La pubblicità on line per finalità di pubblicità legale degli atti amministrativi, dei bandi di gara e dei bilanci

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1 La pubblicità on line per finalità di pubblicità legale degli atti amministrativi, dei bandi di gara e dei bilanci Con D.p.c.m. 26 aprile 2011 [1] (di seguito DPCM), in vigore dal 16 agosto scorso, sono state dettate le regole per pubblicare nell albo on line delle amministrazioni e degli enti pubblici gli atti delle procedure ad evidenza pubblica e i bilanci. Con queste nuove regole, si può considerare completato il quadro normativo della disciplina delle pubblicazioni nei siti informatici delle pubbliche amministrazioni con efficacia di pubblicità legale. E così, dal 1 gennaio 2013, il processo di passaggio nelle pubbliche amministrazioni dalla pubblicità cartacea alla pubblicità on line, delineato dall art. 32 della legge 69/2009, sarà definitivo. Il successo delle nuove regole dipende dalla capacità con cui le singole amministrazioni sapranno adottare le regole di dettaglio e conformare i propri siti per far diventare l albo on line, come prima era l albo pretorio, l unico luogo di affissione degli atti per i quali la legge impone la pubblicazione come condizione per acquistare efficacia e quindi produrre gli effetti previsti (cosiddetta pubblicità legale ). Quadro normativo E opportuno ricordare che con l art. 32 della legge 69 del 2009 [2] sono state fissate le modalità e i tempi per il passaggio graduale dalla pubblicità cartacea a quella on line con effetti legali. La disposizione da attuazione della previsione generale prevista dall articolo 54, comma 4bis, del Codice dell amministrazione digitale 82 del 2005, secondo cui la pubblicazione telematica produce effetti di pubblicità legale nei casi e nei modi espressamente previsti dall ordinamento [3]. L art. 32 della legge 69 del 2009 sull istituzione dell albo on-line, prevede, in particolare, che gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati nei loro siti informatici. La stessa disposizione introduce un periodo transitorio soltanto per la pubblicazione con efficacia di pubblicità legale nei siti degli atti delle procedure ad evidenza pubblica e dei bilanci. Stabilisce, infatti, che, per promuovere il progressivo superamento della pubblicazione in forma cartacea, le amministrazioni e gli enti pubblici tenuti a pubblicare sulla stampa quotidiana atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica o i propri bilanci, oltre all adempimento di tale obbligo (con le stesse modalità previste dalla legislazione vigente alla data di entrata in vigore della legge, ivi compreso il richiamo all indirizzo elettronico), devono pubblicarli nei propri siti informatici, secondo modalità stabilite con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri. Per quanto attiene, in particolare, alla tempistica di applicazione delle nuove regole, l articolo 32 fissa due scadenze a decorrere dalle quali le pubblicazioni effettuate in forma cartacea non avranno effetto di pubblicità legale, ferma restando la possibilità per le amministrazioni e gli enti pubblici di effettuare, in via integrativa, la pubblicità sui quotidiani a scopo di maggiore diffusione [4]:

2 - la prima, dal 1 gennaio 2011 [5] per tutti gli atti amministrativi; - la seconda, dal 1 gennaio 2013 per gli atti delle procedure ad evidenza pubblica e per i bilanci. Dall abolizione della pubblicità cartacea, sono escluse le inserzioni: - nella Gazzetta Ufficiale dell Unione europea: - nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana e i relativi effetti giuridici; - nel sito informatico del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 6 aprile 2001 (G.U. n. 100 del 2 maggio 2001), e nel sito informatico presso l Osservatorio dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al Codice dei contratti pubblici 163/2006, e successive modificazioni. DPCM del 26 aprile 2011 Il DPCM 26 aprile 2011, quindi, dà piena attuazione al comma 2 dell art. 32 della legge 69 del 2009, secondo cui le amministrazioni e gli enti pubblici, tenuti a pubblicare sulla stampa quotidiana atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica o i propri bilanci, oltre all'adempimento di tale obbligo, devono provvedere, dal 4 luglio 2009, alla pubblicazione nei siti informatici, secondo modalità stabilite con un apposito decreto del Presidente del Consiglio dei ministri. Il decreto stabilisce, come sopra ricordato, le modalità di pubblicazione nei siti informatici delle amministrazioni e degli enti pubblici, ovvero di loro associazioni, degli atti e dei provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica, nonché dei bilanci per i quali e' prevista la pubblicazione sulla stampa quotidiana. La pubblicazione deve essere effettuata nel rispetto della normativa in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo n 196 del 2003 [6] e successive modificazioni. Gli atti, i provvedimenti delle procedure ad evidenza pubblica e i bilanci da pubblicare sui siti informatici sono costituiti da documenti amministrativi informatici o da copie informatiche di documenti analogici (ossia cartacei). La pubblicazione, nel quadro definito dalle norme contenute nel Codice dell amministrazione digitale, deve in ogni caso garantire il rispetto dei seguenti principi: i. la conformità delle informazioni pubblicate sui siti a quelle contenute nei documenti originali; ii. l'autenticità e l'integrità nel tempo del documento amministrativo informatico; iii. la fruibilità delle informazioni pubblicate in rete in modalità gratuita e senza necessità di identificazione informatica dell'utente; iv. la consultazione dei documenti generati attraverso lo standard ISO o altri formati aperti conformi agli standard internazionali;

3 v. la ricerca e la reperibilità delle informazioni secondo le modalità previste nell'allegato 1 allo stesso DPCM. I siti devono prevedere, inoltre, appositi strumenti di notifica degli aggiornamenti relativi alle pubblicazioni in questione. Le modalità operative sono fissate in modo differenziato per gli atti delle procedure ad evidenza pubblica e per i bilanci. Bandi, avvisi ed esiti di gara Per gli atti delle procedure ad evidenza pubblica, destinatari delle disposizioni del DPCM sono le amministrazioni aggiudicatrici, e, pertanto, secondo la definizione dell art. 3, comma 25, del Codice dei contratti: le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti. Per le suddette amministrazioni aggiudicatrici è previsto l obbligo di realizzare, nel proprio sito istituzionale, un apposita sezione, denominata Bandi di gara, dove devono essere pubblicati i bandi, gli avvisi e gli esiti di gara. La sezione Bandi di gara deve essere direttamente raggiungibile dalla home-page e dotata di caratteristiche di indirizzabilità e di ergonomicità tali da consentire un'immediata e agevole consultazione. I bandi, gli avvisi e gli esiti di gara devono essere pubblicati distintamente in base alla loro tipologia [7]: - bandi di lavori; - per bandi di servizi; - per bandi di forniture. A ciascuna delle suddette tipologie devono essere collegati i relativi avvisi di aggiudicazione, ovviamente nel rispetto dei termini previsti dal Codice dei contratti per ciascuna tipologia di procedura, consultabili fino alla data di scadenza del bando o dell'avviso. Anche gli esiti di gara devono essere pubblicati nei termini previsti dal Codice dei contratti e devono restare consultabili fino a tutto il centottantesimo giorno successivo alla data di pubblicazione dell'esito. Una volta scaduti i termini, i bandi e gli avvisi di gara devono confluire in un altra sezione del sito, denominata Bandi di gara scaduti, dove devono rimanere consultabili fino allo scadere dei centottanta giorni successivi alla data di pubblicazione del relativo esito di gara. Esauriti anche questi termini, i bandi, gli avvisi e gli esiti di gara devono essere consultabili secondo le modalità stabilite da ciascuna amministrazione aggiudicatrice e rese note sul profilo del committente. Bilanci

4 Il decreto 26 aprile 2011 prevede la pubblicazione in un'apposita sezione del sito informatico denominata Bilanci, direttamente raggiungibile dalla home-page e dotata di caratteristiche di indirizzabilità e di ergonomicità tali da consentire un'immediata e agevole consultazione. I bilanci devono essere consultabili in ordine cronologico, senza alcuna limitazione temporale. Il decreto precisa, inoltre, che l indirizzo web del sito informatico, realizzato conformemente alle disposizioni in esso contenute, deve essere registrato, a cura dell Amministrazione, nell'indice degli indirizzi delle Pubbliche amministrazioni di cui all'art. 57-bis del Codice dell amministrazione digitale e ne devono essere garantiti i relativi aggiornamenti. Tutela della privacy La pubblicazione all albo elettronico di atti e documenti amministrativi deve rispettare principi e limiti che presiedono il trattamento dei dati di cui al Codice sulla privacy [8], come esplicitati anche nel provvedimento del Garante della privacy (deliberazione del Garante n.88 del 2 marzo 2011, in e in G.U. n. 64 del 19 marzo 2011). Il richiamo espresso al rispetto della disciplina sul trattamento dei dati personali, peraltro, è contenuto nell articolo 5 del CAD. La pubblicazione, in particolare, deve essere effettuata nello scrupoloso rispetto dei seguenti principi: - necessità: la pubblicazione legale deve essere prevista dalla legge o dal regolamento locale. In altri termini, possono essere pubblicati all albo elettronico comunale/provinciale solo gli atti per i quali singoli leggi o regolamenti richiedono la formalità di pubblicazione all albo pretorio con funzione dichiarativa, costitutiva o di pubblicità notizia (deliberazioni; determinazioni; bandi e concorsi e relativi esiti; ordinanze; avvisi relativi agli strumenti urbanistici; gli avvisi in materia espropriativa, ecc). - proporzionalità e non eccedenza: il rispetto di questo principio impone che gli atti amministrativi e, nello specifico, le deliberazioni, le determinazioni, i decreti e le ordinanze, ecc siano pubblicati con i soli dati pertinenti e necessari rispetto alla finalità da perseguire. Gli atti da pubblicare non devono contenere: a) dati sensibili, cioè dati idonei a rivelare l origine razziale o etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, l adesione a partiti, associazioni, sindacati, ecc; b) dati giudiziari, vale a dire dati idonei a rivelare provvedimenti in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative, dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti o la qualità di imputato o di indagato; c) dati supersensibili, cioè dati sullo stato di salute e sulla vita sessuale; d) dati su situazioni di disagio, vale a dire dati concernenti informazioni relativi a condizioni di disagio socio economico, che possono creare disagio o esporre

5 l interessato a conseguenze indesiderate (minori, anziani, soggetti inseriti in programmi di recupero, ecc); e) dati comuni e identificativi incompleti, o eccedenti lo scopo della pubblicazione, quali, ad esempio, il conto corrente bancario, il numero di telefono, ecc. -esattezza ed aggiornamento: i dati pubblicati devono essere esatti e sempre aggiornati. - oblio: secondo il Garante, il diritto all oblio è il diritto a che i dati personali oggetto di diffusione attraverso la rete informatica, una volta trascorso il termine necessario a raggiungere lo scopo della pubblicazione, siano cancellati o quantomeno posizionati in un area del sito dalla quale non siano più reperibili attraverso i comuni motori di ricerca esterni. In ogni caso, il sistema informatico, realizzato con accorgimenti per assicurare la sicurezza e l integrità del sistema, deve registrare i documenti sequenzialmente e senza soluzione di continuità, con esclusione di interventi manuali dell operatore, e con l attribuzione automatica del numero di pubblicazione. Deve essere accessibile anche ai soggetti diversamente abili e consentire il reperimento delle informazioni che riguardano i documenti registrati da parte degli interessati nel rispetto delle disposizioni in materia di protezione dei dati personali Il sistema deve, inoltre, consentire la produzione del repertorio giornaliero e annuale dell albo on-line, numerato progressivamente per anno solare. Occorre anche stabilire le regole per la richiesta di pubblicazione da parte di terzi, di documenti informatici ed analogici (cioè di documenti non informatici, ivi compresi quelli cartacei). Come indicato dal Garante nello schema di linee guida in materia di trattamento di dati personali effettuato da soggetti pubblici sul web, la messa on line di atti e documenti contenenti dati personali richiede idonei accorgimenti volte ad assicurare forme corrette e proporzionate di conoscibilità di tali informazioni impedendo la loro indiscriminata e incondizionata reperibilità in Interne. Ogni amministrazione deve adottare opportuni accorgimenti tecnici, al fine di garantire: a) l organizzazione dei documenti, dopo la scadenza dei termini di pubblicazione all albo elettronico, per aree tematiche del sito istituzionale per fini conoscitivi o di trasparenza; b) la reperibilità dei documenti per gli atti che contengono dati personali solo mediante motori di ricerca interni al sito (ad esempio, determinazioni); c) la fissazione di un congruo periodo di tempo entro il quale devono rimanere disponibili (a titolo esemplificativo: i regolamenti senza limiti di tempo; le deliberazioni per un periodo di tre - cinque anni; le determinazioni fino al 31 dicembre dell anno successivo alla loro adozione; le circolari, e gli atti organizzativi in genere limitatamente al periodo di pubblicazione all albo, ecc, secondo le indicazioni del piano per la trasparenza);

6 Bisognerebbe evitare, inoltre, operazioni di duplicazione massiva dei file contenenti dati personali, secondo le regole tecniche disponibili e sempre nel rispetto dei principi di fruibilità, usabilità e di accessibilità dei siti istituzionali (anche ai sensi della legge 9 gennaio 2004, n.4, del d.p.r. 1 marzo 2005, n. 75, contenente Regolamento di attuazione della legge 9 gennaio 2004, n. 4 per favorire l'accesso dei soggetti disabili agli strumenti informatici, in G.U. n. 101 del 3 maggio 2005). Aspetti operativi Le amministrazioni e gli enti pubblici devono stabilire le regole operative per l istituzione e la gestione dell albo. Sarebbe opportuno fissare alcune regole generali con apposito regolamento (per i comuni e le province, con il regolamento sull ordinamento degli uffici e dei servizi), con rinvio per le regole di dettaglio ad un atto organizzativo generale. Le amministrazioni e gli enti pubblici devono inoltre conformare i loro siti alle nuove regole previste dalla legge, dal DPCM del 26 aprile 2011 e dal regolamento locale, e, in generale,devono assicurare il rispetto degli standard e delle funzionalità idonee a garantire le caratteristiche di indirizzabilità e di ergonomicità, la conformità delle informazioni pubblicate sui siti informatici a quelle contenute nei documenti originali; b) l'autenticità e l'integrità nel tempo del documento amministrativo informatico; c) la fruibilità delle informazioni pubblicate in rete in modalità gratuita e senza necessità di identificazione informatica dell'utente; d) la consultazione dei documenti generati attraverso lo standard ISO o altri formati aperti conformi agli standard internazionali; e) la ricerca e la reperibilità delle informazioni dei bandi avvisi e degli esiti di gara e dei bilancio di previsione e dei rendiconti secondo le modalità previste nell'allegato 1 al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 26 aprile 2011 (Gazz. Uff. 177/2011) e la notifica degli aggiornamenti. Le pubbliche e gli enti pubblici devono effettuare una ricognizione degli atti soggetti a pubblicità legale. Per i comuni e le province, sono soggette a tale forma di pubblicazione: a) le deliberazioni, ai sensi dell articolo 124 del TUEL; b) le determinazioni dirigenziali, sempre ai sensi dell articolo 124 del TUEL, tenuto conto dell interpretazione fornita dal Consiglio di Stato con decisione 15 marzo 2006, n. 1370, secondo cui nel concetto di deliberazione devono essere comprese tutte le decisioni dell Ente indipendentemente dell organo, collegiale o monocratico, che le ha assunto, anche se non si può sottacere di posizioni diverse della giurisprudenza (cfr ad esempio TAR Veneto 26 marzo 2007, n. 939); c) i decreti presidenziali; d) le ordinanze, ordinarie e contingibili e urgenti; e) le circolari, le direttive, e gli atti organizzativi, come previsto dall articolo 26 della legge 241/1990 e s.m.;

7 f) i regolamenti comunali/provinciali; g) gli avvisi previsti dal T.U. sugli espropri di cui al d.p.r 327/2001; h) gli avvisi di deposito di avvenuta approvazione o variazione di strumenti urbanistici; i) gli atti dei servizi anagrafico, di stato civile ed elettorale per i quali norme di legge prevedono la pubblicazione all albo pretorio. Drafting Gli atti destinati alla pubblicazione devono essere redatti con le cautele necessarie ad evitare il riferimento a dati sensibili, ipersensibili, ecc indicati al precedente paragrafo. Prima di procedere alla pubblicazione, è necessario, pertanto, verificare la completezza, correttezza, pertinenza, indispensabilità dei dati personali eventualmente contenuti nei documenti rispetto alle finalità della pubblicazione. A tal fine, è opportuno verificare la possibilità, se la gestione delle deliberazione, determinazioni, ecc avviene con un sistema informatico, di dotarsi di un struttura che, attraverso la previsione di appositi campi, possa oscurare automaticamente i dati non pubblicabili. In ogni caso, è necessario adottare alcuni accorgimenti nella redazione degli atti destinati alla pubblicazione, da valutare di volta in volta in relazione alla singola fattispecie. Ad esempio, i dati da non pubblicare potrebbero essere inseriti in un apposito documento non allegato alla determinazione, alla deliberazione, ecc, ma depositato agli atti dell ufficio, o nel fascicolo informatico, da custodire in modo da garantirne nel tempo l individuazione e l inalterabilità (ad esempio, documento segnato da un numero di protocollo e copia per immagine). Responsabilità della pubblicazione Ciascuna amministrazione deve individuare il soggetto responsabile delle pubblicazioni all albo elettronico. La pubblicazione degli atti all albo elettronico potrebbe essere affidata alla competenza del dirigente della struttura cui è riferibile l atto, oppure ad un specifico dirigente o ad un funzionario dallo stesso delegato (in possesso della firma digitale). In ogni caso, la data di pubblicazione dovrebbe essere attestata dal dirigente o dal funzionario delegato attraverso la firma digitale del documento con validazione temporale, prevedendo, se del caso, specifiche funzionalità dell albo elettronico per certificare automaticamente l avvenuta pubblicazione e la firma massiva di tutti i certificati di pubblicazione. Tempistica La pubblicazione on line, effettuata secondo le suddette modalità, nel periodo transitorio, e cioè fino al 31 dicembre 2012, è aggiuntiva a quella sulla stampa quotidiana da effettuare secondo le modalità previste dalla normativa vigente. Dal 1 gennaio 2013, le pubblicazione degli atti ed avvisi relativi alle procedure ad evidenza pubblica e dei bilanci le pubblicazioni effettuate in forma cartacea non avranno effetto di

8 pubblicità' legale. Tale efficacia sarà attribuita solo alla pubblicazioni on line, mentre la pubblicità sui quotidiani diventerà facoltativa e avrà il solo scopo di maggiore diffusione. Conclusioni Riassumendo, dal 1 gennaio 2011 solamente agli atti e ai provvedimenti amministrativi e dal 1 gennaio 2013 per il bilancio e le procedure ad evidenza pubblica, l'effetto di pubblicità legale è riconosciuto solo alla pubblicazione sul sito informatico (albo elettronico). Per gli atti delle procedure ad evidenza pubblica e per i bilanci, fino al 31 dicembre 2012, la pubblicazione all albo elettronico è aggiuntiva rispetto alle modalità di pubblicazione in vigore per tali atti. Per dare concreta attuazione alla previsione normativa, ciascuna amministrazione deve stabilire, con un regolamento e con un atto organizzativo, regole tecniche, criteri e struttura delle informazioni obbligatorie per la pubblicazione nel sito informatico con valore di pubblicità legale degli atti soggetti a tale formalità. Sono da ritenersi, pertanto, superati le decisioni giurisprudenziali secondo cui la pubblicazione sul sito internet non era idonea a far decorrere i termini di impugnazione non essendo con tale mezzo garantita l autenticità del documento (fra le altre, TAR Sardegna 2241/2007). Al contrario, con queste nuove regole il rapporto fra pubblicazione cartacea e pubblicazione on line si inverte: la pubblicità cartacea assume la funzione integrativa (peraltro, facoltativa) di aumentare la diffusione delle informazioni amministrative, che fin ora è stata assolta alla pubblicazione in internet. [1] D.p.c.m. 26 aprile 2011 Pubblicazione nei siti informatici di atti e provvedimenti concernenti procedure ad evidenza pubblica o di bilanci, adottato ai sensi dell'articolo 32 della legge 18 giugno 2009, n. 69, pubblicato in G.U. n. 177 dell ed in LexItalia.it, pag. [2] Art. 32 L n. 69, recante Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività nonché in materia di processo civile, in Gazz. Uff. 19 giugno 2009, n. 140, S.O [3] Comma integrato dall'art. 22 del D.Lgs. 4 aprile 2006, n [4] Sulla pubblicazione on line dal 1 gennaio 2011 delle pubblicazioni di matrimonio, cfr circolare n. 28 del 5 gennaio 2011 del Ministero dell Interno - Dipartimento per gli Affari Interni e Territoriali - Direzione Centrale per i Servizi Demografici - Area III - Stato Civile [5] Il termine del 1 gennaio 2010 originariamente previsto dal comma 5 del suddetto articolo è stato prorogato, da ultimo, al 1 gennaio 2011 dall'art. 2, co 5, D.L. 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 2010, n. 25.

9 [6] Decreto Legislativo 30 giugno 2003, n. 196, "Codice in materia di protezione dei dati personali", pubblicato nella Gazz.a Uff. n. 174 del 29 luglio 2003 S. O. n. 123, e successive modificazioni [7] L art. 3 del D.lgs 163/2006 ai commi 8, 9, 10, 11, e 12 definisce: 8. I «lavori» di cui all'allegato 1 comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per «opera» si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica.; 9. Gli «appalti pubblici di forniture» sono appalti pubblici diversi da quelli di lavori o di servizi, aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti. 10. Gli «appalti pubblici di servizi» sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II. 11. Le «concessioni di lavori pubblici» sono contratti a titolo oneroso, conclusi in forma scritta, aventi ad oggetto, in conformità al presente codice, l'esecuzione, ovvero la progettazione esecutiva e l'esecuzione, ovvero la progettazione definitiva, la progettazione esecutiva e l'esecuzione di lavori pubblici o di pubblica utilità, e di lavori ad essi strutturalmente e direttamente collegati, nonché la loro gestione funzionale ed economica, che presentano le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di lavori, ad eccezione del fatto che il corrispettivo dei lavori consiste unicamente nel diritto di gestire l'opera o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità al presente codice. 12. La «concessione di servizi» è un contratto che presenta le stesse caratteristiche di un appalto pubblico di servizi, ad eccezione del fatto che il corrispettivo della fornitura di servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i servizi o in tale diritto accompagnato da un prezzo, in conformità all'articolo 30. [8] Il Codice in materia di protezione dei dati personali è stato approvato con D.Lgs 30 giugno 2003, n. 196 Fonte: Giuseppe Panassidi LexItalia.it

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