Diritto Civile Contemporaneo

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1 Diritto Civile Contemporaneo Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN Anno II, numero I, gennaio/marzo 2015 Il preliminare di vendita dell immobile legato. La Suprema Corte ribadisce la prevalenza di legatari e prelegatari rispetto al promissario acquirente Emanuele Bilotti

2 Il preliminare di vendita dell immobile legato. La Suprema Corte ribadisce la prevalenza di legatari e prelegatari rispetto al promissario acquirente di Emanuele Bilotti Cassazione civile, sez. II, 17 dicembre 2014, 26618, rel. Scalisi afferma il principio di diritto secondo cui "la mancata trascrizione del contratto preliminare impedisce il verificarsi nei confronti dei controricorrenti degli effetti prenotativi del contratto preliminare di cui all'art bis c.c.: per l'effetto, nessun obbligo a prestare il proprio consenso grava sugli stessi, giacché, non essendo stato trascritto, il contratto preliminare non può prevalere sull'acquisto dei legatari o dei prelegatari (così statuendo la Corte ha rigettato il ricorso del ricorrente in una causa in tema di obblighi da contratto preliminare, con cui si voleva obbligare i legatari dell'immobile ad ottemperare alla formale richiesta di stipula dell'atto pubblico in proprio favore ex art c.c.)". 1. Pochi mesi prima di morire Tizia ha promesso in vendita due immobili di sua proprietà a Caio, il quale, contestualmente alla stipula del preliminare, ne ha conseguito la disponibilità materiale e ha anche versato alla promittente venditrice una somma di denaro a titolo di acconto sul prezzo. Dopo la morte di Tizia è emerso che, in un testamento redatto diversi anni prima e mai espressamente revocato, gli stessi immobili promessi in vendita a Caio erano stati disposti a favore di Mevio e di Sempronia, due dei nipoti ex fratre della testatrice. Nello stesso testamento, poi, Tizia aveva anche incaricato un esecutore di procedere alla vendita dei beni residui, attribuendone il ricavato a tutti i nipoti e, tra questi, anche a Mevio e Sempronia. A distanza di pochi mesi dalla morte di Tizia, non essendo stato ancora stipulato il contratto di vendita degli immobili oggetto della contrattazione preliminare e avendo anzi Mevio e Sempronia rifiutato di consentire al loro trasferimento, Caio ha agito ex art cod. civ. nei confronti

3 Diritto Civile Contemporaneo Anno II, numero I, gennaio/marzo 2015 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN di questi ultimi per conseguirne la proprietà condizionatamente al pagamento del residuo prezzo convenuto. Entrambi i giudici del merito hanno rigettato la domanda, ritenendo concordemente che Mevio e Sempronia, non essendo eredi di Tizia, ma avendo semplicemente beneficiato di una disposizione a titolo particolare da parte sua, non sarebbero tenuti ad adempiere l obbligo di contrarre assunto dalla defunta nei confronti di Caio. Entrambi i giudici hanno anche rilevato che, stante la mancata trascrizione del preliminare, neppure si è prodotto nei confronti dei due convenuti l effetto di cui all art bis cod. civ., che avrebbe consentito alla trascrizione della sentenza ex art di prevalere sulle trascrizioni eseguite contro il promittente alienante dopo la trascrizione del preliminare, e dunque anche sulla trascrizione degli acquisti mortis causa a titolo particolare dallo stesso. Invero, nel corso del secondo grado di giudizio, anche Caio ha sostanzialmente riconosciuto che gli immobili in questione sarebbero stati acquistati da Mevio e Sempronia non in qualità di eredi, ma a titolo particolare, e dunque in forza di un legato. Nel medesimo giudizio Caio ha provato peraltro a convincere i giudici che Mevio e Sempronia, oltre che legatari degli immobili, sarebbero stati anche destinatari di una vocazione ereditaria testamentaria, sicché il lascito immobiliare disposto in loro favore dovrebbe più propriamente qualificarsi come prelegato, con l ulteriore conseguenza che i due legatari, in quanto eredi, sarebbero tenuti ad adempiere le obbligazioni nascenti dal preliminare in capo alla defunta e potrebbero perciò essere convenuti in giudizio con l azione di cui all art Il giudice d appello non ha invero ritenuto di soffermarsi in maniera particolare su questo punto. Ha ribadito anzitutto che dalla scheda testamentaria risulta con chiarezza la volontà della testatrice di disporre a titolo particolare degli immobili in questione a favore dei nipoti Mevio e Sempronia. Poi però, come si dirà sùbito, ha fatto solo un breve cenno all impossibilità di rintracciare nella scheda anche una qualche volontà di istituire eredi i due nipoti.

4 L argomento del prelegato è stato allora riproposto da Caio anche in sede di legittimità. In effetti, stando a quanto si legge nella sentenza della Suprema Corte, «secondo il ricorrente la Corte [di Appello] avrebbe errato nell aver ritenuto che [Mevio e Sempronia] fossero stati istituiti semplicemente legatari e non anche eredi, perché non avrebbe considerato che il testamento si divide in due parti e che la prima contenga legati e che la seconda si apra con la nomina di un esecutore testamentario e [contiene poi] la istituzione di eredi tra i quali sono ricompresi anche [Mevio e Sempronia]», sicché «considerata questa seconda parte del testamento deriverebbe, sempre secondo il ricorrente, che la testatrice ha ritenuto di privilegiare alcuni dei nipoti con disposizioni a titolo particolare e di nominare eredi tutti i nipoti anche quei nipoti [che] aveva compreso tra i legatari tanto che quei legati possono essere intesi come prelegati», «con la conseguenza che i beneficiari delle disposizioni a titolo particolare [di] cui alla prima parte del testamento, siccome non legatari ma coeredi, sono tenuti all adempimento dell obbligazioni del de cuius». Come si è già detto, i due giudici del merito non hanno accolto una simile lettura del testamento di Tizia. Pur non essendosi soffermati sul punto in maniera specifica, hanno ritenuto che la testatrice non abbia istituito eredi anche Mevio e Sempronia, e dunque che il testamento in questione non contenga disposizioni a titolo universale in loro favore. In particolare, proprio per escludere qualsiasi volontà della testatrice in tal senso, nella sentenza d appello si dice che «l adempimento di obblighi vari non risulta essere stato posto a carico di [Mevio e Sempronia] ma di altri e diversi soggetti». Molto opportunamente la Suprema Corte ha perciò rilevato anzitutto che l assunto del ricorrente secondo cui Mevio e Sempronia, oltre ad aver beneficiato di un lascito immobiliare a titolo particolare, sarebbero stati anche istituiti eredi, in realtà, «si risolve nella richiesta di una nuova e diversa valutazione, e/o interpretazione, della scheda testamentaria, oggetto della controversia, non proponibile nel giudizio di cassazione se, come nel caso in esame, l interpretazione compiuta dal Giudice del merito non presenta vizi logici o giuridici».

5 Diritto Civile Contemporaneo Anno II, numero I, gennaio/marzo 2015 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN Ora, a parte l ambiguo accostamento di interpretazione e valutazione giuridica delle volontà testamentarie quasi che si trattasse di due questioni parimenti non proponibili in sede di legittimità, è del tutto evidente che con un affermazione come quella appena riferita la Suprema Corte avrebbe anche potuto chiudere qualsiasi discorso. Avrebbe cioè potuto dire semplicemente che la ricostruzione della volontà testamentaria operata dal giudice di merito, non presentando vizi logici né essendo incorsa nella violazione di norme ermeneutiche, non è più censurabile in sede di legittimità, senza non aggiungere altro. E invece, pur dopo aver rilevato che «la Corte [di Appello] ha interpretato correttamente il testamento di [Tizia], secondo i canoni legali che governano l interpretazione degli atti giuridici ed in particolare del testamento», ha pure avvertito l esigenza di precisare che «rispetto alla questione (relativa all obbligo [di Mevio e Sempronia] a prestare il consenso per il trasferimento del bene [a Caio]) oggetto del presente giudizio sarebbe ininfluente qualificare l attribuzione prevenuta [a Mevio e Sempronia] quale legato o come pre-legato, perché in entrambi i casi il bene oggetto di cui si dice verrebbe, comunque, escluso dalla massa ereditaria (Cfr. 661 cc.) e anche il c.d. prelegatario non sarebbe tenuto a rispondere degli obblighi ereditari ed, in particolare, per il caso in esame, dell obbligo a trasferire il bene ricevuto in legato al promissario acquirente ([Caio]), ancorché ad altro titolo coerede su altri beni della massa ereditaria di [Tizia]». 2. È evidente anzitutto la superfluità della precisazione appena riferita ai fini della motivazione della decisione in esame. La qualificazione di una disposizione a titolo particolare come prelegato dipende infatti dalla presenza di una vocazione ereditaria nei confronti dei beneficiari della stessa disposizione. È chiaro allora che, se l esclusione di una simile vocazione ereditaria ritenuta dal giudice del merito è una questione ormai definita e non più proponibile in sede di legittimità, neppure è utile, in quella stessa sede, porre un problema di rilevanza (o meno), ai

6 fini del giudizio, di un eventuale qualificazione in termini di prelegato della disposizione a titolo particolare a vantaggio di chi certamente non è un erede. Ciò posto, quanto al merito dell affermazione surriferita, è senz altro vero che sia in caso di legato sia in caso di prelegato il bene oggetto della disposizione finisce comunque per essere «escluso dalla massa ereditaria». Anche il prelegato, infatti, è pur sempre un legato e determina perciò un attribuzione extra partem hereditariam. A differenza di quel che mostra di ritenere la Suprema Corte, però, ciò non comporta affatto che «anche il c.d. prelegatario non sarebbe tenuto a rispondere degli obblighi ereditari ed, in particolare, per il caso in esame, dell obbligo a trasferire il bene ricevuto in legato al promissario acquirente». Ciò è indubbiamente vero, almeno in linea generale, per i legatari. I prelegatari, invece, sono tali perché sono eredi e, in quanto eredi, subentrano anche in tutte le situazioni passive che facevano capo al de cuius e che non si sono estinte per effetto della sua morte, e dunque anche nell obbligazione, conseguente alla stipula di un preliminare di compravendita immobiliare, di prestare il consenso alla stipula del definitivo. Infatti, anche laddove non si voglia riconoscere che una simile obbligazione ha in realtà ad oggetto un dare in senso tecnico [è la tesi di GAZZONI, Contratto preliminare, nel Trattato di dir. priv. diretto da Bessone, XIII, Il contratto in generale, t. II, Torino, 2000, spec. 584 ss.], non si può comunque ritenere che essa appartenga al novero di quelle obbligazioni destinate ad estinguersi con la morte del debitore per il fatto di avere ad oggetto un facere indissolubilmente legato alla sua persona. Anche i prelegatari, dunque, in quanto eredi, succedono al defunto nelle obbligazioni nascenti dalla stipula di un preliminare di compravendita immobiliare. Sul punto non può esserci dubbio. Né tale particolare vicenda successoria, in quanto connessa all acquisto della qualità ereditaria, risulta in qualche modo impedita per il fatto che il preliminare in questione riguarda la vendita degli stessi beni disposti dal defunto a titolo particolare a beneficio di terzi o anche degli stessi eredi (prelegato). Infatti, anche a voler ritenere come fa la Suprema Corte, senza porsi alcun problema al riguardo che, nonostante il

7 Diritto Civile Contemporaneo Anno II, numero I, gennaio/marzo 2015 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN preliminare, il legato è comunque efficace al momento dell apertura della successione [sul punto v. però quanto si dirà infra, n. 4], ciò non vuol dire in nessun modo che debba perciò estinguersi l obbligo di contrarre assunto dal de cuius. Insomma, non vi è ragione per escludere la successione degli eredi anche negli obblighi nascenti dal preliminare stipulato dal de cuius e avente ad oggetto la vendita di beni disposti per testamento a titolo particolare. Ma allora gli eredi sono senz altro responsabili verso il promissario acquirente ogni qual volta siano nell impossibilità di adempiere a quegli obblighi, in quanto, in forza dell efficacia diretta del legato, il bene si trova ormai nel patrimonio di un terzo legatario e questi non intenda trasferirlo agli eredi o direttamente al promissario acquirente. Né in tal caso gli eredi potrebbero evidentemente essere convenuti in giudizio dal promissario acquirente per l esecuzione in forma specifica dell obbligo di concludere il contratto, giacché, com è ben noto, la sentenza ex art può essere pronunciata solo «qualora sia possibile». E una sentenza che produce gli effetti della compravendita definitiva non stipulata non può certo essere pronunciata se il bene promesso in vendita è ormai pervenuto nel patrimonio di un terzo in forza di un titolo opponibile al promissario acquirente, e dunque anche in forza di un legato, sempre che, come s è detto, se ne ammetta l efficacia nonostante il preliminare e sempre che, come osserva correttamente anche la Suprema Corte, questo contratto non sia stato trascritto ai sensi e per gli effetti di cui all art bis. Ciò posto, però, a differenza di quanto afferma la Suprema Corte, non sembra che analoghe considerazioni siano proponibili anche quando il legato del bene promesso in vendita è stato disposto a beneficio non di un terzo, ma degli stessi eredi, e cioè quando si tratta più propriamente di un prelegato. Per maggior chiarezza dell esposizione, è bene considerare distintamente due ipotesi: quella, forse meno frequente, ma comunque possibile, del prelegato a favore dell unico

8 erede o di tutti gli eredi e quella, più comune, del prelegato a favore di uno o di alcuni soltanto tra i coeredi. La soluzione del primo caso appare invero semplice e immediata. È infatti evidente che, anche se non in forza del titolo ereditario, il bene promesso in vendita dal de cuius, laddove non sia stato già alienato dall erede o dagli eredi con atto opponibile al promissario acquirente, è comunque presente nel patrimonio di chi, in forza del titolo ereditario, è subentrato anche nell obbligazione nascente dal preliminare stipulato dal de cuius. Non si vede allora per quale ragione il prelegatario o i prelegatari non potrebbero essere convenuti dal promissario acquirente per l esecuzione in forma specifica dell obbligo di concludere il contratto definitivo. Non sembra infatti che in tal caso ricorrano situazioni ostative alla pronuncia di cui all art. 2932: il prelegatario o i prelegatari, in quanto eredi, sono obbligati a vendere e, in quanto legatari, si trovano altresì ad essere proprietari del bene promesso in vendita, e dunque legittimati a trasferirlo in adempimento dell obbligo di contrarre su di essi gravante. Anche la mancata trascrizione del preliminare non sembra poi un dato in alcun modo rilevante al fine di impedire la produzione giudiziaria dell effetto traslativo cui il prelegatario o i prelegatari non abbiano prestato il proprio consenso. Com è noto, la formalità pubblicitaria di cui all art bis serve a far retroagire l effetto di opponibilità conseguente alla trascrizione del definitivo o della sentenza ex art (ovvero, secondo una diversa opinione, a rendere direttamente opponibile il preliminare fino alla trascrizione del definitivo o della sentenza ex art. 2932). La trascrizione del preliminare è allora destinata ad assumere rilevanza solo nel conflitto tra il promissario acquirente ed eventuali terzi acquirenti dal comune dante causa. Gli eredi di quest ultimo subentrano invece nella sua stessa posizione e non possono dunque essere considerati terzi acquirenti. E ciò anche laddove il bene promesso in vendita ad altri dal defunto sia stato acquistato dagli eredi extra partem hereditariam, e cioè a titolo particolare. I prelegatari non potrebbero perciò far valere la mancata trascrizione del preliminare stipulato dal defunto né per escludere la propria responsabilità per l inadempimento dell obbligo di contrarre

9 Diritto Civile Contemporaneo Anno II, numero I, gennaio/marzo 2015 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN assunto dal de cuius né per sottrarsi all esecuzione in forza specifica dello stesso obbligo. E ciò perché, sia pure in forza di un titolo diverso e autonomo dal titolo ereditario, il bene promesso in vendita è comunque presente nel loro patrimonio e, in quanto eredi del promittente venditore, sono obbligati a venderlo al promissario compratore. È senz altro vero, insomma, quel che afferma la Suprema Corte, e cioè che «il diritto del legatario è prevalente rispetto al diritto del terzo promissario acquirente, soprattutto, nell ipotesi in cui il contratto preliminare non risulti trascritto». Ma ciò è vero solo nel caso in cui il legatario sia anch esso un terzo rispetto al de cuius, e dunque solo nel caso in cui il legato, non essendo stato disposto a beneficio di uno o più coeredi, non sia un prelegato. In questo caso si tratta infatti di risolvere un conflitto tra terzi acquirenti dallo stesso dante causa il legatario acquirente dal defunto e il promissario acquirente, che abbia acquistato dall erede, il quale, essendo subentrato nella posizione complessiva del defunto, è tenuto all adempimento delle sue obbligazioni e assume perciò rilevanza il criterio della priorità della trascrizione dell atto di acquisto e dunque anche la regola dell art ovvero, in mancanza di trascrizione, il diverso criterio della priorità dell acquisto, in forza del quale, ove la morte sia sopraggiunta prima della stipula del definitivo, prevalgono senz altro i legatari. Laddove però si tratti di un prelegato, il conflitto non è più tra terzi acquirenti da un medesimo dante causa, giacché i prelegatari, in virtù del meccanismo della successio in ius, subentrano anch essi nella posizione giuridica complessiva del defunto e non possono perciò essere considerati terzi rispetto ad esso. In assenza di trascrizione del preliminare, quindi, il prelegatario, a differenza del semplice legatario, non può pensare di far valere il criterio della priorità del proprio acquisto per sottrarsi all adempimento dell obbligo del defunto di vendere al promissario acquirente il bene oggetto della disposizione in suo favore. D altra parte, in caso di tempestiva trascrizione del preliminare, non è certo l adempimento di questa formalità pubblicitaria che

10 consente al promissario acquirente di prevalere rispetto al prelegatario, ma il fatto che quest ultimo, in quanto erede, è tenuto all adempimento delle obbligazioni del defunto, e dunque anche all adempimento dell eventuale obbligo di vendere avente ad oggetto il bene legato. Si ritiene perciò di non poter condividere integralmente l affermazione contenuta nella sentenza in esame secondo cui «la Corte [d Appello] ha correttamente escluso l obbligo [di Mevio e Sempronia] a prestare il consenso [alla stipula del contratto definitivo] per la ragione assorbente che il contratto preliminare non poteva, non essendo stato trascritto, prevalere sull acquisto dei legatari o dei prelegatari». Non sembra infatti condivisibile, per quanto si è appena detto, l idea fatta propria dai giudici della Suprema Corte secondo cui, nel presupposto dell efficacia del legato del bene promesso in vendita dal defunto, al fine di risolvere il conflitto tra legatario e promissario acquirente, assuma rilevanza il titolo particolare dell acquisto del primo, ma non la circostanza che lo stesso legatario sia anche erede, e dunque il fatto che il legato in suo favore debba più propriamente qualificarsi come prelegato. Beninteso, anche il prelegato è pur sempre un legato, e anzi, come dispone l art. 661 cod. civ., deve considerarsi «come legato per l intero ammontare», sicché hanno sicuramente ragione i giudici della Suprema Corte quando affermano che «il prelegato è del tutto assimilabile al legato, nel senso che tra legato e prelegato non sussistono differenze di disciplina». Non bisogna però dimenticare che il prelegatario è anche erede e che, in quanto tale, subentra nella medesima posizione giuridica complessiva del defunto ed è perciò tenuto ad adempiere le obbligazioni che facevano capo ad esso e che non si sono estinte per effetto della sua morte. 3. Per quanto riguarda poi il caso in cui il prelegato del bene promesso in vendita sia stato disposto a favore di uno o di alcuni soltanto tra gli eredi, la soluzione può apparire forse più complicata per il fatto che, benché l obbligazione di contrarre gravi comunque su tutti i coeredi in forza del titolo ereditario, solo i prelegatari potrebbero essere convenuti per la sua esecuzione in forma specifica, sempre che, s intende, siano ancora titolari del bene da trasferire e non l abbiano

11 Diritto Civile Contemporaneo Anno II, numero I, gennaio/marzo 2015 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN già alienato a terzi con atto opponibile al promissario acquirente. Si potrebbe allora dubitare della possibilità di un esecuzione in forma specifica a carico di alcuni soltanto tra i condebitori dell obbligo di contrarre. Non sembra tuttavia che un simile dubbio abbia ragion d essere. Sembra cioè doversi riconoscere che, anche laddove, in caso di coeredità, alcuni coeredi non abbiano beneficiato della disposizione a titolo particolare del bene promesso in vendita dal de cuius, e comunque anche laddove il bene da vendere non sia di proprietà di tutti i coeredi, il solo prelegatario o i soli prelegatari possono essere assoggettati all esecuzione in forma specifica dell obbligo di vendere. In effetti, anche a voler ritenere, con la dottrina prevalente, la divisibilità della prestazione oggetto dell obbligo di vendere e, più in generale, dell obbligo di trasferire la proprietà, in considerazione della divisibilità di quest ultima in quote ideali [in tal senso cfr. almeno RUBINO, Delle obbligazioni. Obbligazioni alternative. Obbligazioni in solido. Obbligazioni divisibili e indivisibili. Art , nel Commentario del cod. civ. a cura di A. Scialoja e Branca, Libro Quarto. Delle obbligazioni, 2 ed., Bologna-Roma, 1968, 348 s.; in senso contrario, argomentando dalla premessa che occorre in realtà far riferimento (non al diritto, ma) alla cosa oggetto della prestazione, e dunque al bene della vita al quale tende l interesse creditorio, v. R. CICALA, voce Obbligazione divisibile e indivisibile, in Noviss. Dig. it., XI, Torino, 1965, 641 ss.; da ultimo, ha aderito a quest ultima impostazione anche NOCCELLI, Le obbligazioni divisibili e indivisibili, nel Trattato delle obbligazioni diretto da Garofalo e Talamanca, V, Le figure speciali a cura di S. Patti e L. Vacca, Padova, 2010, 934 s.], il prelegatario o i prelegatari sarebbero comunque tenuti a un adempimento integrale, senza poter opporre al promissario acquirente il beneficio della divisione, e cioè senza poter far valere nei suoi confronti la regola dell art. 754 cod. civ., secondo cui nomina hereditaria ipso iure inter coheredes dividuntur, regola che vale appunto per le sole obbligazioni divisibili. Di conseguenza, in caso di inadempimento, il solo prelegatario o i soli prelegatari

12 potrebbero essere convenuti per l esecuzione in forma specifica dell obbligo di contrarre. Una simile conclusione sembra in effetti consentita dall art cod. civ. Questa norma dispone invero che «il beneficio della divisione non può essere opposto da quello tra gli eredi del debitore, che è in possesso della cosa dovuta, se questa è certa e determinata». Fa dunque riferimento espressamente alla sola obbligazione di consegnare. Si ritiene nondimeno che una regola analoga debba valere anche nel caso delle obbligazioni di trasferire il diritto su una cosa certa e determinata, e quindi, ammesso che si tratti di obbligazione distinta, anche nel caso dell obbligo di vendere un immobile [in tal senso v. almeno CICALA, voce cit., 651, nt. 2; da ultimo, sempre nello stesso senso v. L. BARCHIESI, sub art. 1315, nel Commentario del codice civile diretto da E. Gabrielli, Delle obbligazioni a cura di V. Cuffaro, artt Leggi collegate, Torino, 2013, 463, nt. 12]. In effetti, la norma in questione intende appunto evitare che la regola della divisione dei debiti ereditari possa rendere meno agevole la realizzazione dell interesse creditorio, subordinandola a un circolo vizioso di azioni, ovvero metterla senz altro a rischio, costringendo il creditore ad accontentarsi del semplice equivalente pecuniario della prestazione [cfr. CICALA, voce cit., 651]. Ebbene, non vi è dubbio che questa stessa ratio ricorra non solo quando solo uno o più coeredi hanno la disponibilità materiale del bene che tutti i coeredi sono tenuti a consegnare, ma anche quando nell obbligo di trasferire o di vendere già facente capo al defunto sono subentrati una pluralità di coeredi, ma solo uno o alcuni di essi sono legittimati a trasferire o a vendere. Non si dubita, del resto, che l art debba trovare applicazione anche quando il bene che tutti gli eredi sono tenuti a trasferire sia stato già assegnato a uno o ad alcuni soltanto tra di essi in sede di divisione ereditaria, contrattuale o giudiziale. Né si dubita che la stessa regola debba applicarsi anche quando il bene in questione non ha mai fatto parte della comunione ereditaria, essendo stato assegnato in quota dal testatore, ex art. 734 cod. civ., a uno o più coeredi soltanto. A questo punto non si vede davvero perché l art non dovrebbe trovare applicazione anche nel caso in cui, ad

13 Diritto Civile Contemporaneo Anno II, numero I, gennaio/marzo 2015 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN esempio, il bene promesso in vendita dal defunto sia stato venduto dagli eredi a uno solo di essi o quando il de cuius avesse stipulato un preliminare di vendita di cosa appartenente a uno o ad alcuni soltanto dei coeredi o che sia poi in qualche modo pervenuta nel patrimonio di questi. Ma allora non si vede neppure perché dovrebbe essere regolato diversamente un caso come quello in esame, in cui il bene promesso in vendita ad altri dal de cuius fosse stato dallo stesso già assegnato per testamento ad uno o più coeredi soltanto, ma non in quota, e cioè ex art. 734, bensì extra partem hereditariam, e cioè in virtù di una disposizione a titolo particolare (prelegato). A quanto pare, infatti, ciò che davvero assume rilievo ai fini dell applicazione dell art non è tanto il titolo particolare in forza del quale il bene che tutti gli eredi sono tenuti a trasferire o a vendere è pervenuto nel patrimonio di uno o di alcuni soltanto tra di essi (divisione, vendita, prelegato ), ma il fatto che solo uno o alcuni tra i debitori si trovino ad esserne proprietari. Ove si reputi invece impossibile un frazionamento della prestazione oggetto di un obbligo di trasferire o di vendere «in porzioni che conservino la funzione e proporzionalmente il valore del tutto, cioè in porzioni qualitativamente eguali al tutto» [in questi termini, come già si è detto, il criterio dell indivisibilità delle prestazioni è stato chiaramente individuato da CICALA, voce cit., 642], e se ne ritenga perciò l indivisibilità ex art. 1316, non sembra comunque che la soluzione debba essere differente: anche laddove ci si ponga nell ottica dell indivisibilità della prestazione, si deve insomma ritenere che, pur in presenza di altri coeredi, il solo prelegatario o i soli prelegatari dell immobile promesso in vendita a un terzo dal defunto sono passivamente legittimati nel giudizio per l esecuzione in forma specifica dell obbligo di contrarre gravante su tutti i coeredi. Anzi, nell ottica dell indivisibilità della prestazione, tale conclusione appare ancor più immediata. Infatti, poiché «l indivisibilità opera anche nei confronti degli eredi del debitore» (art cod. civ.), in base al disposto dell art cod. civ., che l art cod. civ. dichiara applicabile anche alle obbligazioni indivisibili, e dell art cod.

14 civ., a ciascun debitore può essere richiesto dal creditore il trasferimento della proprietà dell intera cosa, proprio come se l obbligazione fosse solidale. E ciò, almeno secondo una parte della dottrina [cfr. CICALA, voce cit., 643, nt. 3, 644 s., nt. 4, 652, nt. 9, anche per ulteriori riferimenti bibliografici; contra Rubino, op. cit., 349], anche a prescindere dal fatto che il bene da trasferire sia di proprietà di tutti i condebitori o di uno o alcuni soltanto tra di essi. In ogni caso, non vi è dubbio che i soli condebitori che siano proprietari esclusivi del bene da trasferire possano essere assoggettati all esecuzione specifica dell obbligo di contrarre indivisibile, benché si tratti di un obbligo gravante su un gruppo più ampio di condebitori. Si deve infatti tener presente che, sia che si acceda alla tesi della divisibilità della prestazione di trasferire la proprietà o di stipulare un contratto traslativo sia che si acceda alla tesi opposta dell indivisibilità, l obbligazione del defunto continua comunque a gravare su tutti i coeredi in forza del titolo ereditario. Ne consegue che tutti i coeredi sono responsabili nei confronti del promissario acquirente per l inadempimento o il ritardo nell adempimento. Se poi si accede alla tesi secondo cui l obbligazione dei coeredi avrebbe ad oggetto una prestazione indivisibile, ciascuno di essi deve ritenersi tenuto per l intero anche al pagamento dell eventuale risarcimento del danno, salvo poi dividere il carico della prestazione nei rapporti interni. Quanto invece alla divisione nei rapporti interni del carico della prestazione traslativa o, se si preferisce, della prestazione avente ad oggetto la stipula del contratto definitivo di vendita, l erede o gli eredi che, essendo titolari esclusivi del bene da trasferire, hanno spontaneamente adempiuto o hanno subìto l effetto della sentenza ex art. 2932, e dunque, nel caso di specie, i prelegatari, trattengono a buon diritto il corrispettivo convenuto. Sembra poi corretto ritenere che gli stessi possano agire in regresso verso gli altri coeredi per il rimborso pro quota di eventuali spese sostenute per la stipula del contratto, ma non anche delle spese del giudizio di esecuzione in forma specifica, giacché queste spese avrebbero potuto essere evitate con l adempimento spontaneo. Ove poi, come nel caso di specie, una parte del corrispettivo convenuto fosse stata anticipata al de cuius al

15 Diritto Civile Contemporaneo Anno II, numero I, gennaio/marzo 2015 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN momento della stipula del preliminare, deve ritenersi che i prelegatari possano pretenderne la restituzione pro quota dai coeredi a titolo di ingiustificato arricchimento. Non si vede infatti quale causa potrebbe mai giustificare la permanenza di quelle somme nel patrimonio dei coeredi che non abbiano beneficiato del legato del bene promesso in vendita e poi effettivamente venduto o trasferito ex art dai legatari al promissario acquirente. 4. Nel condurre le riflessioni svolte fino a questo punto si è dato per scontato, seguendo il ragionamento dei giudici della Suprema Corte, che i legati disposti dalla testatrice a favore dei due convenuti siano efficaci. Si è dato cioè per scontato che il contratto preliminare stipulato da Tizia pochi mesi prima di morire, pur avendo ad oggetto la vendita a Caio degli stessi beni già legati a Mevio e Sempronia, non implica la revoca di quelle disposizioni testamentarie, le quali, al momento dell apertura della successione, hanno perciò prodotto il proprio effetto attributivo. Su questa base, con i giudici della Suprema Corte, si deve indubbiamente riconoscere la prevalenza dei legatari rispetto al promissario acquirente. Non sembra invece, come si è visto, che il ragionamento della Suprema Corte possa essere seguito anche laddove si dice che i legatari prevalgono sul promissario acquirente anche quando si tratti più propriamente di prelegatari, e cioè quando il legato sia stato disposto a beneficio dell unico erede, di tutti i coeredi o anche di alcuni soltanto tra di essi. Anche la prevalenza dei semplici legatari rispetto al promissario acquirente non è però una soluzione indiscutibile. Nella decisione in esame, come si è detto, la Suprema Corte non si è posta affatto il problema dell efficacia del legato avente ad oggetto gli stessi beni poi promessi in vendita ad altri dal de cuius. L efficacia di un simile legato è stata data per scontata. Tra gli interpreti non è però chiaro se anche in un preliminare di vendita dei beni legati debba o meno ritenersi implicita una volontà di revoca del legato secondo quanto previsto dall art. 686 cod. civ., e dunque se, in base a questa disposizione, anche un preliminare di vendita debba o

16 meno essere considerato un comportamento con valore legale tipico, anche se non assoluto, di revoca del legato [in dottrina la soluzione affermativa è stata sostenuta in particolare da SEGNI, Autonomia privata e valutazione legale tipica, Padova, 1972, 319 s. e da V. SCALISI, La revoca non formale del testamento e la teoria del comportamento concludente, Milano, 1974, 475 ss.; da ultimo, nello stesso senso, v. anche F. GAZZONI, Manuale di diritto privato, 14 ed., Napoli, 2009, 515 s.; per la soluzione negativa, prevalente nella dottrina tradizionale, v. almeno TALAMANCA, Successioni testamentarie. Della revocazione delle disposizioni testamentarie. Delle sostituzioni. Degli esecutori testamentari. Art , nel Commentario del cod. civ. a cura di A. Scialoja e Branca, Libro secondo. Delle successioni, Bologna-Roma, 1965, sub Art. 686, 188; in giurisprudenza, sempre in senso negativo, v. Trib. Firenze, , in Nuova Giur. Civ. Comm., 2000, I, 142 ss., con nota critica di NICCOLI, Contratto preliminare di vendita e revoca del legato]. Beninteso, nella particolare vicenda oggetto della decisione in esame, la soluzione non sarebbe stata diversa neppure laddove si fosse ritenuta la revoca del legato disposto a favore di Mevio e Sempronia a seguito del preliminare stipulato tra Tizia e Caio. Anche in questo caso, infatti, la domanda di esecuzione in forma specifica fatta valere esclusivamente nei confronti dei due legatari avrebbe dovuto essere respinta, giacché, come si è detto, i giudici del merito hanno escluso l operatività di una vocazione ereditaria nei loro confronti. Tuttavia, sempre nel presupposto dell inefficacia del legato, la soluzione avrebbe dovuto essere diversa laddove si fosse invece riconosciuta una vocazione universale anche a favore di Mevio e Sempronia. In una simile evenienza, infatti, la domanda di esecuzione specifica dell obbligo di contrarre proposta esclusivamente nei loro confronti avrebbe dovuto essere accolta, previa integrazione del contraddittorio nei confronti degli altri coeredi ex art. 102 cod. proc. civ. Invero, a prima vista, potrebbe anche sembrare che il dilemma prospettato non abbia neppure ragione di porsi, giacché l art. 686 riconosce un valore tipico di revoca del legato solo a quel comportamento del testatore che sia identificabile come «alienazione della cosa legata o di parte di essa». Il preliminare di vendita

17 Diritto Civile Contemporaneo Anno II, numero I, gennaio/marzo 2015 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN sembrerebbe dunque escluso dal suo ambito di applicazione. Non è del tutto chiaro però se anche il profilo dell efficacia dell alienazione giochi o meno un ruolo nel sistema dell art. 686, e cioè se questa norma connetta la presunzione della volontà di revoca all efficacia della fattispecie negoziale considerata perché non vi è dubbio che debba trattarsi di un alienazione volontaria, e quindi di una fattispecie negoziale o semplicemente alla volontà di alienare espressa dal de cuius. L opzione per l una o per l altra soluzione non è evidentemente irrilevante. A quanto pare, infatti, se l art. 686 deve intendersi correttamente nel primo dei due sensi appena indicati, e cioè nel senso della rilevanza, ai fini della revoca del legato, dell effettivo prodursi di una situazione definitiva incompatibile con la sua efficacia più che nel senso di un semplice intento rivolto a quel risultato, il preliminare di vendita del bene legato non sembra riconducibile nella sfera di applicazione di quella norma e la sua stipula non può perciò considerarsi un comportamento del testatore al quale la legge riconosce il valore di revoca del legato. Se però si accoglie la seconda delle soluzioni prospettate e si ritiene perciò che l art. 686 connette la presunzione di revoca non a un alienazione efficace, ma alla semplice volontà di alienare, allora anche la possibilità di applicare quella presunzione in caso di stipula di un preliminare di vendita del bene legato non sembra affatto preclusa, ma dipende piuttosto dal modo di intendere la natura del preliminare e del definitivo e il nesso che lega i due contratti. Appare infatti piuttosto evidente che quanto più ci si approssima all idea secondo cui «il contratto definitivo e la sentenza ex art nulla aggiungono in attualità e definitività all interesse già programmato dal preliminare, ma si limitano ad attuare il passaggio dalla fase meramente programmatica di tale interesse a quella della sua realizzazione», e dunque all idea secondo cui «nel preliminare la potenzialità non attiene all interesse programmato bensì alla sua realizzazione» [così SCALISI, op. cit., 481 s. e 483], tanto più si deve ritenere che anche il preliminare di vendita sia riconducibile nell ambito della valutazione legale tipica

18 di cui all art. 686, e dunque nell ambito di una valutazione di concludenza nel senso della revoca del legato. Di contro, quanto più ci si allontana dall idea secondo cui il preliminare di vendita sarebbe il vero centro motore dell intera operazione traslativa e in quest ultima si accentua piuttosto l autonomo ruolo negoziale del definitivo (ammesso che una simile ricostruzione del nesso tra i due contratti sia davvero sostenibile senza incorrere in irrimediabili contraddizioni: per una critica serrata di questa prospettiva ricostruttiva v. infatti GAZZONI, Contratto preliminare, cit., 571 ss.), tanto meno è possibile ritenere che anche il preliminare possa essere valutato dalla legge quale fatto concludente di un intento di revoca in quanto espressivo di un interesse attuale e definitivo ad alienare. In questa sede non si può evidentemente neppure pensare di affrontare e risolvere in un senso o nell altro il complesso e dibattutissimo problema della natura del preliminare e del definitivo e della corretta qualificazione del nesso intercorrente tra i due contratti. Si può però rilevare che, in dottrina, nonostante l adesione a soluzioni ricostruttive anche molto diverse tra loro, si registra ormai un certo consenso intorno all idea di fondo secondo cui l interesse che si realizza con la stipula del definitivo «sorge e si costituisce come interesse attuale e definitivo già sin dal momento stesso in cui esso è programmato col preliminare» [così, con la consueta chiarezza, sempre SCALISI, op. cit., 479]. È noto, del resto, che «la stessa giurisprudenza, ha, negli ultimi anni, sempre più decisamente imboccato la strada della svalutazione del definitivo», giacché da essa «il preliminare è considerato non più mero contratto che obbliga a contrarre, ma fonte degli effetti e dei diritti ed obblighi finali» [così GAZZONI, Contratto preliminare, cit., 584 s.]. Almeno sotto questo profilo non sembrerebbe perciò problematico ammettere l operatività della valutazione legale tipica di cui all art. 686 anche rispetto al preliminare di vendita del bene legato. Difficoltà più gravi provengono tuttavia dallo stesso art. 686, e segnatamente dal già indicato convincimento di una parte della dottrina secondo cui, formulando questa disposizione, il legislatore avrebbe «ricollegato la presunzione di revoca non alla semplice manifestazione, in senso più fenomenologico che giuridico, della

19 Diritto Civile Contemporaneo Anno II, numero I, gennaio/marzo 2015 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN volontà di alienare, ma ad un alienazione in grado, originariamente, di esplicare i propri effetti, pur ammettendo che, in alcuni casi, l eliminazione successiva di questi ultimi, anche per un vizio originario, non tocchi la suddetta presunzione» [così TALAMANCA, op. cit., 177; nello stesso senso v. anche CICU, Il testamento, Milano, 1942, 269 ss.]. Si ritiene infatti che una simile conclusione trovi un «fondamento inequivocabile nel dettato legislativo». In effetti, a differenza dell art. 892 cod. civ. 1865, che statuiva espressamente la possibilità di ritenere implicita la revoca del legato anche in un negozio di alienazione nullo ed evidenziava così l indifferenza della presunzione legale di revoca rispetto all efficacia dell alienazione, l art. 686 dispone invece che l alienazione della cosa legata revoca il legato «anche quando è annullabile per cause diverse dai vizi del consenso». Di qui si dice «è facile argomentare, e con tutta sicurezza, in contrario, che il negozio d alienazione, che sia nullo e non semplicemente annullabile, non può importare la revoca del legato», e dunque che l operatività di una presunzione legale della volontà di revoca deve ritenersi connessa all efficacia della fattispecie di alienazione. Si riconosce invero che, nei confronti di questa conclusione, potrebbero anche avanzarsi non senza fondatezza delle riserve de iure condendo, dato che «la concludenza, rispetto alla volontà di revoca, delle alienazioni nulle, appunto perché la sanzione della nullità non tocca l elemento soggettivo, appare evidente». Si osserva però che «le considerazioni soggettive dell interprete sulla più soddisfacente normazione dell istituto non possono esser fatte valere per modificarne la precisa struttura positiva» [sempre TALAMANCA, op. cit., 177 s., testo e nt. 1; anche secondo PUGLIATTI, Dell istituzione di erede e dei legati, nel Commentario del cod. civ. diretto da D Amelio e Finzi, Libro delle successioni per causa di morte e delle donazioni, II, Firenze, 1941, 585 s., «l alienazione nulla per qualsiasi causa mancanza del consenso, di forma, ecc. non produce revoca; e ciò perché la legge toglie efficacia anche all alienazione soltanto annullabile per vizio della volontà dell alienante»].

20 Di fronte a un argomentazione così rigorosa chi ha ritenuto che la valutazione legale tipica di cui all art. 686 debba nondimeno operare anche rispetto a un preliminare di vendita dei beni legati non ha potuto far altro che procedere lungo uno dei seguenti percorsi alternativi: o ha sostenuto che l eventuale nullità del negozio di alienazione del bene legato non ne esclude la concludenza in ordine alla volontà di revoca del legato [in questo senso v. SCALISI, op. cit., 469 ss.; nello stesso senso v. anche G. D AMICO, voce Revoca del testamento, in Enc. del dir., LX, Milano, 1989, 256 ss.]; oppure, pur riconoscendo la validità di questa connessione, ha rilevato che la necessità «che la volontà revocatoria si sia realizzata con un atto diretto a creare un assetto di interessi contrastante con la sopravvivenza del legato» deve correttamente intendersi «con riferimento all atto del testatore, piuttosto che alla situazione definitiva creatasi», e dunque nel senso che «la legge richiede un valido negozio idoneo a provocare in via definitiva il trasferimento della cosa legata, ma non ha riguardo poi alle vicende successive», e cioè all effettivo prodursi del trasferimento [così SEGNI, op. cit., 319 s.]. Quest ultimo tentativo non sembra però davvero conseguente. A ben vedere, infatti, aver riguardo «all atto del testatore, piuttosto che alla situazione definitiva creatasi» non significa altro che considerare, ai fini della presunzione di revoca, la volontà di alienare espressa dal de cuius anziché l efficacia dell alienazione. Ma così si finisce evidentemente per mettere in discussione quell idea, che pure si dice di approvare, secondo cui il dato normativo consentirebbe di ritenere implicito l intento di revoca della disposizione a titolo particolare solo in un valido negozio di alienazione del bene legato. Insomma, delle due l una: o questa lettura dell art. 686 è da approvare, e allora, ai fini della revoca, è necessaria una alienazione efficace; o è da respingere, e allora anche un alienazione inefficace può implicare l intento di revoca. Non sembra, d altra parte, che la fondatezza dell indicata connessione normativa tra efficacia dell alienazione e intento di revoca possa mettersi in discussione troppo facilmente. Si osserva infatti che, a volerne contestare l attendibilità, non si spiegherebbe più per quale ragione, al fine di togliere all alienazione ogni valore

21 Diritto Civile Contemporaneo Anno II, numero I, gennaio/marzo 2015 Rivista trimestrale online ad accesso gratuito ISSN revocatorio, è sufficiente, stando almeno al disposto dell art. 686, un vizio del consenso qualsiasi, e dunque anche un vizio che di per sé non esclude la volontà di revoca, come potrebbe essere, ad esempio, un errore sul corrispettivo della vendita [cfr. Segni, op. cit., 315]. Si potrebbe invero sostenere che la revoca è esclusa solo da quei vizi del consenso che non consentono di ritenere la concludenza del negozio di alienazione rispetto alla volontà di revoca [nel senso che «occorre volta a volta distinguere a seconda della natura del vizio e del suo specifico campo di incidenza» v. SCALISI, op. cit., 506; nello stesso senso D AMICO, voce cit., 259]. Un simile modo di leggere la disposizione dell art. 686 appare però difficilmente compatibile con la sua formulazione letterale, giacché, al fine di escludere che un intento di alienare viziato possa considerarsi concludente nel senso della revoca, la norma in questione parla tout court di vizi del consenso, senza distinguere tra vizio e vizio, sempre che s intende si tratti di vizi del consenso che comportano l annullabilità del negozio [cfr. TALAMANCA, op. cit., 179, nt. 5, per il quale un intento di revoca può ben considerarsi implicito anche in un alienazione viziata da errore di calcolo o da dolo incidente]. Almeno a una parte della dottrina, del resto, questa scelta legislativa non sembra affatto priva di ragionevolezza. È stato osservato, infatti, che la volontà di revoca «ha effetto solo in quanto implicita nell intenzione di alienare la cosa legata», sicché «se anche un determinato vizio può essere considerato irrilevante rispetto al formarsi dell intento di revoca, può essere stato determinante rispetto alla volontà di alienazione che è necessaria perché il negozio revocatorio possa avere efficacia» [così SEGNI, op. cit., 316; in senso contrario v. però D AMICO, voce cit., 260]. In definitiva, il rigore dell argomento che connette inscindibilmente la presunzione legale della volontà di revoca all efficacia del negozio di alienazione è forse difficilmente eludibile. Di conseguenza, non sembra neppure che una valutazione legale tipica nel senso della revoca del legato possa senz altro operare ex art. 686 anche rispetto a un semplice preliminare di vendita del bene già disposto dal de

22 cuius a titolo particolare. Si deve peraltro rilevare che, nella pratica, una soluzione di questo tipo non appare affatto soddisfacente, in special modo laddove il testatore muoia prima della stipula del definitivo. E ciò non solo e non tanto perché, col trasferimento del bene al legatario al momento dell apertura della successione, l erede si trova fin da subito ad essere inadempiente verso il promissario acquirente a causa della mancata revoca del legato ad opera del testatore, ma anche e soprattutto perché la stessa realizzazione della pretesa risarcitoria del promissario acquirente finisce per essere messa a rischio in caso di accettazione beneficiata [cfr. SEGNI, op. cit., 320, nt. 122]. - Questa Nota può essere così citata: E. BILOTTI, Il preliminare di vendita dell immobile legato. La Suprema Corte ribadisce la prevalenza di legatari e prelegatari rispetto al promissario acquirente, in Dir. civ. cont., 2 febbraio 2015