere in tutto o in parte inefficace la procedura di riscossione coattiva. Se l ammontare delle imposte, sanzioni ed interessi è superiore ad euro duecentomila si applica la reclusione da un anno a sei anni (Cassazione Penale, sentenza 15 giugno 2011, n ). Nel caso esaminato, il contribuente subiva il sequestro preventivo di beni costituiti in fondo, che era stato costituito subito dopo una verifica fiscale e senza giustificazioni diverse dal fine di sottrarsi al pagamento del proprio debito tributario. Quel comportamento, ritenuto evidentemente fraudolento, è stato considerato sufficiente per vanificare l esito della esecuzione tributaria coattiva; anche se non rende impossibile il pagamento del debito tributario, ha la potenzialità di raggiungere tale fine. ***** ***** ***** Non resta che concludere, ancora una volta sottolineando come l istituto del trust ha dimostrato e costantemente dimostra di avere peculiarità tali da renderlo adeguato ed opportuno in plurime occasioni, ed anche a latere di situazioni per le quali possa esser applicabile un qualche istituto tipico, come il fondo patrimoniale. Avv. Igor Valas