Le clausole successorie: tra libertà testamentaria e il divieto di patti successori. A cura di Davide Colarossi Dottore Commercialista

Transcript

1 Le clausole successorie: tra libertà testamentaria e il divieto di patti successori A cura di Davide Colarossi Dottore Commercialista

2 Regime legale della successione mortis causa della partecipazione liquidare la partecipazione Art c.c. sciogliere la società continuarla con gli eredi

3 Regime legale della successione mortis causa della partecipazione Art c.c. Trasferimento automatico della partecipazione in caso di morte del socio accomandante stante l assenza di responsabilità illimitata

4 Deroghe al regime legale L art c.c. fa espressamente salva la contraria disposizione del contratto sociale L art. 2322c.c. deve leggersi in combinato disposto con l art c.c. primo comma che prevede la possibilità di derogare alla trasmissione automatica delle quote di srl

5 Clausole che riproducono il disposto normativo «In caso di morte di un socio, il rapporto sociale relativamente al socio defunto si scioglie automaticamente. La società deve in tal caso liquidare agli eredi, entro sei mesi e secondo le modalità previste dall art c.c. il valore che la partecipazione spettante al defunto aveva al momento dell apertura della successione» Espressa individuazione del soggetto passivo nella società

6 Clausole che riproducono il disposto normativo Si può fissare un termine diverso dai sei mesi per l obbligazione della società. Per es. tanto maggiore quanto minore saranno in previsione i tempi di rotazione del capitale investito. «la liquidazione della quota dovrà avvenire mediante pagamento della quota dovuta, senza interessi, in quattro rate semestrali di eguale importo, con scadenza rispettivamente il sesto, il dodicesimo, il diciottesimo e il ventiquattresimo mese successivo all apertura della successione»

7 Clausole che riproducono il disposto normativo Suscettibile di deroga anche la natura pecuniaria dell obbligazione. Dovrà farsi riferimento all attribuzione di beni in natura. Individuare criteri di massima, e ricorrere ad un arbitro ex art 1349 c.c. Esperibilità azione revocatoria da parte dei creditori sociali

8 Clausole che riproducono il disposto normativo Derogabile il regime ex art c.c. secondo comma che fa riferimento alla situazione patrimoniale della società al momento dell apertura della successione. Opportuno prevedere, al fine di evitare possibili dubbi sulla legittimità della clausola, un criterio che tenga conto dell avviamento.

9 Clausole che riproducono il disposto normativo Una possibile clausola potrebbe essere la seguente : «la liquidazione della quota agli erede dovrà avvenire sulla base della situazione patrimoniale relativa all ultimo esercizio che si è chiuso prima della morte del socio, aumentando il valore del patrimonio netto da questa risultante di un importo, a titolo di liquidazione forfettaria dell avviamento, pari all x per cento del fatturato relativo al medesimo esercizio».

10 Clausole che riproducono il disposto normativo Pur nell attenersi al regime legale della liquidazione pare opportuno individuare attraverso una specifica clausola la metodologia che dovrà essere adottata al fine di valorizzare l avviamento, posto che se ne voglia tener conto in sede di valorizzazione della partecipazione: «nel determinare il valore della partecipazione da liquidarsi agli eredi i soci superstiti dovranno attenersi a quanto disposto dall art c.c., avendo a riferimento quale valore dell avviamento una percentuale pari all x per cento del fatturato medio prodotto dalla società nei tre esercizi precedenti la morte del socio»

11 Clausole che riproducono il disposto normativo Lasciando invariata la parte iniziale, la stessa clausola può prevedere diversi criteri per valorizzare l avviamento : «pari all x per cento degli utili globali prodotti dalla società nei tre esercizi chiusi prima della morte del socio..» «. pari alla somma dell x per cento degli utili globali prodotti dalla società nei tre esercizi chiusi prima della morte del socio e dell y per cento del fatturato medio prodotto nei medesimi esercizi»

12 Clausole che riproducono il disposto normativo Per semplificare il procedimento di liquidazione è possibile prevedere che non si tenga conto delle operazioni in essere al momento dell apertura della successione : «in deroga a quanto disposto dal terzo comma dell art c.c., nel determinare il valore della partecipazione del socio defunto, non si terrà conto delle eventuali operazioni in corso al momento dell apertura della successione»

13 Clausole da cui discende lo scioglimento della società Tali clausole costituiscono un ritorno, ad opera dell autonomia privata, al regime legale vigente prima dell entrata in vigore del Codice attuale: «in deroga a quanto disposto dall art c.c. la società si scioglie per effetto della morte di qualunque dei soci»

14 Clausole da cui discende lo scioglimento della società Una variante può essere quella per cui si fa dipendere lo scioglimento dalla morte di un socio ben definito: «in caso di morte del socio Tizio, si avrà, in deroga a quanto disposto dall art del c.c., l automatico scioglimento della società» Meno aleatoria Imposta da un socio forte

15 Clausole da cui discende lo scioglimento della società Qualora si dovesse essere nella seconda ipotesi risulta fondamentale : Garantire determinati poteri liquidatori agli eredi e allo stesso tempo Scongiurare il rischio che gli stessi siano considerati soci con la conseguente assunzione di responsabilità illimitata

16 Clausole da cui discende lo scioglimento della società Una clausola tipo : «in tale caso, liquidatori della società saranno gli eredi del socio defunto, da scegliersi in mancanza di designazione testamentaria, di comune accordo tra gli eredi stessi entro trenta giorni dalla data di apertura della successione. In caso di mancato accordo e decorso tale termine, sarà considerato liquidatore, indipendentemente dall avvenuta accettazione dell eredità, il più anziano dei chiamati»

17 Clausole da cui discende lo scioglimento della società Per il motivo già evidenziato sarebbe opportuno in quest ultimo caso aggiungere un comma ulteriore contenente la seguente precisazione : «in nessun caso il liquidatore sarà considerato socio della società»

18 Clausole di consolidazione La partecipazione del socio defunto accresce automaticamente quella dei soci superstiti normalmente in proporzione a quella già posseduta. Possono essere pure (nessun rimborso) non pure (rimborso)

19 Clausole di consolidazione Hanno la funzione di preservare il patrimonio sociale Realizzare un arricchimento a vantaggio dei soci superstiti. (clausole di consolidazione di tipo puro)

20 Clausole di consolidazione Risultato: trasferimento con effetto reale differito della partecipazione societaria ricorrono elementi caratterizzanti il negozio mortis causa legato con effetti reali

21 Clausole di consolidazione Dottrina contraria Atto di attribuzione post mortem ove si preveda che la clausola abbia effetto solo per la quota posseduta al momento della stipula e che il socio ne perda il potere di disposizione (Giampiccolo: effetti naturali e costanti di ogni clausola di consolidazione)

22 Clausole di consolidazione Teoria del patto tontinario La clausola di consolidazione avrebbe più natura di scommessa nella quale è ravvisabile una forma di patto tontinario Si afferma l invalidità di tali clausole a norma del D.P.R. n. 449 del 13 febbraio 1959 art. 13

23 Clausole di consolidazione Orientamento della Cassazione Legittimità della clausola dipendente dalla liquidazione della partecipazione agli eredi (critica) Illiceità ex art. 458 concerne il mezzo e non il risultato

24 Clausole di consolidazione Volendo condividere la tesi della Cassazione una clausola tipica potrebbe essere: «in caso di morte di uno dei soci, la quota dal medesimo posseduta si accresce ai soci superstiti in proporzione al valore della quota da ciascuno di essi posseduta. Questi, entro sei mesi dall apertura della successione e sempre proporzionalmente al valore della quota da ciascuno posseduta, dovranno corrispondere agli eredi del socio defunto, una somma di denaro da determinarsi nel rispetto dei criteri previsti dall art c.c.»

25 Clausole di consolidazione Possibili varianti: accrescimento in favore solo di alcuni soci accrescimento in favore di tutti i soci ed in parti uguali senza tener conto della proporzionalità possibile derogare il disposto di legge in merito alla modalità di calcolo e al termine di liquidazione

26 Clausole di consolidazione In ossequio al principio generale del divieto di patti successori ex art. 458 c.c. Ogni dilazione di pagamento sarà legittima solo qualora a vantaggio degli eredi siano previsti interessi corrispettivi o utilità equivalenti

27 Clausole di continuazione Di tipo facoltativo attribuisce agli eredi il diritto potestativo, il cui esercizio avviene mediante atto unilaterale recettizio avente come destinatari i singoli soci superstiti non la società, di continuare il rapporto sociale

28 Clausole di continuazione Es. clausola di continuazione di tipo facoltativo «in caso di morte di un socio, la quota dal medesimo posseduta dovrà essere liquidata agli eredi entro sei mesi e secondo le modalità di cui all art c.c., a meno che questi ultimi non dichiarino, mediante lettera raccomandata con avviso di ricevimento spedita a ciascuno dei soci superstiti, entro tre mesi dall apertura della successione, la propria intenzione di continuare la società»

29 Clausole di continuazione Di tipo obbligatorio Prevede che gli eredi siano obbligati a prestare il loro consenso a subentrare nel rapporto sociale Di tipo automatico Gli eredi subentrano nel rapporto sociale a prescindere da qualsiasi manifestazione di volontà

30 Clausole di continuazione Entrambe le clausole precedenti ad avviso di un opinione ampiamente dominante sono da considerarsi nulle. L erede deve essere messo nelle condizioni di scegliere circa l opportunità di subentrare in un rapporto che importa l assunzione di responsabilità patrimoniale illimitata

31 Clausole per operare una selezione tra gli eredi Tesi prevalente vuole che qualsiasi manifestazione di volontà debba essere assunta dagli eredi all unanimità Possono prevedersi clausole volte a favorire la stipula di accordi di continuazione. Per es. «nel caso in cui vi siano più eredi, ciascuno di essi può autonomamente stipulare con i soci superstiti l accordo di continuazione di cui all art c.c. In tale caso, la liquidazione dovuta dalla società agli altri eredi si ridurrà proporzionalmente alla quota ereditaria posseduta dall erede che ha manifestato la volontà di continuare il rapporto sociale»

32 Clausole in materia di morte del socio accomandante Clausola che assimila la posizione degli accomandanti a quella degli accomandatari: «in caso di morte di un socio, sia accomandante sia accomandatario, il rapporto sociale relativamente al socio defunto si scioglie automaticamente. La società deve, in tal caso, liquidare agli eredi, entro sei mesi e secondo le modalità di cui all art c.c., il valore che la partecipazione aveva al momento di apertura della successione.»

33 Clausole in materia di morte del socio accomandante In quest ottica tutte le clausole sopra proposte diventano estendibili al socio accomandante ferma la possibilità per il contratto sociale di prevedere metodologie diverse per la liquidazione della quota

34 Clausole in materia di morte del socio accomandante Legittima la clausola che opera distinzioni basate sull intuitu personae «in caso di morte di un socio accomandante diverso da Tizio, si applica il disposto dell art c.c. primo comma. In caso di morte di quest ultimo, invece, si applicano le medesime regole previste dai presenti patti sociali per il caso di morte di un socio accomandatario»

35 Clausole in materia di morte del socio accomandante L opportunità di quest ultima clausola, ed in genere di quelle che derogano al disposto ex art c.c., è ravvisabile nella necessità di evitare qualsiasi problematica derivante dalla contestazione circa il mancato rispetto del divieto di immistione di cui all art c.c..

36 Clausole in materia di morte del socio accomandante Illegittima, in quanto in violazione del principio di parità di trattamento tra tutti i soci, ogni clausola che ponga, per gli eredi di ciascun socio accomandante, diversa regola in tema di liquidazione della quota.