La semplificazine dei diritti civili: i limiti dello schena di decreto legislativo presentato dal Governo di Antonio Carratta

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1 La semplificazine dei diritti civili: i limiti dello schena di decreto legislativo presentato dal Governo di Antonio Carratta Lo scorso 9 giugno 2011 il Consiglio dei Ministri ha approvato lo Schema di Decreto legislativo sulla riduzione e semplificazione dei riti civili contenziosi, in attuazione della legge delega di cui all art. 54 della legge n. 69/2009. Il testo che segue è il parere sullo stesso Schema di Decreto legislativo depositato dal prof. Antonio Carratta nell audizione svolta il 19 luglio 2011 presso la Commissione Giustizia della Camera dei Deputati. 1. L ambito di intervento della legge delega. Con lo Schema di decreto legislativo, approvato dal Consiglio dei Ministri lo scorso 9 giugno 2011, il Governo ha inteso dare attuazione alla legge delega contenuta nell art. 54 l. n. 69/2009, finalizzata alla riduzione e semplificazione dei riti civili contenziosi. La legge delega nasceva dalla chiara volontà del Parlamento di cambiare rotta rispetto al comportamento seguito negli ultimi anni, ma poneva non pochi limiti all operato del legislatore delegato. Infatti, nonostante l ampia formulazione della rubrica dell art. 54 (Delega al Governo per la riduzione e la semplificazione dei procedimenti civili), la delega aveva di mira l eliminazione solo di alcuni riti speciali di cognizione (nell ambito della giurisdizione contenziosa), disciplinati fuori dal codice di procedura civile e dal codice civile. Stabiliva il 1 comma del citato art. 54 che «Il Governo è delegato ad adottare, entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, uno o più decreti legislativi in materia di riduzione e semplificazione dei procedimenti civili di cognizione che rientrano nell ambito della giurisdizione ordinaria e che sono regolati dalla legislazione speciale». E la lett. b del 4 co. del medesimo art. 54 faceva esplicito riferimento ai «procedimenti civili di natura contenziosa autonomamente regolati dalla legislazione speciale». Sulla base di questa prima indicazione, dunque, non erano interessati dalla legge delega e non potevano essere presi in considerazione dal legislatore delegato: a) i processi speciali di cognizione disciplinati direttamente dal codice di procedura civile e dal codice civile; b) i processi speciali non «autonomamente regolati dalla legislazione speciale», in quanto regolati mediante il semplice rinvio alla disciplina codicistica; in tal caso, infatti, attraverso il semplice rinvio alla disciplina codicistica di fatto si è già avuta la riconduzione ad uno dei riti disciplinati dal codice; c) i procedimenti di natura volontaria o comunque non contenziosa. Inoltre, nel 4 comma, lett. d, dell art. 54 l. n. 69/2009 venivano espressamente esclusi dall applicazione della legge delega i riti speciali in materia di: d) procedure concorsuali; e) famiglia e minori; f) cambiale, vaglia cambiario, assegno bancario e assegno circolare; g) di c.d. statuto dei lavoratori; h) di codice della proprietà industriale; i) di codice del consumo. Se si tiene conto di tutte queste limitazioni è facile rilevare come da essa non erano coinvolti la maggior parte dei procedimenti speciali. Per quanto riguarda, poi, i «principi e criteri direttivi» fissati dal Parlamento per l esercizio della delega, il 4 comma del citato art. 54 stabiliva che «Nell esercizio della delega di cui al comma 1, il Governo si attiene ai seguenti principi e criteri direttivi: 1

2 a) restano fermi i criteri di competenza, nonché i criteri di composizione dell organo giudicante, previsti dalla legislazione vigente; b) i procedimenti civili di natura contenziosa autonomamente regolati dalla legislazione speciale sono ricondotti ad uno dei seguenti modelli processuali previsti dal codice di procedura civile: 1) i procedimenti in cui sono prevalenti caratteri di concentrazione processuale, ovvero di officiosità dell istruzione, sono ricondotti al rito disciplinato dal libro secondo, titolo IV, capo I, del codice di procedura civile, vale a dire al rito del lavoro; 2) i procedimenti, anche se in camera di consiglio, in cui sono prevalenti caratteri di semplificazione della trattazione o dell istruzione della causa, sono ricondotti al procedimento sommario di cognizione di cui agli art. 702 bis-702 quater, restando tuttavia esclusa per tali procedimenti la possibilità di conversione nel rito ordinario; 3) tutti gli altri procedimenti sono ricondotti al rito di cui al libro secondo, titoli I e III, ovvero titolo II, del codice di procedura civile». Aggiungeva ancora l art. 54, 4 comma, lett. c, che «la riconduzione ad uno dei riti di cui ai numeri 1), 2) e 3) della lettera b) non comporta l abrogazione delle disposizioni previste dalla legislazione speciale che attribuiscono al giudice poteri officiosi, ovvero di quelle finalizzate a produrre effetti che non possono conseguirsi con le norme contenute nel codice di procedura civile». 2. L impianto generale dello Schema di decreto legislativo: la permanenza della specialità dei riti. Dovendo necessariamente confrontarsi con gli evidenziati limiti della legge delega certo il compito del legislatore delegato non era semplice. Ma l impressione che si ricava dallo Schema di decreto legislativo è che, sebbene finalizzato a ridurre i riti speciali contenziosi, esso per come impostato non riuscirà a determinare un effettiva riduzione di tali riti. Anzi, paradossalmente potrebbe sortire l effetto opposto per le ragioni che vedremo in seguito. In effetti, le soluzioni prospettate dallo Schema presentato dal Governo appaiono più una misura di razionalizzazione dei riti speciali che una vera e propria semplificazione e riduzione. La stessa Relazione illustrativa del testo ammette che l intervento «non può ritenersi esaustivo delle esigenze di semplificazione e di razionalizzazione del sistema processuale civile, in conseguenza delle rilevanti delimitazioni contemplate dalla legge di delega, che ha escluso la possibilità di intervenire sulle disposizioni processuali in materia di procedure concorsuali, di famiglia e minori» e altre. E sicuramente apprezzabile la scelta di preferire alla tecnica della novella legislativa la compilazione in un unico testo legislativo di tutta la normativa processuale speciale interessata dalle modifiche, sostituendo le norme previste dalle singole leggi speciali con dei richiami al nuovo testo legislativo, come fa nell ultima parte lo Schema presentato. Questo consente, infatti, di rinvenire agevolmente in un unico testo tutte le norme che disciplinano ciascun procedimento speciale. Si può anche riconoscere che in questo modo si supera la frammentazione della disciplina sui riti speciali che attualmente è ricompresa nelle diverse leggi speciali e l intera disciplina processuale speciale viene assorbita in un unico testo legislativo, realizzando in tal modo una sorta di testo unico dei riti speciali. Ma è difficile sostenere che la conseguenza di ciò sia anche il superamento della specialità dei riti o meglio di una parte di essi, obiettivo che, invece, era alla base della legge delega. A ben vedere, infatti, il legislatore delegato ha raccolto la delega circa i modelli processuali da utilizzare, ma ha ritenuto opportuno una volta individuato il rito di destinazione per ognuno dei riti speciali da superare dedicare una disciplina speciale integrativa di quella generale dello stesso rito di destinazione contenuta nel codice. Il risultato è decisamente deludente: fermi i modelli di riferimento (rito del lavoro, procedimento sommario di cognizione, rito ordinario), di fatto si conserva la specialità della disciplina processuale da applicare ad ognuna delle categorie di controversie interessate dal decreto legislativo. 2

3 Vale la pena rilevare, in termini generali, che tradizionalmente la specialità del rito ricorre sia quando la sua disciplina sia integralmente autonoma e differenziata, sia quando pur con riferimento ad un unico modello processuale si introducano singole disposizioni processuali speciali, che in qualche modo integrano o modificano la disciplina generale del modello processuale di riferimento. E quel che ha fatto il Governo nello Schema di decreto legislativo presentato: premesse alcune norme comuni a tutti i riti interessati dal nuovo intervento normativo, ha disciplinato analiticamente i vari procedimenti (uno per ogni articolo), pur tenendo presenti i modelli processuali di riferimento indicati dalla legge delega. Il risultato è che i procedimenti speciali presi in considerazione vengono riscritti e impostati secondo i tre modelli di riferimento indicati dalla legge delega e non adattati ai tre riti fondamentali, che nelle intenzioni del legislatore delegante dovrebbero rimanere come gli unici riti di cognizione. E sintomatico di questo modo di operare il fatto che gli artt dello Schema presentato dal Governo si presentano come una raccolta di procedimenti in linea di massima regolati dal rito di destinazione indicato dalla legge delega, salvo le specifiche disposizioni aggiunte proprio in ognuno degli articoli richiamati. In ognuno di questi articoli, infatti, il 1 comma ripete quasi ossessivamente che alle controversie richiamate si applica il rito di destinazione scelto (lavoro, sommario o ordinario) «ove non diversamente stabilito dalle disposizioni del presente articolo» o «ove non diversamente disposto dal presente articolo». E evidente che sono proprio queste disposizioni specifiche che connotavano e continuano a connotare la specialità del rito. 3. L approccio «minimalista» dello Schema di decreto legislativo e la sua scarsa incidenza pratica. Ora, di fronte all approccio minimalista che caratterizza lo Schema in esame nel suo complesso, occorre chiedersi se esso risponda o meno alla volontà espressa dal Parlamento nella legge delega. Per rispondere a questo preliminare interrogativo, vale la pena osservare che nel passato la scelta di ricorrere a processi speciali (cioè diversi da quello ordinario) predisposti per la soluzione di un più o meno ristretto numero di controversie è stata giustificata dalla particolare «natura» delle controversie che erano diretti a risolvere. Anzi, non va dimenticato che quando, a partire dai primi anni settanta, si cominciò a parlare di «tutela giurisdizionale differenziata», lo si fece nella piena consapevolezza che il principio di uguaglianza sostanziale dell art. 3, comma 2, Cost. e quello di effettività della tutela giurisdizionale, ricavabile dall art. 24, comma 1, Cost., non solo tollerassero, ma addirittura imponessero al legislatore ordinario il ricorso a forme di «tutela differenziata», adattate alle peculiarità sostanziali delle situazioni giuridiche tutelande. La convinzione era (ed è) che la tutela c.d. differenziata serva ad assicurare «tutela giurisdizionale (effettiva) ad una serie di situazioni di vantaggio nuove a livello di diritto sostanziale» (PROTO PISANI, Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro, in Foro it., 1973, V, 205 ss.) e non che la predisposizione di riti speciali sia un vezzo del legislatore ordinario, uno sfogo della sua fantasia processuale. Di questa consapevolezza vi è traccia nella stessa legge delega alla base dell odierno Schema di decreto legislativo sulla riduzione dei riti. Ed infatti, proprio nell art. 54 della l. 69/2009, dopo aver individuato i riti che il legislatore delegato avrebbe dovuto utilizzare come «riti di destinazione» per la conversione dei riti speciali, gli ha comunque imposto di salvaguardare della previgente disciplina processuale speciale sia le disposizioni che configurino in capo al giudice poteri istruttori ufficiosi più ampi di quelli consentiti dal «rito di destinazione» prescelto, sia le disposizioni finalizzate a produrre effetti che non possono conseguirsi con la disciplina del «rito di destinazione» contenuta nel codice di procedura civile. La conservazione di queste specificità della previgente disciplina processuale speciale si giustificava proprio nell ottica di superare i riti speciali salvaguardando, tuttavia, le disposizioni 3

4 processuali speciali che erano ispirate dall esigenza di assicurare la parità sostanziale fra le parti (nel caso della previsione di poteri probatori ufficiosi più ampi) e l effettività della tutela giurisdizionale (nel caso della previsione di meccanismi processuali in grado di assicurare effetti sostanziali che non avrebbero potuto conseguirsi con la disciplina codicistica). Vale a dire che la volontà del legislatore delegante era senz altro quella di superare una parte (sia pure limitata) dei riti speciali, ma non anche di abbandonare le ragioni sostanziali alla base della c.d. tutela giurisdizionale differenziata. Dalla lettura dello Schema di decreto legislativo sulla riduzione dei riti non sembra emergere la stessa consapevolezza, o meglio questa consapevolezza non sembra essere stata pienamente e costantemente presente al legislatore delegato, che di fronte alla legislazione processuale speciale non sempre ha distinto ciò che di essa rispondeva alla particolare natura delle controversie, alle quali si applicava, dal resto. Ed in questa direzione, di conseguenza, ha preferito salvare della previgente legislazione speciale ciò che sembrava più opportuno sul piano processuale sebbene non si giustificasse con le due indicazioni che la legge delega fissava e che ho richiamato. Ebbene, in questo modo di procedere vi è una scelta di fondo che è certamente discutibile. E lo è, in primo luogo, sul piano dell opportunità. E evidente che, seguendo la strada di salvare anche tutti gli effetti processuali previsti dalla legislazione speciale previgente e non consentiti dalla disciplina del rito di destinazione, l effetto di semplificazione dei riti speciali presi in considerazione è risultato sostanzialmente nullo. E non è un caso, infatti, che nella sostanza lo Schema di decreto legislativo si riduce ad un elencazione di riti diversi anche all interno del medesimo modello processuale applicato. Ma è un modo di procedere del legislatore delegato che - oltre che discutibile sul piano dell opportunità e dei risultati conseguiti - a mio parere tradisce la stessa volontà del legislatore delegante. In effetti, se consideriamo che la legge delega ammetteva la sopravvivenza della disciplina speciale previgente solo in due casi (disposizioni che prevedessero poteri istruttori ufficiosi più ampi di quelli previsti dalla disciplina del rito di destinazione o che prevedessero effetti che non potrebbero conseguirsi con la disciplina del rito di destinazione) e che di conseguenza solo in questi due casi era consentito al legislatore delegato modificare ed integrare la disciplina processuale del rito di destinazione, è evidente che la volontà del legislatore delegante non è rispettata, tutte le volte in cui il legislatore delegato abbia salvato della legislazione speciale precedente disposizioni non in linea con i due criteri fissati o abbia addirittura modificato discrezionalmente la disciplina del rito di destinazione al di fuori dei limiti consentiti dalla delega. Questo è senz altro il primo, più rilevante limite, che emerge dall impostazione metodologica seguita dallo Schema di decreto legislativo e che ne condiziona poi indubitabilmente gli esiti ed anche l incidenza pratica che potrà aversi da un intervento di questo tipo. Con il rischio, peraltro, di condizionare anche l efficacia degli interventi futuri diretti sempre alla riduzione e semplificazione dei riti speciali, interventi che, invece, sono senz altro necessari purché correttamente impostati nella direzione di un effettivo superamento della moltiplicazione dei riti civili. Questo, tuttavia, non è l unico limite dello Schema. Ve ne sono altri che derivano da alcune scelte di merito che il Governo ha compiuto nel confezionamento dello Schema in esame e che non sembrano avere la copertura della legge delega. Vediamo nel dettaglio queste scelte. 4. I dubbi di eccesso di delega nell individuazione del «rito di destinazione». Come abbiamo visto, la legge delega stabiliva che i procedimenti in cui fossero prevalenti «caratteri di concentrazione processuale, ovvero di officiosità dell istruzione» avrebbero dovuto essere ricondotti al rito del lavoro; quelli in cui fossero prevalenti «caratteri di semplificazione della 4

5 trattazione o dell istruzione della causa» avrebbero dovuto essere ricondotti al procedimento sommario di cognizione; gli altri procedimenti, nei quali non emergessero questi caratteri prevalenti, avrebbero dovuto essere ricondotti al rito ordinario. Già questa soluzione seguita dalla legge delega può apparire tutto sommato non pienamente coerente con la riduzione dei riti. In particolare stupisce l individuazione di due riti a cognizione piena (quello ordinario e quello del lavoro), duplicità che avrebbe potuto essere agevolmente superata a favore dell uno o dell altro, con la previsione di un adeguata dose di «elasticità» del rito tutte le volte che emergessero, per volontà dello stesso legislatore, esigenze di concentrazione dell attività processuale o di accrescimento dell officiosità dei poteri del giudice. Ma quest ambiguità c era nella legge delega e certo non poteva essere il legislatore delegato a superarla. Quel che, invece, merita attenzione in questa sede è la verifica del rispetto dei criteri che la legge delega fissava per orientare il legislatore delegato nella scelta del rito di destinazione. 4 A) I procedimenti improntati al modello del rito del lavoro. Nel capo II dello Schema vengono, anzitutto, individuati i procedimenti regolati dal rito del lavoro o per meglio dire improntati al modello del rito del lavoro. Ora, non è facile comprendere come sia stata condotta in questo caso la ricognizione dei procedimenti nei quali prevalgono secondo il dettato della legge delega - i caratteri della concentrazione processuale o dell ufficiosità dell istruzione, al fine del loro assoggettamento al rito del lavoro. L impressione è che il legislatore delegato ha operato in maniera ampiamente discrezionale. E a dimostrazione di ciò sta il fatto che nella stessa Relazione illustrativa dello Schema di decreto ci si limita ad elencare i riti speciali da ricondurre all uno piuttosto che all altro rito di destinazione senza esplicitare le ragioni che giustificano la scelta, mentre sarebbe stato quanto mai opportuno, proprio al fine di comprendere se in effetti siano stati rispettati i limiti sia pure generici fissati dalla legge delega, come il legislatore delegato abbia inteso ed applicato il riferimento alla prevalenza della «concentrazione processuale» al fine di ricondurre al rito del lavoro i vari procedimenti speciali. E così, per limitarci ad alcuni, ma significativi esempi non è chiaro per quale ragione siano stati ricondotti al modello del rito del lavoro (invece che a quello del rito ordinario) i procedimenti in materia di applicazione delle disposizioni del codice in materia di protezione dei dati personali o quelli di opposizione a sanzione amministrativa e di opposizione al verbale di accertamento di violazione del codice della strada. Nel caso del procedimento per la protezione dei dati personali l art. 9 dello Schema va a sostituire l art. 152 del codice della privacy (d.legisl. 196/2003), il quale, in realtà, disciplinava un procedimento speciale improntato al modello del rito ordinario davanti al tribunale in composizione monocratica: quali elementi di questa disciplina hanno fatto ritenere al legislatore delegato che qui ricorressero i criteri fissati dalla legge delega per ricondurre questo procedimento al rito del lavoro, e cioè che fossero prevalenti i caratteri dell officiosità dell istruzione o della concentrazione processuale? Non è dato sapere. E lo stesso discorso vale per l art. 5 dello Schema, che va a sostituire l art. 23 della l. 689/1981 per le controversie in materia di opposizione alle sanzioni amministrative o per l art. 6, che va a sostituire l art. 204 bis del c.d. codice della strada (d.legisl. 285/1992) per l opposizione al verbale di accertamento della violazione. Anche in questo caso sfugge nella disciplina previgente la presenza dei prevalenti caratteri dell officiosità dell istruzione o della concentrazione processuale. Senza considerare, peraltro, che l adozione in questi casi del rito del lavoro anche quando la causa sia di competenza del giudice di pace porrà non secondari problemi pratici nell imporre ad un giudice non professionale come il giudice di pace l adozione di un rito diverso da quello che 5

6 normalmente è chiamato ad applicare (ovvero il procedimento ordinario davanti al giudice di pace di cui agli artt c.p.c.). D altro canto, proprio con riferimento ai procedimenti speciali che nel capo II dello Schema sono ricondotti al rito del lavoro il legislatore delegato sembra aver trascurato un ulteriore limite imposto dalla legge delega a proposito della necessità che prendesse in considerazione i soli riti speciali regolati «autonomamente» dalla legislazione speciale. La lett. b del 4 comma dell art. 54 l. n. 69/2009 faceva esplicito riferimento ai soli «procedimenti civili di natura contenziosa autonomamente regolati dalla legislazione speciale». Il riferimento ai riti autonomamente regolati ha un valore ben preciso: si deve trattare di riti che hanno la loro disciplina regolata in maniera autonoma dalla legislazione speciale. Se si tratta di riti speciali che, pur previsti nella legislazione speciale, non si presentino regolati autonomamente ma rinviano già ad uno dei riti presi in considerazione come «riti di destinazione» dalla legge delega, non sono interessati dalla delega. La ragione dell esclusione è evidente: se la legislazione speciale richiama già uno dei riti disciplinati dal codice presi in considerazione come riti di destinazione la scelta è stata già compiuta dal legislatore a favore di uno dei riti prescelti e non c è bisogno di ritornarci ulteriormente, non essendosi in presenza in questo caso non di un vero e proprio procedimento speciale. Sulla base di quest indicazione, dunque, non avrebbero dovuto essere interessati dalla delega i processi speciali che non siano «autonomamente regolati dalla legislazione speciale», in quanto regolati mediante il semplice rinvio alla disciplina codicistica (si pensi, ad es., al processo agrario, di cui alla l. n. 320 del 1963 ed all art. 47 l. n. 203 del 1982, che rinviano integralmente alla disciplina codicistica sul rito del lavoro, sebbene da applicarsi davanti ad un giudice collegiale come le sezioni agrarie); in tal caso, infatti, attraverso il semplice rinvio alla disciplina codicistica di fatto si è già avuta la riconduzione ad uno dei riti disciplinati dal codice. Dando rilevanza a quest indicazione, di conseguenza, il legislatore delegato non avrebbe potuto prendere in considerazione, pena l eccesso di delega, riti speciali con queste caratteristiche. Ma così non è stato ed il riferimento è sia al c.d. rito agrario, già regolato mediante il rinvio integrale alla disciplina del rito del lavoro, sia al procedimento di impugnazione dei provvedimenti in materia di registro dei protesti, di cui all art. 4 l. 77/1995. Anche in quest ultimo caso, infatti, l art. 4, 4 comma, di questa disposizione già prevedeva espressamente che «per il procedimento si osservano, in quanto applicabili, le norme di cui agli artt. 414 a 438 c.p.c.». Si potrebbe obiettare che, in fondo, nello Schema di decreto legislativo questi procedimenti continuano ad essere ricondotti, come in precedenza, al rito del lavoro. Ma occorre tener presente per comprendere la rilevanza che assume la discutibile scelta del legislatore delegato che negli artt. 2 e 4 dello Schema vengono introdotte delle disposizioni modificative proprio di alcuni aspetti caratterizzanti della disciplina del rito del lavoro (sulla cui compatibilità con la legge delega tornerò in seguito: v. ultra, 5). In questo modo, di conseguenza, il legislatore delegato modifica indirettamente la disciplina processuale di alcuni procedimenti (come quello agrario e sui protesti) che, stando ai limiti posti dalla legge delega, non avrebbe potuto prendere in considerazione nell adempimento della delega. 4B) I procedimenti improntati al modello del procedimento sommario di cognizione. Nel capo III dello Schema vengono individuati, invece, i procedimenti speciali da improntare al modello del procedimento sommario di cognizione regolato dagli artt. 702 bis, ter e quater c.p.c. Il criterio che fissava la legge delega era che il legislatore delegato avrebbe dovuto preferire questo rito quando emergevano dalla disciplina del rito speciale di provenienza «prevalenti caratteri di semplificazione della trattazione o dell istruzione della causa». La stessa legge delega aggiungeva, poi, che in questi casi ed era l unica deviazione imposta dalla disciplina del rito sommario 6

7 contenuta nel codice - andava esclusa la possibilità di cui al 3 comma dell art. 702 ter che il procedimento da sommario possa essere convertito nel processo ordinario a cognizione piena. Ora, sembra che il legislatore delegato abbia ritenuto la sussistenza del criterio della semplificazione della trattazione o dell istruzione della causa tutte le volte in cui il procedimento speciale sia un procedimento camerale. Trascura, tuttavia, lo Schema presentato dal Governo l ovvia considerazione che il richiamo del procedimento camerale per il rito speciale non significa affatto automaticamente e necessariamente presenza dei caratteri di semplificazione della trattazione o dell istruzione della causa. Queste caratteristiche, infatti, non sono affatto legate al modello processuale, quanto piuttosto - come correttamente evidenzia la legge delega - alla causa, vale a dire alla natura della controversia. Ed in effetti questa soluzione indicata dalla legge delega ben si giustificava con i presupposti ai quali l art. 702 ter c.p.c. subordina l opzione a favore del procedimento sommario. Dal 3 comma dell art. 702 ter c.p.c., infatti, si ricava in termini generali che il procedimento sommario di cognizione va adottato quando il giudice ritenga che le difese svolte dalle parti richiedono «un istruzione sommaria», restando inteso che, ove non ricorra un simile presupposto, il giudice debba disporre la prosecuzione del procedimento con le forme del rito ordinario a cognizione piena. Quel che autorizzava la legge delega, di conseguenza e per non smentire la scelta di fondo compiuta nell art. 702 ter c.p.c., era di valutare se determinate controversie avessero a priori queste caratteristiche e consentissero in concreto di essere decise con le forme semplificate del procedimento sommario di cognizione. Ma il legislatore delegato non sembra aver seguito quest indicazione. E basti considerare, in proposito, l art. 12 dello Schema di decreto legislativo, che sostituisce l art. 29 della l. 794/1942 in materia di liquidazione degli onorari degli avvocati per prestazioni giudiziarie. Stando all art. 29 citato il procedimento attualmente è deciso in camera di consiglio con ordinanza non appellabile. Ma questo procedimento veloce e semplificato si segue, secondo il tradizionale orientamento della giurisprudenza e della dottrina, solo quando oggetto della causa sia la mera determinazione degli onorari degli avvocati in base all applicazione delle tariffe, e cioè quando effettivamente la particolare natura della controversia richieda una trattazione ed un istruzione semplificata. Il medesimo procedimento, invece, non può essere seguito sempre secondo l orientamento tradizionalmente seguito in dottrina ed in giurisprudenza quando la controversia non abbia ad oggetto la sola liquidazione degli onorari e diritti dell avvocato, ma riguardi la stessa prestazione professionale, ovvero i presupposti stessi del diritto al compenso o i limiti del mandato o la sussistenza di cause estintive o limitative della pretesa (v., ex multis, Cass. 14 ottobre 2010 n ; Cass. 4 giugno 2010 n ; Cass. 13 marzo 2010 n. 6225). In tutti questi casi, venendo meno la semplificazione della trattazione o dell istruzione della causa, viene anche meno il procedimento semplificato e veloce in camera di consiglio ed il rito è destinato a convertirsi in quello ordinario a cognizione piena. Anche alla luce del nuovo art. 12 dello Schema di decreto legislativo, dunque, dovrebbe riproporsi la medesima soluzione, anche se il legislatore delegato non l ha presa in considerazione. Di conseguenza, non è sufficiente il richiamo del rito camerale da parte della legislazione speciale per giustificare automaticamente la presenza della semplificazione della trattazione o dell istruzione della causa e dunque l adozione del procedimento sommario di cognizione. Semmai l iter logico per essere conforme alle indicazioni della legge delega - avrebbe dovuto essere esattamente il contrario: a prescindere dal rito adottato dalla legislazione speciale, laddove emergesse la prevalenza dei caratteri della «semplificazione della trattazione o dell istruzione della causa» per la particolare natura di questa, il legislatore delegato avrebbe potuto adottare il procedimento sommario di cognizione. Ove così non fosse ed effettivamente la causa, per la sua particolare connotazione, non consentisse una trattazione ed un istruzione semplificata, la scelta del legislatore delegato pena il vizio di eccesso di delega - non poteva essere a favore del procedimento 7

8 sommario, ma del rito ordinario (o di quello del lavoro ove risultassero prevalenti i caratteri dell officiosità dell istruzione o della concentrazione processuale). Ora, alla luce di queste considerazioni, appare difficile individuare la prevalenza dei caratteri della «semplificazione della trattazione o dell istruzione della causa» in una serie di ipotesi che, pure, lo Schema di decreto legislativo annovera fra i procedimenti regolati dal procedimento sommario di cognizione. E così, ad es., nell ipotesi presa in considerazione dall art. 17 dello Schema di decreto legislativo si prevede l applicazione del rito sommario alle controversie che abbiano ad oggetto l impugnazione dei provvedimenti previsti dall art. 35 del D. legisl. n. 25/2008, vale a dire i provvedimenti in materia di riconoscimento o revoca dello status di rifugiato. Ebbene, è vero che il 4 comma del citato art. 35 stabilisce che «il procedimento si svolge dinanzi al tribunale in composizione monocratica con le modalità dei procedimenti in camera di consiglio», ma l attuale comma 10 dello stesso art. 35 citato, con riferimento alla trattazione e all istruzione del relativo rito speciale prevede che, proposto il ricorso davanti al tribunale competente, «Il tribunale, sentite le parti e assunti tutti i mezzi di prova necessari, decide con sentenza entro tre mesi dalla presentazione del ricorso, con cui rigetta il ricorso ovvero riconosce al ricorrente lo status di rifugiato o di persona cui è accordata la protezione sussidiaria; la sentenza viene notificata al ricorrente e comunicata al pubblico ministero e alla Commissione interessata». E davvero difficile ritenere che una fattispecie così delicata come quella del riconoscimento o della revoca dello status di rifugiato possa ritenersi una causa nella quale prevalgano i caratteri della «semplificazione della trattazione o dell istruzione». E così, ancora, per le azioni popolari previste dall art. 19 in materia di eleggibilità, decadenza ed incompatibilità nelle elezioni comunali, provinciali e regionali e dall art. 20 in materia di eleggibilità e incompatibilità nelle elezioni per il Parlamento europeo: in questi casi la disciplina attuale prevede che la Corte d appello competente decida con sentenza e che «nel giudizio si applicano, ove non diversamente disposto, le norme del codice di procedura civile; tutti i termini del procedimento sono però ridotti alla metà». O per l impugnazione dei provvedimenti disciplinari a carico di notai o dei giornalisti, prevista rispettivamente dagli artt. 23 e 24 dello Schema. O, ancora, per i procedimenti in materia di discriminazione di cui all art. 25 dello Schema. Peraltro, è singolare ed anche questo di dubbia conformità ai limiti della legge delega la circostanza che, proprio con riferimento a quest ultimo articolo, vengano richiamati anche i procedimenti sulle controversie in materia di discriminazione di cui all art. 44 del testo unico sull immigrazione (d.legisl. 286/1998), nonostante che le Sezioni unite abbiano ritenuto nel 2008 che i provvedimenti pronunciati ai sensi dell art. 44 citato rivestano natura cautelare (e non decisoria, come, invece, diventerebbero per effetto dell applicazione del procedimento sommario di cognizione). Si legge, infatti, nella sent. n. 6172/2008 delle Sezioni unite della Cassazione che «in tema di azione civile contro le discriminazioni l art. 44 t.u. sull immigrazione (d.lgs. n. 286 del 1998) prevede un procedimento cautelare al quale si applicano, in forza dell art. 669 quaterdecies c.p.c. ed in quanto compatibili, le norme sul procedimento cautelare uniforme regolato dal Capo III del Titolo I del Libro IV c.p.c.». Sempre con riferimento ai procedimenti richiamati nel capo III dello Schema e regolati dal procedimento sommario di cognizione merita particolare attenzione la scelta del legislatore delegato di prevedere che, in alcuni dei procedimenti ricondotti al rito sommario di cognizione come, ad es., quelli in materia di liquidazione degli onorari e dei diritti di avvocato (art. 12), quelli di opposizione a decreto di pagamento delle spese di giustizia (art. 13) o quelli in materia di espulsione degli stranieri non appartenenti all Unione europea (art. 16) l ordinanza con la quale si chiude il primo grado del rito sommario sia inappellabile. Tale soluzione mi pare si ponga in evidente contrasto con la volontà del legislatore delegante e sia anch essa viziata da eccesso di delega. 8

9 La scelta viene giustificata con l esigenza di conservare «quanto stabilito dall attuale disciplina quale effetto processuale speciale, in ossequio alle previsioni della legge di delega (art. 54, comma 2, lettera c) della legge n. 69 del 2009)». In realtà, come abbiamo già visto l art. 54, comma 2, lett. c della l. 69/2009 faceva riferimento non alla conservazione di disposizioni della legislazione speciale previgente che consentissero effetti processuali non consentiti dalla disciplina del rito di destinazione, quanto piuttosto e più ragionevolmente le disposizioni finalizzate a produrre effetti sostanziali di tutela della situazione soggettiva che non avrebbero potuto conseguirsi con la disciplina del «rito di destinazione» contenuta nel codice di procedura civile. E dunque, non regge il vaglio della conformità ai criteri della legge delega la giustificazione offerta dal legislatore delegato circa la scelta di sopprimere in taluni casi l appello avverso l ordinanza che chiude il primo grado del procedimento sommario. Va, peraltro, osservato che, se anche si volesse accedere alla giustificazione offerta dal legislatore delegato, diventerebbe comunque difficile ammettere sul piano della ragionevolezza e dunque del rispetto dell art. 3 Cost. che, ad identità di rito applicabile, un determinato effetto processuale (come, nel caso di specie, l appellabilità dell ordinanza sommaria) si produca per determinate controversie e non per le altre alle quali il medesimo rito si applica, senza che questa differente soluzione processuale trovi una giustificazione sul piano delle peculiarità della situazione sostanziale tutelata. Sennonché lo stesso legislatore delegato, probabilmente consapevole della debolezza di una simile giustificazione, nella Relazione accampa insieme a questa un altra giustificazione che, di fatto, contrasta con essa. Sostiene, cioè, che la scelta di non prevedere in taluni casi l appello avverso l ordinanza sommaria si giustifica, da un lato, con la circostanza che il primo grado del procedimento sommario di cognizione sarebbe assimilabile ad un vero e proprio primo grado di un giudizio a cognizione piena e ciò sulla base della considerazione (a dire il vero in contrasto con la tradizionale impostazione della dottrina in merito ai criteri che consentono di identificare i procedimenti a cognizione sommaria) che una previsione come quella di cui al 5 comma dell art. 702 ter per cui il giudice nel procedimento sommario «procede nel modo che ritiene più opportuno agli atti di istruzione rilevanti» e, dall altro lato ed in conseguenza di ciò, con la non costituzionalità del doppio grado di merito. Ora, in primo luogo, va rilevata la discutibilità nel merito dell assimilazione del primo grado del procedimento sommario con il primo grado del giudizio ordinario e la pari discutibilità della considerazione che, sebbene il doppio grado di giudizio di merito non sia costituzionalizzato, per giustificare l esclusione in taluni casi dell esperibilità dell appello sul piano della ragionevolezza e dunque del rispetto dell art. 3 Cost. occorrerebbe dimostrare quali siano le peculiarità delle situazioni sostanziali che potrebbero in teoria far preferire un unico grado di merito. Ebbene, il riferimento del legislatore delegante ai fini dell utilizzazione del procedimento sommario di cui agli artt. 702 bis ss. come rito di destinazione ai «prevalenti caratteri di semplificazione della trattazione o dell istruzione della causa» e la previsione che, ove non emergano prevalenti caratteri di semplificazione della trattazione o dell istruzione della causa, il rito di destinazione debba essere quello ordinario o quello del lavoro (cioè due riti a cognizione piena), inducono a ritenere che per il legislatore delegante il rito sommario avrebbe dovuto essere utilizzato come rito sommario (perché deformalizzato), con funzione decisoria, alternativo al processo a cognizione piena (ordinario o del lavoro). Recependo in questo modo la tradizionale impostazione circa la distinzione fra processi a cognizione piena e processi a cognizione sommaria. Infatti, in tale contesto da tempo si è affermata la convinzione che, per determinare i connotati del processo sommario, sia sufficiente individuare le differenze che presenta rispetto al processo a cognizione piena ed esauriente (ordinario o speciale): si ha il primo quando manchi anche uno degli elementi caratterizzanti il secondo. Vale a dire, a seconda dei casi: l instaurazione del preventivo 9

10 contraddittorio e del diritto di difesa «in condizioni di parità» (artt. 24, comma 2, e 111, comma 2, Cost.) e su tutte le questioni rilevanti per la decisione; la puntuale predeterminazione legale sia delle forme e dei termini processuali, sia dei corrispondenti poteri, doveri, facoltà processuali delle parti e del giudice, con riferimento alle diverse fasi del processo (introduttiva, di trattazione, decisoria: art. 111, comma 1, Cost.). Di conseguenza, tutta la disquisizione che si ritrova nella Relazione che accompagna lo Schema di decreto legislativo al fine di corroborare la tesi dell assimilazione del procedimento sommario di cognizione ad un processo a cognizione piena appare fuori luogo. E soprattutto non consente di superare i dubbi di eccesso di delega sull utilizzazione che il legislatore delegato ha fatto di questo rito come rito di destinazione. In secondo luogo, aver escluso l appello avverso l ordinanza che chiude il primo grado del procedimento sommario non solo pone i già visti problemi di rilevanza costituzionale, ma comporta anche l inapplicabilità alla stessa ordinanza dell art. 702 quater c.p.c., che disciplina appunto l appello avverso tale ordinanza. E dunque anche la disposizione di cui alla prima parte del 1 comma di tale articolo 702 quater, laddove si prevede espressamente che solo l ordinanza non appellata entro 30 giorni dalla sua comunicazione o notificazione «produce gli effetti di cui all art c.c.»: se l ordinanza non è appellabile evidentemente non sarà neanche idonea ad acquistare efficacia di giudicato sostanziale. In terzo luogo, non si comprende per quale ragione il legislatore delegato si soffermi su quest ulteriore, discutibile giustificazione, visto che è convinto che l esclusione, in taluni casi, dell appello avverso l ordinanza sommaria rientri fra quelle disposizioni che, ai sensi dell art. 54 l. 69/2009, egli era autorizzato a salvare della previgente disciplina speciale in quanto in grado di produrre effetti (sostanziali) che la nuova disciplina processuale applicabile non consentirebbero. Può ragionevolmente sostenersi nell ottica di superare il vizio di eccesso di delega - che la non appellabilità dell ordinanza che chiude il primo grado di giudizio nei casi sopra richiamati si giustifichi con la necessità di salvaguardare effetti (sostanziali) che la legislazione speciale garantiva e che la disciplina codicistica non è in grado di assicurare? 5. Dubbi di eccesso di delega con riferimento agli interventi del legislatore delegato sui «riti di destinazione». Come già detto in precedenza il compito del legislatore delegato era quello di convertire i riti speciali in uno dei tre riti di destinazione, nei limiti fissati dalla legge delega, tenendo conto di alcune peculiarità della situazione sostanziale tutelata, alle quali il legislatore speciale aveva già ritenuto opportuno dare rilevanza sul piano processuale. Di conseguenza, mi pare che si profili un dubbio di eccesso di delega tutte le volte in cui il legislatore delegato, prescindendo dai limiti posti dalla legge delega, abbia voluto modificare la disciplina processuale del rito di destinazione, creando in tal modo di fatto un ulteriore rito speciale sostitutivo del precedente, ma sostitutivo anche del rito di destinazione disciplinato dal codice. Ora, il capo I dello Schema di decreto legislativo, dove sono contenute le disposizioni generali, prevede, all art. 2 (ed in relazione al rito del lavoro disciplinato dal capo II), una serie di norme non applicabili ai procedimenti ricompresi nel capo II ed assoggettati al modello del rito del lavoro. L esclusione in alcuni casi appare ovvia, in altri meno. Ad es., è ovvio che nel rito del lavoro come rito di destinazione non si applichino gli artt. 413, 415 commi 7, 417, 417-bis, 420-bis, 429 comma 3, 431, commi e 6, 433, 438 comma 2. Si tratta, infatti, di disposizioni ritagliate sulle controversie individuali di lavoro. Meno ovvio che il legislatore delegato escluda l applicabilità dell art. 421, nei suoi primi 2 commi, o degli artt. 426 e 427, per il caso di errore nella scelta del rito in primo grado, e 439, per l errore di scelta del rito rilevata in appello. E singolare, peraltro, che l applicabilità di queste ultime disposizioni del codice venga esclusa solo perché il legislatore delegato ha ritenuto opportuno 10

11 introdurre una nuova disciplina autonoma del mutamento del rito nell art. 4 dello Schema di decreto legislativo, che dovrebbe valere solo per le controversie in esso richiamate. E questo senza che alcuna sollecitazione ci fosse in questo senso nella legge delega. Lo stesso discorso vale per l art. 3 dello Schema di decreto legislativo che contiene le disposizioni generali con riferimento al procedimento sommario come rito di destinazione. Esso prevede, infatti, la non applicabilità al rito sommario di destinazione dei commi 2 e 3 dell'art. 702 ter c.p.c. Mentre l inapplicabilità del 3 comma è una conseguenza della legge delega che imponeva di non prevedere la possibilità di conversione del rito sommario in rito ordinario, prevista appunto dal 3 comma dell art. 702 ter quando il giudice ritenga di non poter decidere la causa introdotta con il rito sommario all esito di un istruzione sommaria, l esclusione del 2 comma dello stesso art. 702 ter si giustifica solo con la scelta del legislatore delegato di disciplinare in modo diverso l errore nella scelta del rito. Ma questa soluzione ancora una volta non trova copertura nei principi e criteri della legge delega. Va, peraltro, evidenziata l irragionevolezza delle conclusioni alle quali porta la prevista esclusione sempre e comunque della conversione del procedimento sommario in rito ordinario, quando si abbiano domande riconvenzionali o domande connesse non suscettibili di essere trattate con tale rito. In questo caso dovrebbe disporsi la separazione delle diverse domande, così come prevede il 4 comma dell art. 702 ter e, in caso di pregiudizialità, la sospensione del procedimento sommario sulla domanda principale. Con quale incidenza sull accelerazione del procedimento è facile prevedere. Infine, ai due casi finora richiamati di modificazione della disciplina codicistica del rito di destinazione vanno aggiunte, poi, le ipotesi nelle quali lo Schema di decreto legislativo esclude l appellabilità dell ordinanza con la quale si chiude il primo grado del procedimento sommario di cognizione. Ipotesi sulle quali mi sono già soffermato in precedenza (retro, sub 4 B). 6. Considerazioni conclusive. Come dicevo all inizio è facile prevedere la scarsa incidenza pratica che deriverà da un testo normativo come quello che emerge dallo Schema di decreto legislativo in esame, stante la rilevata permanenza al suo interno della molteplicità e frammentazione dei riti speciali. Ed anzi, paradossalmente questa frammentazione è destinata ad aumentare proprio per effetto del nuovo intervento normativo, se si considera che la nuova disciplina interesserà solo i processi di nuova instaurazione e non anche quelli già pendenti. Ma questo, purtroppo, è un problema che nasce dalla legge delega. Dalla delega, infatti, non emergeva alcuna indicazione circa la disciplina transitoria. E dunque, non avendo ricevuto alcuna specifica indicazione in senso inverso, per non incorrere in «eccesso di delega» il Governo ha limitato l applicazione della nuova disciplina alle sole controversie sopravvenute, escludendo quelle già pendenti. Con la conseguenza che, di fatto, si determinerà per ognuna delle categorie di controversie interessate dalla legge-delega un ulteriore duplicazione di riti applicabili a seconda che la controversia sia già pendente o meno nel momento in cui entreranno in vigore i decreti delegati. Per ovviare a quest inconveniente sarebbe stato quanto mai opportuno accedere ad una soluzione che consentisse il superamento del precedente rito speciale anche per le cause già pendenti al momento dell entrata in vigore del decreto legislativo, prevedendo un meccanismo di automatica conversione del rito precedente nel nuovo Di fronte ad un risultato così deludente della delega conferita al Governo con l art. 54 della l. n. 69/2009 ci si chiede se il Parlamento oltre a raccogliere i dubbi espressi nelle pagine che precedono, sempre che ne condivida la fondatezza - non debba responsabilmente riaffermare (se del caso rivedendo la stessa originaria legge delega) la volontà di procedere ad un effettiva e sostanziale riduzione dei riti speciali civili di cognizione, che seguendo la strada percorsa negli ultimi anni già da altri ordinamenti europei - si articoli secondo tre fondamentali criteri: a) la ri- 11

12 codificazione del processo civile e la riaffermazione della centralità del codice di procedura civile; b) l unicità del modello processuale di riferimento e la sua possibile adattabilità ad alcune specifiche tipologie di controversie che lo richiedano in ragione della loro particolare natura; c) l elasticità o flessibilità dello stesso rito unico a seconda della complessità della controversia. Antonio Carratta 12