Gli affidamenti in economia

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1 Corso di formazione Codice dei contratti D.gls. 163/2006 giugno 2010 Gli affidamenti in economia Con particolare riferimento alle acquisizione di beni e servizi Lidia Vittoria Basile

2 1. Premessa La struttura organizzativa delle università prevede, pur nell unicità dell istituzione e della soggettività giuridica, una pluralità di strutture dotate di una limitata autonomia negoziale, amministrativa e contabile, rappresentate essenzialmente dai dipartimenti e dai centri di gestione di facoltà; ad essi lo statuto ed i regolamenti dell Ateneo catanese attribuiscono, pertanto, una parziale autonomia di spesa per provvedere essenzialmente all acquisizione di beni e servizi strumentali al normale funzionamento. Tali strutture periferiche provvedono mediante procedure negoziate o procedure in economia con un limite massimo di spesa di euro, essendo invece attribuita in via esclusiva agli uffici dell amministrazione centrale la competenza per l indizione di procedure ad evidenza pubblica nonché per tutte le spese che superano l importo di ,00 e, inoltre, per tutti gli interventi in materia di opere edili. Proprio in conseguenza della molteplicità delle strutture decentrate, nelle istituzioni universitarie vengono molto utilizzate sia le procedure negoziate senza bando (c.d. trattativa privata) e sia le acquisizioni in economia mediante i cottimi fiduciari. Considerata la complessità del nuovo contesto normativo, risulta utile approfondire tale ambito dell attività negoziale al fine di poter individuare con chiarezza le diverse fattispecie negoziali e, di conseguenza, contribuire ad una maggiore uniformità delle procedure gestite dai centri di spesa dell Ateneo che operano a livello decentrato. Tale approfondimento potrà risultare utile anche per verificare, alla luce della disciplina dettata dal D.lgs. 163/2006, l adeguatezza delle specifiche norme interne dell Ateneo (regolamento per l amministrazione, la contabilità e la finanza ed il regolamento delle spese in economia) emanate alla fine degli anni novanta e, sino ad oggi, non sottoposte a modifiche sostanziali. 2

3 1.1. Piano di lavoro Innanzitutto, si ritiene essenziale procedere ad una analisi sintetica delle disposizioni del D.Lgs. 163/2006 riguardanti le procedure negoziate e le acquisizioni in economia con particolare riferimento ai rispettivi principi regolatori, evidenziando differenze ed analogie tra le due figure, anche alla luce del recentissimo D.lgs. 53/2010. Le acquisizioni in economia saranno poi approfondite attraverso una ricognizione della giurisprudenza e del massimario dell Autorità di vigilanza sui contatti pubblici. Seguirà poi l esame delle norme regolamentari di Ateneo in tema di procedura negoziata e di spesa in economia, in merito alle quali si cercherà di formulare alcune riflessioni critiche conclusive. 3

4 2. La procedura negoziata - trattativa privata nella previsione del D.lvo 163/2006 Il codice dei contratti disciplina in più disposizioni le ipotesi di trattativa privata, denominata procedura negoziata e la definisce (comma 40 dell art.3) in questo modo: le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell appalto e prosegue il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata. Va subito evidenziato che il ricorso alla procedura negoziata, nel settore dei servizi e delle forniture, è ammessa dalla normativa vigente prescindendo da qualsiasi tetto di spesa, sia sopra che sotto soglia comunitaria; nel codice dei contratti, infatti, non trova legittimazione, ad esclusione del settore dei lavori pubblici di importo fino ad (art.122 c.7), il ricorso alla procedura negoziata per il solo importo a prescindere dalla sussistenza di ulteriori specifiche circostanze. Pertanto, la trattativa privata procedura negoziata nell ambito degli appalti di servizi e forniture rimane legittimata solo dalle speciali circostanze come tipizzate dagli artt. 56 e 57 del codice. La procedura negoziata, utilizzata, si ribadisce, solo nelle ipotesi tassativamente elencate negli articoli sopra citati consente all amministrazione l esercizio di una maggiore discrezionalità nella scelta del contraente. Il procedimento amministrativo, così come disciplinato dal codice, risulta molto più snello rispetto alle procedure ad evidenza pubblica in quanto si prescinde da alcune regole e, soprattutto, dalle dettagliate formalità in materia di procedura di gara; proprio per questo va evidenziato il dichiarato sfavore dell ordinamento comunitario per tutte le fattispecie di procedura negoziata. 4

5 Rinviando all elencazione delle ipotesi di procedura negoziata agli articoli sopra citati, come risultante dal testo vigente, ciò che deve essere rilevato è una maggiore attenzione alla procedimentalizzazione dell istituto rispetto alla precedente normativa; ritroviamo infatti delle disposizioni tese a salvaguardare anche all interno delle procedure informali in questione l operatività dei principi comunitari di trasparenza, imparzialità e par condicio. Tant è che il comma 6 dell art.57 introduce un minimo di garanzie procedurali anche nella trattativa privata senza bando, estendendo per l affidamento di servizi e forniture il modello di gara ufficiosa già prevista in materia di lavori pubblici; cioè un procedimento ad evidenza pubblica c.d. semplificata rispetto a quello caratterizzato da una evidenza pubblica articolata, preceduto cioè dalla pubblicazione di un bando e da formalità procedurali disciplinate dalla normativa. In sintesi, l art. 56 disciplina le ipotesi di procedura negoziata con bando (restano in vigore le lett. a) e d) a seguito del secondo correttivo al codice dei contratti- D.lgs 152/2008), l art. 57 quelle in cui è ammessa la procedura negoziata senza bando, con la casistica di cui alle lett. a) b) e c) del secondo comma in generale, e con ulteriori specifiche ipotesi di ammissibilità elencate nei commi successivi per le forniture ed i servizi. Le differenze: - procedura negoziata con bando: le stazioni appaltanti cercano nel mercato, mediante adeguata pubblicità, gli operatori con cui avviare una attività negoziale in modo non strettamente vincolato e procedimentalizzato al fine di adeguare le stesse offerte alle esigenze indicate negli atti di gara; - procedura negoziata senza bando: le stazioni appaltanti ricercano un solo operatore con cui contrattare (ipotesi dell art 57, 2b, 3b, 3d, 5a e 5b); oppure, trovando applicazione il 5

6 comma 6, selezionano almeno tre operatori con cui addivenire all affidamento del contratto sempre nel rispetto dei soliti principi quali quello della concorrenza e della rotazione. Infine, risulta importante evidenziare che, a mente del primo comma dell art.57, occorre che venga espressamente indicata nella delibera o determina a contrarre una adeguata motivazione, deve cioè essere individuato in modo corretto il presupposto normativo idoneo a giustificare la procedura negoziata senza bando, piuttosto che quella aperta. La necessità che la stazione appaltante assuma un atto motivato sulla scelta della procedura in questione è oggi reso ancora più evidente dal D.lgs 53/2010 il cui art.9, introducendo l art.145 bis del codice dei contratti, ha previsto la pronuncia di privazione degli effetti del contratto può non aver luogo se la stazione appaltante abbia con atto motivato anteriore all avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando ( ) sia consentita dal presente codice (comma 5 lett.a). 3. Le acquisizioni in economia nel codice dei contratti. Una procedura pubblica semplificata si rinviene anche nel cottimo fiduciario che insieme all amministrazione diretta rappresenta lo strumento con cui si effettuano le spese in economia. Anche se in passato si è sostenuto che, piuttosto che un contratto, preceduto da un procedimento di scelta del contraente, il cottimo fiduciario fosse da configurare semplicemente come una particolare forma di retribuzione della prestazione, tale interpretazione, tuttavia, non è mai stata accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza maggioritaria che hanno ritenuto, invece, più corretto ricondurre i cottimi fiduciari nell area 6

7 della procedura negoziata, anche se non è possibile applicare al cottimo tutte le disposizioni riguardanti queste ultime. Il codice dei contratti dirime, comunque, ogni dubbio proprio con la formulazione del citato comma 40 dell art.3; anche il recente D.lgs.53/2010 accomuna gli affidamenti in economia alle procedure negoziate senza bando prevedendo possibili sanzioni in caso di loro utilizzo fuori dai casi consentiti (art. 245 bis) ed ancora, introducendo una pubblicità facoltativa (avviso volontario per la trasparenza preventiva ex art.79 bis) nel caso in cui la stazione appaltate opti per affidamenti mediante tali procedure. L affidamento di servizi e forniture di importo sino alla soglia di rilevanza comunitaria può avvenire con il sistema in economia il quale, sebbene presenti natura giuridica e presupposti di ammissibilità diversi rispetto alla procedura negoziata 1 ha, per l appunto, affinità con la procedura negoziata sotto il profilo procedimentale. E a tale sistema che si può ricorrere per legittimare un affidamento di forniture o servizi aventi un importo modesto. Il ricorso alle procedure di spesa in economia è pertanto concepito come uno strumento importante di semplificazione per la gestione dell attività contrattuale delle pubbliche amministrazioni sotto soglia comunitaria finalizzata all acquisizione di beni e servizi strumentali al funzionamento delle stesse. Le stazioni appaltanti, pertanto, dovranno optare per tale strumento negoziale sulla base di una verifica preventiva sulla natura nonché sull entità della spesa, piuttosto che sulla eccezionalità e/o specialità della stessa. 1 Di avviso contrario TAR Emilia Romagna n.592/2002; le argomentazioni risultano tuttavia non condivise dalla più recente giurisprudenza. 7

8 Le acquisizioni in economia sono specificatamente disciplinate dall art.125 del codice dei contratti e, come sopra si evidenziava, sono ammesse per determinati importi, differenziati per i lavori rispetto alle forniture e servizi 2. Come già precisato, per quanto assimilabile alla procedura negoziata, l affidamento mediante cottimo fiduciario non è ad essa equiparabile, infatti una prima differenza va evidenziata a mente del secondo comma dell art.125 ove si dispone che le stazioni appaltanti operano per ogni acquisizione in economia attraverso un responsabile del procedimento (art.10 c.2, D.Lgs. 163/2006). Il responsabile della procedura in economia, quale figura cui l amministrazione demanda il compito di realizzare lavori, servizi e forniture in economia, rappresenterebbe il primo elemento di differenziazione rispetto all istituto della procedura negoziata in cui è sicuramente la stazione appaltante il soggetto che procede alla selezione ed alla successiva stipulazione del contratto. E con il Responsabile della procedura, frapponendosi tra l amministrazione committente e l imprenditore cottimista, che si instaurerebbe il rapporto contrattuale e, almeno secondo la tesi tradizionale, rappresenterebbe esso stesso l esecutore ed il responsabile delle prestazione realizzata attraverso la ditta ausiliaria. Una tesi evolutiva più recente del cottimo fiduciario ritiene invece che il funzionario agisca pur sempre quale organo dell amministrazione, soprattutto nelle ipotesi di cottimo fiduciario preceduto da una gara informale mediante la quale occorre acquisire e valutare più offerte presentate dagli operatori economici. In tal caso, infatti, la locuzione di cottimo fiduciario risulterebbe quasi impropria, atteso che non viene per l appunto scelta una ditta di fiducia ma espletata una consultazione fra le ditte 2 nel caso di affidamenti di servizi e forniture, infatti, il comma 9 dell art.125 rinvia alle soglie periodicamente aggiornate di cui all art.28 del Dlgs.163/2006, mentre riprende le soglie minime indicata dal DPR 384/2001 per gli affidamenti diretti. 8

9 concorrenti. Soltanto per le spese di modesto importo ( per i lavori, per le forniture ed i servizi) si concretizza il cottimo fiduciario c.d. puro poiché, in tal caso, è consentito l affidamento diretto ad una impresa di fiducia da parte del Responsabile. 3 Il sistema di acquisizione in economia è poi caratterizzato da due elementi sostanziali: 1) il limite massimo della spesa; 2) la definizione precisa delle prestazioni acquisibili mediante cottimo fiduciario. A differenza di quanto si è cercato di evidenziare per la procedura negoziata, le acquisizioni in economia di beni e servizi devono rientrare nei limiti di valore e nell ambito degli oggetti definiti da apposito provvedimento dell Amministrazione. Pertanto, anche se la soglia di acquisizione delle forniture e dei servizi in economia può essere teoricamente piuttosto alta, la procedura in economia non è di per sé legittima e possibile solo perché si rispetti il limite finanziario, occorre infatti come elemento ulteriore che l oggetto e/o la prestazione rientrino tra quelli individuati preventivamente dall amministrazione con riguardo alle proprie specifiche esigenze, come acquisibili in economia. Per quanto esposto, con riferimento all acquisizione di servizi e forniture si ribadisce la necessità di un preventivo atto che individui specificatamente le categorie di beni e servizi che possono essere affidati in economia. Tale provvedimento, di norma, assume la forma del regolamento interno della stazione appaltante pubblica amministrazione, quale atto con cui vengono individuati gli oggetti, i settori merceologici e le diverse prestazioni affidabili in economia. 4 3 Tale impostazione sarebbe confermata da un secondo richiamo espresso nell ultimo periodo del comma 11 dell art Circa la natura del provvedimento, anche alla luce dell art.125, si veda L. Oliveri, Natura del provvedimento che individua oggetto e limiti di importo delle singole voci di spesa per le acquisizioni di beni e servizi in economia, in LexItalia. it n.3/

10 Il ricorso alle acquisizioni in economia è altresì consentito nelle seguenti ipotesi elencate al comma 10 dell art.125: a) risoluzione di un precedente rapporto contrattuale, o in danno del contraente inadempiente, quando ciò sia ritenuto necessario o conveniente per conseguire la prestazione nel termine previsto dai contratto; b) necessità di completare le prestazioni di un contratto in corso; c) prestazioni periodiche dì servizi, forniture, a seguito della scadenza dei relativi contratti nelle more dello svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente nella misure strettamente necessaria d) urgenza. determinata da eventi oggettivamente imprevedibili, al fino dì scongiurare situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l igiene e salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico. culturale. Il comma 11 dell art. 125, infine, analogamente a quanto previsto per i lavori (comma 8) contempla, come sopra si accennava, la possibilità di affidare direttamente le forniture ed i servizi laddove l importo stimato degli stessi sia inferiore a ,00 Euro; occorre invece procedere all espletamento di una gara informale, tra almeno cinque operatori economici, per spese di importo superiore. La procedura di selezione dovrà svolgersi nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione e parità di trattamento. Il rispetto dei principi in tema di affidamento ed esecuzione del contratto, desumibili dal codice, viene poi richiamato anche nel comma di chiusura dell art. 125; in tale ottica può anche essere letta la disposizione del comma 12 circa la necessità, anche per gli affidamenti in economia, che il contraente sia in possesso dei requisiti di ordine generale (morale) e delle capacità tecnico - professionale ed economico - finanziaria, 10

11 prescritte per gli affidamenti con procedure ordinarie di prestazioni aventi importi analoghi. La norma in esame prevede, infine, che gli elenchi dei fornitori, in ottemperanza al principio della massima correttezza, siano aperti a tutti coloro che siano in possesso dei requisiti richiesti, e sancisce il divieto di frazionamento artificioso degli appalti, al fine di applicarvi la disciplina delle acquisizioni in economia. 4. Breve analisi sulla posizione dell Autorità di vigilanza e la giurisprudenza in tema di acquisizioni in economia Per completare l analisi sui servizi e le forniture in economia, risulta opportuno accennare all orientamento dell Autorità di vigilanza sui contratti pubblici - AVCP le cui deliberazioni, rese a fronte di diversi casi concreti presentati dalle stazioni appaltanti, rappresentano un utile ausilio per l operatore sotto il profilo pratico. Alcune deliberazioni, ad esempio, ribadiscono la necessità che determinati affidamenti (nel caso in specie gli incarichi di progettazione) possano essere affidati in economia solo se previsti nel proprio regolamento dalle stazioni appaltanti. Numerose deliberazioni confermano la legittimità degli affidamenti diretti (servizi e forniture) esclusivamente per le spese di importo sino ad euro , oltre tale soglia è necessaria la consultazione di almeno cinque operatori economici, nel rispetto dei principi stabiliti dal codice dei contratti. Particolare attenzione viene prestata all utilizzo del sistema in economia nelle ipotesi di scadenza del contratto e nelle more di svolgimento delle ordinarie procedure di scelta del contraente; infatti, l art.125 non può essere correttamente 11

12 invocato al fine di procedere a proroghe contrattuali in quanto le procedure in economia richiedono comunque un confronto concorrenziale. Infine, l AVCP chiarisce che nelle procedure in economia le stazioni appaltanti hanno la possibilità di assoggettarsi o meno a regole procedurali più stringenti, a fronte di una disciplina normativa che lascia maggiori margini di discrezionalità, pur nel rispetto dei principi insiti nel concetto stesso di gara, quali quello di trasparenza e par condicio dei concorrenti. Sulla base di tale considerazione di portata generale ha, conseguentemente, ritenuto sufficiente garanzia di tutela del principio di trasparenza l istituzione di una commissione di quattro funzionari chiamati a testimoni dell apertura delle buste, le cui operazioni si siano svolte in assenza delle ditte partecipanti alla procedura (Parere di precontenzioso n.94 del 2008). Circa il rispetto dei principi generali in tema di procedure di gara desumibili dal codice a cui soggiace pure il cottimo fiduciario, risulta utile esaminare la posizione assunta dalla più recente giurisprudenza. E stato chiarito che il cottimo fiduciario non può essere ricondotto ad una semplice procedura negoziale priva di qualsiasi rilevanza pubblicistica perché le regole procedurali, anche minime, poste dal codice per concludere validamente il relativo contratto implicano il rispetto dei generali principi di imparzialità correttezza, logicità, coerenza della motivazione etc. (TAR Piemonte sez. II 1445/2008). Orbene, alla stregua dell evidenziato orientamento giurisprudenziale, si è ritenuto che la scelta dei soggetti da consultare è connotata da significativi margini di discrezionalità; non vi è alcun obbligo di invitare alla gara le imprese che ne hanno fatto richiesta né di illustrare diffusamente le ragioni del mancato invito; tuttavia, è ravvisabile che sussista un obbligo di 12

13 motivazione circa il mancato invito, ciò proprio per i principi generali che soprintendono le procedure di affidamento ed in applicazione del principio generale di motivazione degli atti amministrativi (Cons. St., sez. VI n. 4295/2006). Sempre in tema di modalità ed ambiti di applicazione alle procedure di cottimo dei principi generali in questione è stato ritenuto, ad esempio, (TAR Toscana Sez. I 1989/2008) che l acquisizione in economia è una procedura negoziata la quale, pur procedimentalizzata, non richiede il necessario rispetto dello specifico assetto disciplinare delle procedure aperte o ristrette e dunque il necessario ossequio di tutti i passaggi procedurali in cui i principi si inverano nelle procedure concorsuali ordinarie; ne consegue l inapplicabilità, nel caso di una procedura di cottimo da affidare con il criterio di cui all art.83 (offerta economicamente più vantaggiosa) della rigida e formale separazione tra i due momenti tecnico ed economico della valutazione delle offerte, disciplinata e regolamentata espressamente per le procedure aperte. Analoga posizione è stata pure assunta circa l applicabilità dell istituto dell anomalia dell offerta (art.86 D.lgs. 163/2006) alle procedure di cottimo fiduciario; si è ritenuto che esso non è direttamente applicabile, in assenza di espressa previsione nella lettera invito, proprio per la disciplina semplificata dettata dal codice per gli appalti sotto soglia e, dunque, anche per le acquisizioni in economia (TAR Puglia. Bari Sez. I 1942/2009). 5. Le disposizioni regolamentari dell Università di Catania in tema di acquisizioni in economia e di procedura negoziate. Nel gennaio del 1997 l Università degli studi di Catania ha adottato il proprio Regolamento delle spese da effettuarsi in economia che sino ad oggi non ha subito alcuna 13

14 modifica o integrazione. E stato emanato in applicazione dell art.66 del Regolamento per l amministrazione, contabilità e finanza dell università, quest ultimo operante dal Dalla lettura di quest ultimo articolo si desume che i soggetti competenti agli affidamenti in economia sono il direttore amministrativo, per l amministrazione centrale dell Ateneo, ed i direttori delle diverse strutture decentrate la cui competenza è però limitata ad un massimale di spesa di Spetta al Consiglio di Amministrazione (organo centrale di governo dell università in materia di gestione amministrativa, finanziaria, economica e patrimoniale) vietare il ricorso agli affidamenti in economia per determinate categorie di prestazioni nonché di aumentare o diminuire i limiti di importo stabiliti, comunque, entro il tetto massimo consentito pari a euro. In caso di cottimo fiduciario, il citato art. 66 dispone genericamente l acquisizione di più preventivi rinviando per le modalità di scelta del cottimista al precedente art. 65 Trattativa privata senza gara. Tale articolo prescrive, prima di contrattare, il confronto di tre o più preventivi di spesa presentati da ditte liberamente scelte dall amministrazione. Il secondo ed ultimo comma impone di motivare la scelta del contraente oppure di un affidamento diretto non preceduto dal confronto di preventivi. Dalla lettura del Regolamento delle spese in economia si possono sinteticamente evidenziare le seguenti disposizioni. L art.2 oggetto delle spese e limiti di importo elenca 38 tipologie di spesa, con a fianco i relativi limiti di importo, per le quali è consentito il ricorso al sistema in economia. Sono previsti due tetti massimi di spesa: e euro. L affidamento diretto, cioè l acquisizione di un solo preventivo, è consentito quando l importo della spesa non supera (L. 5 milioni).oltre IVA (art.3). Oltre tale soglia per l affidamento in cottimo 14

15 fiduciario delle forniture, dei servizi e dei lavori devono essere richiesti ed acquisiti almeno tre preventivi. L art.7 prevede dei casi particolari in cui è consentito derogare ai limiti di spesa di cui all art.2; tali casi sono analoghi, ad eccezione dell ipotesi di affidamento di prestazioni in proroga temporanea a seguito di scadenza del relativo contratto, a quelli elencati al comma 10 dell art.125 del D.lgs 163/2006. Per completezza, atteso il rinvio dell art. 66 alla trattativa privata senza gara (art.65) per il cottimo fiduciario, è necessario richiamare l art.60 Scelta del contraente Norme generali del Regolamento di contabilità di Ateneo ove, al comma 5, si ammette il ricorso alla trattativa privata con gara informale o senza gara in tutti i casi in cui esso è dichiarato ammissibile delle leggi in materia di lavori, forniture e servizi. Nella deliberazione deve essere evidenziata la specifica disposizione di legge che consente il ricorso alla trattativa privata. Non è richiesta ulteriore motivazione quando sono richiamate disposizioni di legge che consentano il ricorso alla trattativa privata entro certi limiti di somma. Infine, occorre fare cenno alle norme procedurali disposte dall art.64 in tema di Trattativa privata con gara informale nonché al 3 comma dell art.56 ove, per le spese di normale funzionamento non eccedenti l importo di euro, è possibile stipulare i relativi contratti senza necessità di deliberazione; in tal caso gli organi competenti (rettore e direttori delle strutture decentrate) sono autorizzati al ricorso alla procedura negoziata senza onere di motivare la scelta di tale modalità di contrattazione. 15

16 6. Alcune riflessioni critiche sulle norme interne all Ateneo in tema di acquisizioni in economia e di procedure negoziate Volendo formulare alcune osservazioni sulla attuale disciplina dell Ateneo catanese, non può che rilevarsi, innanzitutto, l evidente inadeguatezza degli importi entro i quali è consentito il ricorso alle acquisizioni in economia; ciò comporta, inevitabilmente, che l amministrazione universitaria non ha la possibilità di usufruire nella sua pienezza di tale strumento per semplificare e accelerare gli acquisti strumentali al proprio funzionamento se non per importi assolutamente inadeguati. Basti pensare che l affidamento diretto è consentito entro una spesa non superiore a euro ad esclusione dell iva. La conseguenza è che per acquisire beni e servizi in economia, indispensabili al normale funzionamento e rientranti nelle tipologie di cui all art.2, si rischia di porre in essere attività esplicitamente sanzionate dall ordinamento, come ad esempio quello di ricorrere al patologico frazionamento della spesa per poi procedere ad improbabili ampliamenti e/o completamenti motivati da sopraggiunte ed impreviste esigenze, oppure, di utilizzare impropriamente la proroga del contratto, in effetti un vero e proprio rinnovo, fino ad arrivare, nel caso in cui non sia possibile comprimere la stima della spesa, ad enunciare una serie di caratteristiche e requisiti speciali ed esclusivi del bene o del servizio da acquisire che dovrebbero giustificare un affidamento diretto. Sarebbe auspicabile, pertanto, un innalzamento di detti importi in modo da recuperare l aumento dei prezzi verificatosi nel corso degli anni, anche senza giungere alle soglie previste dall art.125, le quali, per le dimensioni dell amministrazione in questione, potrebbero rivelarsi forse eccessive. 16

17 D altra parte, mantenere i limiti di importo di spesa molto bassi non trova giustificazione neanche sotto il profilo del controllo della spesa; l attività di controllo sulle spese finalizzata al suo contenimento, oggi resa ancora più necessaria dalla tendenziale riduzione degli stanziamenti statali in favore del sistema universitario, può essere invece svolta in modo certamente più puntuale ed efficace attraverso una seria politica di programmazione delle spese che consenta di pervenire ad una realistica quantificazione del fabbisogno. Il fabbisogno di beni e servizi rinvenibili nella programmazione viene poi affidato mediante procedure aperte in cui il confronto ampiamente concorrenziale consente una economia di spesa sicuramente maggiore rispetto alle procedure meno concorrenziali e, naturalmente, evita che l attività negoziale venga posta in essere in modo non conforme alla normativa vigente. Un'altra osservazione va fatta con riferimento alla procedura delineata nello specifico regolamento per gli affidamenti in economia che, si ritiene, connotata da una eccessiva sinteticità e da qualche lacuna, quasi a richiamare una mera indagine di mercato con l acquisizione di preventivi finalizzata esclusivamente a verificare ed a giustificare la congruità del corrispettivo contrattuale. Risulta poi non conforme alle disposizioni normative vigenti il numero di operatori da consultare (tre anziché almeno cinque ). Pertanto, attesa la necessità di una procedimentalizzazione, anche se semplificata, che il legislatore nazionale e comunitario ha inteso introdurre anche per gli acquisti in economia, si ritiene che possano validamente essere richiamate e seguite le disposizioni di cui all art. 64 del Regolamento di contabilità di Ateneo Trattativa privata con gara informale, piuttosto che quelle di cui all art.65; in tale modo, pur in carenza di una regolamentazione dettagliata della procedura nello specifico regolamento delle spese in economia, sarà 17

18 possibile avviare una procedura di selezione semplificata che consenta di rispettare i principi generali di trasparenza, par condicio e rotazione, principi che anche la giurisprudenza ritiene applicabili a tutte le procedure di affidamento di beni, servizi e lavori. Infine, non può non manifestarsi qualche perplessità in merito alla disciplina regolamentare dell art.56 che ammette una procedura negoziata per spese di funzionamento non eccedenti euro e consente di derogare in merito all emanazione dei relativi atti deliberativi contenenti la motivazione al ricorso a tale procedura. 5 Se, come sopra si è evidenziato, il codice dei contratti non prevede il ricorso alla trattativa privata (senza gara) giustificata esclusivamente dall esiguità degli importi, questa norma potrebbe, al limite, costituire una espressione dell autonomia che il legislatore con la L.168/1989 ha concesso alle istituzioni universitarie, pur nel rispetto dei principi desumibili dall ordinamento. 6. Tuttavia, si ritiene che non possa essere legittimamente omessa la deliberazione o la determina a contrarre con cui la pubblica amministrazione stazione appaltante fornisca una adeguata motivazione della scelta della procedura negoziata (senza bando). A parere di chi scrive, l omissione di tale atto viola tanto il principio di trasparenza in materia di procedure negoziali che l obbligo di motivazione previsto dalla legge sul procedimento amministrativo. D altra parte il recente D.lgs. 53/2010, come si è già accennato, prevede un regime sanzionatorio diversificato tenendo conto proprio della presenza di un tale atto e della sua pubblicità mediante avviso volontario per la trasparenza preventiva (art. 3 che 5 Pur parlando di spese di funzionamento, non sembra per la genericità, appunto, della formulazione, si possa trattare di spese in economia anche perché il soggetto competente è individuato nel rettore, anziché nel direttore amministrativo, organo competente ai sensi dell art.66 del Reg.to in questione. 6 Alcune regioni hanno previsto tale ipotesi. 18

19 ha introdotto l art.79 bis del D.lgs. 163/2006). Alla luce di quest ultima recente innovazione normativa diventa ancora più evidente la necessità di un innalzamento degli importi delle spese in economia, tale almeno da controbilanciare il nuovo adempimento facoltativo in tema di pubblicità. 19