Sezione Terza. Capitolo Primo Il sistema bancario italiano

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1 Sezione Terza La raccolta delle banche, i prestiti e gli strumenti derivati di pagamento, i servizi di investimento Capitolo Primo Il sistema bancario italiano 1. LA struttura del sistema creditizio italiano La necessità di adeguarsi alla normativa europea ha indotto il nostro legislatore, in occasione del recepimento della II direttiva generale (dir. 89/646/CEE), ad introdurre gli esaminati elementi di despecializzazione operativa, temporale e istituzionale. I principi cardine dell attuale sistema bancario italiano sono: l esercizio dell attività bancaria è riservato alle banche, denominazione che supera la precedente distinzione tra aziende di credito e istituti di credito. In specie, l art. 11, co. 2, T.U.B. sancisce espressamente che la raccolta di risparmio tra il pubblico (che costituisce, insieme all esercizio del credito, l oggetto essenziale dell attività bancaria) è vietata a soggetti diversi dalle banche; la forma giuridica assunta dalle banche può essere solo quella di società per azioni o società cooperativa per azioni a responsabilità limitata; le banche possono esercitare tutte le attività ammesse al mutuo riconoscimento, senza ulteriore distinzione tra breve, medio o lungo periodo. Per «mutuo riconoscimento» si intende il principio secondo cui un intermediario finanziario comunitario può esercitare in uno Stato membro dell Unione Europea le attività ammesse al mutuo riconoscimento per le quali ha già ricevuto l autorizzazione nel Paese d origine. L esercizio delle attività ammesse al mutuo riconoscimento, che non rientrano nella nozione di attività bancaria così come definita dall art. 10 del T.U.B. (raccolta del risparmio tra il pubblico ed esercizio del credito), deve essere espressamente previsto nello statuto della banca. L esercizio di attività bancarie non ammesse al mutuo riconoscimento, sebbene legittimo, non si avvale del principio dell home country control e quindi resta assoggettato alle disposizioni vigenti nell ordinamento dello Stato ospitante. Per «home country control» si intende quel principio in base al quale spetta alle autorità competenti del Paese d origine la vigilanza sulle attività che un intermediario finanziario comunitario esercita in uno Stato membro dell Unione Europea; il titolo II, capo II del T.U.B. riconosce piena libertà organizzativa ed operativa alle banche nazionali e comunitarie sicché esse hanno facoltà di operare in Stati dell Unione europea, aprendovi proprie succursali (cd. libertà di stabilimento), oppure di offrire in tali Stati i servizi ammessi al mutuo riconoscimento senza stabilirvi succursali (cd. libera prestazione di servizi); l attività bancaria può essere esercitata dalle banche indipendentemente dalla loro nazionalità. Una differenziazione sussiste per quanto riguarda il regime di

2 100 PARTE I Libro Primo: Economia degli intermediari e dei mercati finanziari Sezione III autorizzazione all esercizio di tale attività tra banche nazionali, banche comunitarie e banche extracomunitarie. ATTIVITÀ AMMESSE AL MUTUO RICONOSCIMENTO 1) raccolta di depositi o di altri fondi con obbligo di restituzione 2) operazioni di prestito, compreso in particolare il credito al consumo, il credito con garanzia ipotecaria, il factoring, le cessioni di credito pro soluto e pro solvendo, il credito commerciale incluso il forfaiting 3) leasing finanziario 4) prestazione di servizi di pagamento 5) emissione e gestione di mezzi di pagamento (travellers cheques, lettere di credito) nella misura in cui questa attività non rientra nel punto 4) 6) rilascio di garanzie e di impegni di firma 7) operazioni per proprio conto o per conto della clientela in: strumenti di mercato monetario (assegni, cambiali, certificati di deposito, etc.) cambi strumenti finanziari a termine e opzioni contratti su tassi di cambio e tassi d interesse valori mobiliari 8) partecipazione alle emissioni di titoli e prestazioni di servizi connessi 9) consulenza alle imprese in materia di struttura finanziaria, di strategia industriale e di questioni connesse, nonché consulenza e servizi nel campo delle concentrazioni e del rilievo di imprese 10) servizi di intermediazione finanziaria del tipo money broking 11) gestione o consulenza nella gestione di patrimoni 12) custodia e amministrazione di valori mobiliari 13) servizi di informazione commerciale 14) locazione di cassette di sicurezza 15) altre attività che, in virtù delle misure di adattamento assunte dalle autorità comunitarie, sono aggiunte all elenco allegato alla seconda direttiva in materia creditizia del Consiglio delle Comunità europee n. 89/646/CEE del 15 dicembre Banche nazionali Secondo l art. 1 T.U.B. per banche nazionali sono da intendere le banche che hanno sede legale in Italia. Le uniche forme societarie previste per l esercizio dell attività bancaria sono la società per azioni e la società cooperativa per azioni a responsabilità limitata. Le banche possono esercitare tutte le attività ammesse al beneficio del mutuo riconoscimento, nonché emettere obbligazioni, purché sia previsto dallo statuto. L esercizio dell attività bancaria da parte delle banche nazionali è subordinato ad autorizzazione da parte della Banca d Italia che la concede quando ricorrono le condizioni previste dall art. 14 T.U.B. Con l entrata in vigore del T.U.B. la procedura di apertura di succursali da parte delle banche nazionali è stata completamente liberalizzata: l attuale art. 15 T.U.B., infatti, dispone la piena libertà di stabilimento di succursali sia in Italia che in altri Stati dell Unione europea, mentre solo per operare mediante succursali in Stati extra UE è ancora necessaria l autorizzazione della Banca d Italia. Per l apertura di una succursale in Italia o in Stati della UE è sufficiente una comunicazione alla Banca d Italia (dopo 60 giorni si può avviare l operatività della succursale); per l insediamento della prima succursale in uno Stato dell Unione Europea, la Banca d Italia notifica la comunicazione all Autorità di vigilanza dello Stato UE (cd. ospitante).

3 Capitolo I - Il sistema bancario italiano 101 La nozione di «succursale» Per succursale di una banca deve intendersi «una sede che costituisce parte, sprovvista di personalità giuridica, di una banca e che effettua direttamente, in tutto o in parte, l attività della banca». Non sono invece considerati «succursali» le apparecchiature di home banking, quali sportelli automatici che non richiedono presenza di dipendenti della banca, gli uffici amministrativi etc. (circ. 229/1999 cit.). La Banca d Italia può vietare la costituzione di una succursale (in Italia o in uno Stato UE) solo per motivi attinenti all adeguatezza delle strutture organizzative o della situazione finanziaria, economica e patrimoniale della banca. Nel caso in cui la banca nazionale volesse esercitare l attività bancaria all estero in regime di libera prestazione di servizi (senza insediarvi delle succursali), il T.U.B. distingue tra: prestazione di servizi in uno Stato comunitario, in tal caso l attività è: a) sottoposta al rispetto delle procedure fissate dalla Banca d Italia qualora si tratti di attività ammesse al mutuo riconoscimento (comunicazione alla Banca d Italia prima dell inizio dell attività); b) soggetta ad autorizzazione della Banca d Italia qualora si tratti di altra attività; prestazione di servizi in uno Stato extracomunitario. In questo caso l attività è sempre subordinata ad autorizzazione da parte della Banca d Italia. 3. Banche dell Unione europea Con tale espressione sono indicate le banche che hanno sede legale e amministrazione centrale in uno Stato dell Unione europea diverso dall Italia. Con il recepimento della II direttiva comunitaria, e quindi del principio dell home country control, le banche dell Unione europea possono liberamente esercitare in Italia le attività ammesse al mutuo riconoscimento, insediandovi una propria succursale o senza, in regime di prestazione di servizi, sulla base dell autorizzazione rilasciata dall Autorità del Paese d origine e restando sotto la vigilanza di tale autorità. L esercizio di attività diverse da quelle ammesse al mutuo riconoscimento mediante stabilimento di succursali o in regime di libera prestazione è subordinato invece all autorizzazione della Banca d Italia, rilasciata a condizione che le attività in questione siano effettivamente esercitate dalla banca nel Paese d origine e che l autorità competente del Paese d origine ne sia stata informata. Ai fini dell autorizzazione, la Banca d Italia verifica che le medesime attività possano essere esercitate dalle banche italiane. Se è previsto l esercizio dell attività di intermediazione mobiliare (servizi d investimento), la Banca d Italia deve dare notizia alla CONSOB dell avvenuta comunicazione di inizio operatività della succursale della banca comunitaria. La Banca d Italia e la CONSOB possono indicare, se lo reputano necessario, all autorità di vigilanza della banca comunitaria nonché a quest ultima le condizioni alle quali, per motivi di interesse generale, è subordinato l esercizio dell attività della succursale. 4. Banche extracomunitarie Sono definite «extracomunitarie» le banche che hanno la loro sede legale in uno Stato diverso da quelli appartenenti all Unione europea.

4 102 PARTE I Libro Primo: Economia degli intermediari e dei mercati finanziari Sezione III Per l esercizio delle attività ammesse al mutuo riconoscimento mediante apertura di succursale, opera il seguente regime autorizzativo: se si tratta di banche già insediate in Italia, l apertura di ulteriori succursali è subordinata al rilascio dell autorizzazione della Banca d Italia; se si tratta di prima succursale, l autorizzazione è rilasciata dalla Banca d Italia, sentito il Ministro degli affari esteri (la competenza autorizzatoria, spettante ai sensi dell art. 14, co. 4, T.U.B. al Ministero dell Economia e delle Finanze è stata trasferita alla Banca d Italia dalla L. 262/2005). In ogni caso l autorizzazione è rilasciata tenendo conto della condizione di reciprocità. Inoltre la Banca d Italia tiene conto delle seguenti circostanze (circ. 229/1999): esistenza nel Paese d origine della banca di una regolamentazione adeguata sotto il profilo dei controlli di vigilanza, anche su base consolidata; esistenza di accordi per lo scambio di informazioni con le autorità di vigilanza del Paese d origine della banca; attestazione dell autorità di vigilanza del Paese d origine in ordine alla solidità patrimoniale, all adeguatezza delle strutture organizzative, amministrative e contabili della casa madre e del gruppo bancario di appartenenza della banca. L esercizio dell attività bancaria in forma di libera prestazione di servizi (senza stabilimento di succursale) è subordinato ad una preventiva autorizzazione della Banca d Italia che la rilascia sentita la Consob per quanto riguarda le attività di intermediazione mobiliare. L autorizzazione è rilasciata a condizione che (circ. 229/1999): la banca già eserciti nel Paese d origine le attività che intende svolgere in Italia; le attività siano esercitate con le stesse modalità previste per le banche italiane; le banche italiane possano svolgere le medesime attività, a condizioni di reciprocità, nello Stato d origine della banca extracomunitaria. Attività ammesse al mutuo riconoscimento BANCHE NAZIONALI, dell Unione europea E EXTRACOMUNITARIE E ACCESSO AL MERCATO BANCARIO Apertura di prima succursale Libera prestazione di servizi BANCHE NAZIONALI In Italia: liberalizzata (solo comunicazione preventiva alla Banca d Italia per l apertura della prima succursale) in UE: liberalizzata (solo comunicazione preventiva alla Banca d Italia) In Stati extra UE: autorizzazione della Banca d Italia in UE: liberalizzata (solo comunicazione preventiva alla Banca d Italia prima dell inizio dell attività) In Stati extra UE: autorizzazione preventiva della Banca d Italia, previo parere dell autorità di vigilanza del Paese ospitante (se richiesto dalla Banca d Italia) BANCHE COMUNITARIE comunicazione preventiva alla Banca d Italia da parte dell Autorità dello Stato d origine comunicazione preventiva alla Banca d Italia da parte dell Autorità dello Stato d origine BANCHE extra COMUNITARIE autorizzazione della Banca d Italia sentito il Min. Affari esteri autorizzazione della Banca d Italia, sentita la CONSOB per le attività di intermediazione mobiliare

5 Capitolo I - Il sistema bancario italiano 103 Ai fini della prestazione dei servizi e attività di investimento è richiesta l autorizzazione della Banca d Italia, sentita la CONSOB (art. 19, co. 4, T.U.F.). L autorizzazione è concessa, secondo quanto indicato nel nuovo testo dell art. 14, comma 4 T.U.B., come modificato dal D.Lgs. 303/2006, subordinatamente alle seguenti condizioni: il capitale versato sia di ammontare non inferiore a quello determinato dalla Banca d Italia; venga presentato un programma concernente l attività iniziale, unitamente all atto costitutivo e allo statuto; i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo abbiano i requisiti di professionalità, onorabilità ed indipendenza indicati nell articolo L Albo delle banche L art. 13 T.U.B. prevede che la Banca d Italia iscrive in un apposito Albo le banche autorizzate in Italia e le succursali delle banche comunitarie stabilite nel territorio della Repubblica. L iscrizione nell Albo, per quanto riguarda le banche nazionali, è quindi subordinata al rilascio dell autorizzazione all esercizio dell attività bancaria, previa verifica del possesso dei requisiti richiesti. 6. Le partecipazioni nelle banche A) Principi generali Il capo III del T.U.B. è dedicato alle partecipazioni nelle banche (artt , come modificati dal D.Lgs. 21/2010). La disciplina in tema di partecipazioni al capitale delle banche è diretta ad evitare che gli azionisti rilevanti possano esercitare i loro poteri in pregiudizio della gestione sana e prudente della banca. B) L obbligo di autorizzazione La Banca d Italia autorizza preventivamente: l acquisizione a qualsiasi titolo in una banca di partecipazioni che comportano il controllo o la possibilità di esercitare un influenza notevole sulla banca stessa o che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10 per cento, tenuto conto delle azioni o quote già possedute (art.19, c. 1 T.U.B.); le variazioni delle partecipazioni quando la quota dei diritti di voto o del capitale raggiunge o supera il 20 per cento, 30 per cento o 50 per cento e, in ogni caso, quando le variazioni comportano il controllo della banca stessa (art. 19, c. 2 T.U.B.). Se alle operazioni di cui sopra partecipano soggetti appartenenti a Stati extracomunitari che non assicurano condizioni di reciprocità, la Banca d Italia comunica la domanda di autorizzazione al Ministro dell economia e delle finanze, su proposta del quale il Presidente del Consiglio dei Ministri può vietare l autorizzazione. La Banca d Italia rilascia l autorizzazione quando ricorrono condizioni atte a garantire una gestione sana e prudente della banca, valutando la qualità del potenziale acquirente e la solidità finanziaria del progetto di acquisizione in base a determinati

6 104 PARTE I Libro Primo: Economia degli intermediari e dei mercati finanziari Sezione III criteri (reputazione del potenziale acquirente; requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza di cui al capo IV del T.U.B. etc.). L autorizzazione non può essere rilasciata in caso di fondato sospetto che l acquisizione sia connessa ad operazioni di riciclaggio o di finanziamento del terrorismo. 7. Le concentrazioni nel settore bancario A) Il gruppo bancario Le imprese bancarie, come tutte le altre imprese commerciali, possono ricevere notevoli vantaggi dall espansione della loro attività: una maggiore dimensione consente infatti di conseguire una maggiore efficienza e stabilità. L espansione dell attività bancaria si può realizzare attraverso due strumenti: la cooperazione tra le imprese bancarie: essa consiste in un coordinamento fra le varie imprese con riguardo ad alcune fasi della loro attività, che non fa venir meno l autonomia delle imprese stesse; tale cooperazione si realizza attraverso accordi contrattuali relativi a determinate operazioni, ovvero attraverso la costituzione di strutture associative comuni; la concentrazione delle imprese bancarie: essa comporta il venir meno dell autonomia delle singole imprese, le quali diventano mere articolazioni di un unica impresa. Una forma di concentrazione delle imprese bancarie è costituita dal gruppo bancario che può realizzarsi attraverso due strumenti: l assunzione di partecipazioni da parte di una società (cd. holding) in altre società; tale strumento permette alla società capogruppo di far prevalere le proprie scelte negli organi amministrativi delle società controllate; il contratto o convenzione di dominato, con il quale una società si assicura il potere di nominare i gestori di un altra società, ed imporre le scelte necessarie a realizzare l interesse del gruppo. Il T.U.B. disciplina il gruppo bancario, agli artt , , e all art. 60 (da ultimo modificato dal D.Lgs. 53/2014) ne prevede espressamente la composizione. Esso alternativamente può essere costituito: dalla banca italiana capogruppo e dalle società bancarie, finanziarie e strumentali da questa controllate; dalla società finanziaria o dalla società di partecipazione finanziaria mista capogruppo italiana e dalle società bancarie, finanziarie e strumentali da questa controllate, quando nell insieme delle società da essa partecipate vi sia almeno una banca italiana controllata e abbiano rilevanza determinante, secondo quanto stabilito dalla Banca d Italia in conformità alle deliberazioni del CICR, le partecipazioni in società bancarie e finanziarie. A tal fine si intende per (art. 59 del T.U.B., come modificato dal D.L. n. 297/2006): società finanziaria, la società che esercita in via esclusiva o prevalente l attività di assunzione di partecipazioni o una delle attività ammesse al beneficio del mutuo riconoscimento (esclusa l attività bancaria); società di partecipazione finanziaria mista, un impresa madre, diversa da un impresa regolamentata, che insieme con le sue imprese figlie, di cui almeno una sia regolamentata con sede principale nell Unione europea, e con altre imprese costituisce un conglomerato finanziario; società strumentale, la società non finanziaria che svolge qualunque altra attività di carattere ausiliario a quella esercitata dalle società appartenenti al gruppo (ad esempio una società che gestisce l automazione dei servizi).

7 Capitolo I - Il sistema bancario italiano 105 Alla luce del contenuto dell art. 60 T.U.B., come modificato dal D.L. n. 297/2006, conv. in L. 15/2007, possiamo, allora, definire il gruppo bancario come una struttura societaria costituita da diverse società bancarie, finanziarie e strumentali, con sede legale in Italia o all estero, che operano nei diversi settori, ma in cui siano prevalenti le attività bancarie o finanziarie, e che fanno capo ad un unica società capogruppo italiana (cd. gruppo polifunzionale o integrato o strategico). Il gruppo si caratterizza, inoltre (circ. 229/1999): per il comune disegno imprenditoriale; per la forte coesione al proprio interno; per la sottoposizione a direzione unitaria. Il nuovo testo dell art. 60, comma 1, lettera b assegna alla Banca d Italia, in conformità alle direttive del CICR, la funzione di individuare i criteri di rilevanza determinante dell insieme delle controllate bancarie e finanziarie di una capogruppo finanziaria, ai fini della configurazione di un gruppo bancario, allo scopo di rendere effettivo l esercizio della vigilanza sul gruppo. Il D.M. del Ministero dell Economia e Finanze del 27 dicembre 2006, n. 933 all art. 2, stabilisce che le disposizioni della Banca d Italia devono dettare criteri idonei a: evitare, in armonia con la disciplina comunitaria, la coincidenza in capo alla medesima società di partecipazione del ruolo di capogruppo bancaria e di società di partecipazione finanziaria mista, come definita dall art. 1, comma 1, lettera v) del D.Lgs. 30 maggio 2005, n. 142, in materia di conglomerati finanziari; consentire, in raccordo con la disciplina assicurativa, l univoca individuazione della prevalenza delle partecipazioni di natura bancaria su quelle di natura assicurativa ai fini dell inclusione della società di partecipazione nel gruppo bancario». B) La nozione di «controllo» Un concetto fondamentale per poter comprendere appieno l essenza di un gruppo bancario è quello del controllo. La normativa bancaria (art. 23 T.U.B., ex D.Lgs. 310/2004) fornisce una nozione esaustiva di controllo (vedi tabella), derogando ed ampliando esplicitamente quella valida ai fini civilistici (art c.c., ex D.Lgs. 6/2003). Il controllo Nozione di controllo (art. 23, co.1 e 2, T.U.B.) art. 23, co. 1, T.U.B. Controllo ex art. 2359, co. 1 e 2, c.c. Il controllo sussiste, anche con riferimento a soggetti diversi dalle società, nei casi previsti dall art. 2359, co.1 e 2, c.c. e in presenza di contratti o di clausole statutarie che abbiano per oggetto o per effetto il potere di esercitare l attività di direzione e coordinamento. art. 23, co. 2, T.U.B. Controllo nella forma di influenza dominante Il controllo si considera esistente nella forma dell influenza dominante allorché ricorra una delle seguenti situazioni: 1. esistenza di un soggetto che, sulla base di accordi, ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza degli amministratori o del consiglio di sorveglianza ovvero dispone da solo della maggioranza dei voti ai fini delle deliberazioni relative alle materie di cui agli artt e 2364bis c.c.; 2. possesso di partecipazioni idonee a consentire la nomina o la revoca della maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza;

8 106 PARTE I Libro Primo: Economia degli intermediari e dei mercati finanziari Sezione III Nozione di controllo (art. 23, co.1 e 2, T.U.B.) Società controllate (art. 2359, co. 1 e 2, c.c.) 3. sussistenza di rapporti, anche tra soci, di carattere finanziario ed organizzativo idonei a conseguire uno dei seguenti effetti: la trasmissione degli utili o delle perdite; il coordinamento della gestione dell impresa con quella di altre imprese ai fini del perseguimento di uno scopo comune; l attribuzione di poteri maggiori rispetto a quelli derivanti dalle partecipazioni possedute; l attribuzione, a soggetti diversi da quelli legittimati in base alla titolarità delle partecipazioni, di poteri nella scelta degli amministratori o dei componenti del consiglio di sorveglianza o dei dirigenti delle imprese; 4. assoggettamento a direzione comune, in base alla composizione degli organi amministrativi o per altri concordanti elementi in presenza di contratti o di clausole statutarie che abbiano per oggetto o per effetto il potere di esercitare l attività di direzione e coordinamento. 1. le società in cui un altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell assemblea ordinaria; 2. le società in cui un altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un influenza dominante nell assemblea ordinaria; 3. le società che sono sotto influenza dominante di un altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Ai fini della definizione di cui ai punti 1 e 2 si computano anche i voti spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta: non si computano i voti spettanti per conto di terzi. C) La società capogruppo Le successive disposizioni del T.U.B. (art. 61 e ss.) disciplinano nel dettaglio soprattutto la società capogruppo. Questa può essere, alternativamente, una banca italiana oppure una società finanziaria o ancora una società di partecipazione finanziaria mista con sede legale in Italia, cui fa capo il controllo delle società componenti il gruppo bancario e che non sia, a sua volta, controllata da un altra banca italiana o da un altra società finanziaria oppure da un altra società di partecipazione finanziaria mista con sede legale in Italia, che possa essere considerata capogruppo. È però necessario che nell insieme delle società da essa controllate abbia una rilevanza determinante l esercizio delle attività bancarie e finanziarie, escludendo in tal modo la possibilità che a capo di un gruppo bancario possa esserci una holding con prevalenti interessi in altri settori. Ferma restando la specifica disciplina dell attività bancaria, la capogruppo è soggetta ai previsti controlli di vigilanza. La Banca d Italia accerta che lo statuto della capogruppo e le sue modificazioni non contrastino con la gestione sana e prudente del gruppo stesso. La capogruppo, nell esercizio dell attività di direzione e di coordinamento, emana disposizioni alle componenti del gruppo per l esecuzione delle istruzioni impartite dalla Banca d Italia nell interesse della stabilità del gruppo. Gli amministratori delle società del gruppo sono tenuti a fornire ogni dato e informazione per l emanazione delle disposizioni e la necessaria collaborazione per il rispetto delle norme sulla vigilanza consolidata». Pertanto non possono essere capogruppo di un gruppo bancario gli organismi di investimento collettivo del risparmio (OICR) e le imprese di assicurazione (circ. 229/1999). Ulteriore requisito è che la capogruppo non deve essere controllata (art c.c.) da un altra banca o da un altra società finanziaria che possa essere considerata capogruppo. Quando la capogruppo non è una banca ma una società finanziaria, o una società di partecipazione finanziaria mista essa è equiparata alle banche ai fini della disciplina dei requisiti degli esponenti aziendali e dell esercizio della vigilanza (titolo II, capi III e IV, T.U.B.) (art. 63 T.U.B.).

9 Capitolo I - Il sistema bancario italiano 107 IL GRUPPO BANCARIO E LA CAPOGRUPPO composizione del gruppo bancario dalla banca italiana capogruppo e dalle società bancarie, finanziarie e strumentali da questa controllate o in alternativa dalla società finanziaria o dalla società di partecipazione finanziaria mista capogruppo* italiana e dalle società bancarie, finanziarie e strumentali da questa controllate, quando nell insieme delle società da essa partecipate vi sia almeno una banca italiana controllata e abbiano rilevanza determinante, le partecipazioni in società bancarie e finanziarie * si considera capogruppo di un gruppo bancario la banca italiana con sede legale in Italia, cui fa capo il controllo delle società componenti il gruppo bancario e che non sia, a sua volta, controllata da un altra banca italiana o da un altra società finanziaria o un altra società di partecipazione finanziaria mista con sede legale in Italia, che possa essere considerata capogruppo la società finanziaria o la società di partecipazione finanziaria mista con sede legale in Italia cui fa capo il controllo delle società componenti il gruppo bancario e che non sia, a sua volta, controllata da un altra banca italiana o da un altra società finanziaria o società di partecipazione finanziaria mista con sede legale in Italia, che possa essere considerata capogruppo. 8. L albo dei gruppi bancari Un importante strumento di pubblicità del gruppo bancario è l iscrizione all Albo previsto dall art. 64 T.U.B. e tenuto dalla Banca d Italia; in esso vanno iscritte tutte le società che appartengono ad un determinato gruppo bancario con i seguenti elementi informativi: indicazione del capogruppo; denominazione sociale, forma giuridica e sede legale della capogruppo e delle altre società che appartengono al gruppo; data di iscrizione del gruppo e delle società che vi fanno capo. L obbligo di richiedere l iscrizione all Albo, di comunicare l esistenza del gruppo nonché di fornire informazioni aggiornate sulla sua composizione alla Banca d Italia spetta alla società capogruppo. Le comunicazioni di quest ultima non sono però vincolanti per l organo di vigilanza che può, previo accertamento d ufficio, determinare una composizione del gruppo diversa da quella comunicata alla società capogruppo. La Banca d Italia può anche procedere d ufficio alla rilevazione dell esistenza del gruppo ed alla sua iscrizione all Albo. 9. Gli intermediari finanziari non bancari previsti dal T.U.B.: l albo degli intermediari finanziari Il D.Lgs. 11/2010 ha modificato il Testo Unico bancario, all art. 106, sostituendo il vecchio elenco generale della Banca d Italia con un apposito albo degli intermediari finanziari tenuto sempre dalla Banca d Italia. Secondo tale articolo, gli intermediari finanziari iscritti all albo possono, qualora autorizzati, esercitare nei confronti del pubblico l attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma. A tal proposito spetta al Ministro dell economia e delle finanze, sentita la Banca d Italia, specificare il contenuto di tale attività. Inoltre, gli stessi soggetti possono prestare servizi di pagamento, a condizione che siano a ciò autorizzati ai sensi

10 108 PARTE I Libro Primo: Economia degli intermediari e dei mercati finanziari Sezione III dell articolo 114novies, comma 4, e iscritti nel relativo albo, nonché prestare servizi di investimento se autorizzati ai sensi dell articolo 18, comma 3, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 e infine emettere moneta elettronica, e quindi essere equiparati agli altri emittenti di moneta elettronica ibridi, così come previsto dalla direttiva 2009/110/ CE recepita in Italia con D.Lgs. 45/2012. Gli intermediari finanziari possono altresì esercitare le altre attività a loro eventualmente consentite dalla legge nonché attività connesse o strumentali, nel rispetto delle disposizioni dettate dalla Banca d Italia. Secondo il nuovo art. 107 T.U.B., modificato e poi sostituito dal D.Lgs. 141/2010, che ha sostituito l intero Titolo V del TUB, a sua volta modificato e integrato dal D.Lgs. 169/2012, la Banca d Italia autorizza gli intermediari finanziari ad esercitare la propria attività se sono garantite le seguenti condizioni: sia adottata la forma di società di capitali; la sede legale e la direzione generale siano situate nel territorio della Repubblica; il capitale versato sia di ammontare non inferiore a quello determinato dalla Banca d Italia anche in relazione al tipo di operatività; venga presentato un programma concernente l attività iniziale e la struttura organizzativa, unitamente all atto costitutivo e allo statuto; il possesso da parte dei titolari di partecipazioni di cui all articolo 19 e degli esponenti aziendali dei requisiti previsti ai sensi degli articoli 25 e 26; non sussistano, tra gli intermediari finanziari o i soggetti del gruppo di appartenenza e altri soggetti, stretti legami che ostacolino l effettivo esercizio delle funzioni di vigilanza; l oggetto sociale sia limitato alle attività stabilite nel precedente art Tale autorizzazione viene negata dalla Banca d Italia nel caso in cui, verificata l esistenza delle condizioni sopra elencate, non risulti garantita la sana e prudente gestione. 10. Il microcredito Il D.Lgs. 141/2010, modificato da ultimo dal D.Lgs. 169/2012, è intervenuto sostituendo l intero Titolo V del T.U.B. relativo ai Soggetti operanti nel settore finanziario, introducendo per la prima volta nell ordinamento italiano la disciplina del microcredito. Con il termine microcredito si definisce quella forma di credito consistente in prestiti di importo minimo destinati a soggetti in condizione di vulnerabilità economica o sociale. Il primo che ideò questa forma di credito fu Muhammad Yunus, premio Nobel della pace nel 2006, che fondò la Grameen Bank nel 1976 in Bangladesh, dove ebbe un successo enorme a causa delle condizioni economiche e sociali in cui versava il Paese. Ovviamente la disciplina è stata riveduta e corretta prima di essere recepita in Italia, dove a causa della crisi sono sempre più numerosi i soggetti che trovano difficoltà ad accedere al credito ordinario. A) La disciplina del microcredito L art. 111 del T.U.B., sostituito dal D.Lgs. 141/2010 e successivamente modificato dal D.Lgs. 169/2012, prevede che l attività di microcredito può essere esercitata dai soggetti iscritti in un apposito elenco, disciplinato dall art Tali soggetti possono concedere finanziamenti a persone fisiche, società di persone, società a responsabilità limitata semplificata ex art. 2436bis c.c., associa-

11 Capitolo I - Il sistema bancario italiano 109 zioni e società cooperative, per l avvio o l esercizio di attività di lavoro autonomo o di microimpresa. I finanziamenti devono avere le seguenti caratteristiche: siano di ammontare non superiore a euro e non siano assistiti da garanzie reali (pegno o ipoteca); siano finalizzati all avvio o allo sviluppo di iniziative imprenditoriali o all inserimento nel mercato del lavoro. In quest ultimo caso il legislatore vuole fare riferimento all inserimento nelle attività di lavoro autonomo degli esercenti arti o professioni e non quello delle attività di lavoro dipendente; siano accompagnati dalla prestazione di servizi ausiliari di assistenza e monitoraggio dei soggetti finanziati. In merito alla possibilità di finanziare la microimpresa, ci sono pareri contrastanti, in quanto per poter avviare una attività imprenditoriale sotto forma di società di persone o società cooperative servono somme di denaro che superano in maniera significativa l importo massimo stabilito nella misura di euro. Il co. 2 dell art. 111 stabilisce che i soggetti che operano il microcredito devono essere in possesso dei seguenti requisiti: forma di società di capitali o di società cooperative; capitale versato di ammontare non inferiore a quello stabilito dal Ministero dell Economia, sentita la Banca d Italia; requisiti di onorabilità dei soci di controllo o rilevanti, nonché di onorabilità e professionalità degli esponenti aziendali, fissati dai decreti di attuazione emanati dal Ministero dell Economia, sentita la Banca d Italia; oggetto sociale limitato alle sole attività di erogazione del microcredito, nonché alle attività accessorie e strumentali; presentazione di un programma di attività. B) Elenco dei soggetti che erogano il microcredito I soggetti che hanno i requisiti per poter erogare il microcredito devono iscriversi in un elenco tenuto dalla Banca d Italia, come previsto dall art. 113 T.U.B. Essa vigila sulla gestione dei soggetti iscritti, ai quali può richiedere la trasmissione di atti e documenti, sottoporli a ispezioni, disporre la loro cancellazione dall elenco qualora dovessero venir meno i requisiti necessari, dovessero risultare gravi violazioni di norme di legge oppure se l iscritto è inattivo da almeno 1 anno. Al momento non è stato istituito, ma nel caso in cui il numero degli iscritti dovesse raggiungere un livello sufficiente, il Ministero dell Economia costituirà con proprio Decreto, sentita la Banca d Italia, un Organismo per la tenuta dell elenco degli erogatori di microcredito e la vigilanza sugli stessi. La Banca d Italia vigilerà su tale organismo e, in caso di cattivo funzionamento, potrà proporne lo scioglimento al Ministero dell Economia. C) Il microcredito alle persone fisiche Tutti i soggetti che operano nel microcredito possono erogare finanziamenti a favore di persone fisiche in condizioni di particolare vulnerabilità economica o sociale, purché i finanziamenti concessi siano di importo massimo di euro , non siano assistiti da garanzie reali, siano accompagnati dalla prestazione di servizi ausiliari di

12 110 PARTE I Libro Primo: Economia degli intermediari e dei mercati finanziari Sezione III bilancio familiare, abbiano lo scopo di consentire l inclusione sociale e finanziaria del beneficiario e siano prestati a condizioni più favorevoli di quelle prevalenti sul mercato. Il co. 3 dell art. 111 T.U.B., stabilisce che questa operazione è autorizzata solo se risulta essere non prevalente rispetto alle operazioni di microcredito ordinario. A tal proposito il co. 3bis dello stesso articolo, introdotto dal D.Lgs. 169/2012, precisa che le attività di concessione di microcrediti finalizzati all avvio o all esercizio di attività di lavoro autonomo o di microimpresa e quelli a favore di persone fisiche in condizione di particolare vulnerabilità devono essere esercitate congiuntamente, pertanto nessun soggetto iscritto nell elenco di cui all art. 113 può specializzarsi in una sola di queste attività. 11. I confidi Altri soggetti operanti nell attività di concessione di finanziamenti sono i confidi, disciplinati dall art. 112 del T.U.B. In base al nuovo dettato normativo, come modificato dal D.Lgs. 169/2012, i confidi esercitano in via esclusiva l attività di garanzia collettiva dei fidi e i servizi a essa connessi o strumentali, nel rispetto delle disposizioni dettate dal Ministro dell economia e delle finanze e delle riserve di attività previste dalla legge. Sono iscritti in un elenco tenuto dall Organismo previsto dall art. 112bis, avente personalità giuridica di diritto privato, con autonomia organizzativa, statutaria e finanziaria. L Organismo svolge ogni attività necessaria per la gestione dell elenco, determina la misura dei contributi a carico degli iscritti, entro il limite del cinque per mille delle garanzie concesse e riscuote i contributi e le altre somme dovute per l iscrizione nell elenco; vigila sul rispetto, da parte degli iscritti, della disciplina cui sono sottoposti. Per lo svolgimento dei propri compiti, l Organismo può chiedere agli iscritti la comunicazione di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti, fissando i relativi termini, e può effettuare ispezioni. L iscrizione è subordinata al ricorrere delle condizioni di forma giuridica, di capitale sociale o fondo consortile, patrimoniali, di oggetto sociale e di assetto proprietario individuate dall articolo 13 del D.L. 30 settembre 2003, n. 269, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 novembre 2003, n Il Ministro dell economia e delle finanze, sentita la Banca d Italia, determina i criteri oggettivi, riferibili al volume di attività finanziaria in base ai quali sono individuati i confidi che sono tenuti a chiedere l autorizzazione per l iscrizione nell albo previsto dall art In deroga a tale articolo, per l iscrizione nell albo i confidi possono adottare la forma di società consortile a responsabilità limitata. I confidi iscritti nell albo possono svolgere, prevalentemente nei confronti delle imprese consorziate o socie, le seguenti attività: prestazione di garanzie a favore dell amministrazione finanziaria dello Stato, al fine dell esecuzione dei rimborsi di imposte alle imprese consorziate o socie; gestione di fondi pubblici di agevolazione; stipula di contratti con le banche assegnatarie di fondi pubblici di garanzia per disciplinare i rapporti con le imprese consorziate o socie, al fine di facilitarne la fruizione. Inoltre, in via residuale, possono concedere altre forme di finanziamento, nei limiti massimi stabiliti dalla Banca d Italia. In base al D.L. 69/2013, conv. in L. 98/2013, fino a quando non ci sarà un riordino complessivo degli strumenti di intermediazione finanziaria, e in ogni caso entro il 31 dicembre 2014, le società cooperative, le cui azioni non sono negoziate in mercati re-

13 Capitolo I - Il sistema bancario italiano 111 golamentati, possono continuare a concedere finanziamenti sotto qualsiasi forma ai propri soci, a condizione che: non raccolgano risparmio; il volume complessivo dei finanziamenti non superi i 15 milioni di euro; l importo unitario del finanziamento non superi i euro; i finanziamenti siano concessi a condizioni più favorevoli di quelle presenti sul mercato. 12. Gli istituti di moneta elettronica (IMEL) A) Nozione La L , n. 39, che aveva modificato il T.U.B. dando attuazione alla dir. 2000/46/ CE e dir. 2000/28/CE ed introducendo nel nostro ordinamento una compiuta disciplina in materia di istituti di moneta elettronica (IMEL), è stata sostituita dal D.Lgs. 45/2012 che ha, a sua volta, sostituito l intero Titolo Vbis del TUB, relativo alla disciplina che regola la moneta elettronica e gli Istituti di moneta elettronica. Il D.Lgs. 45/2012 dà attuazione alla direttiva 2009/110/CE, concernente l avvio, l esercizio e la vigilanza prudenziale degli istituti di moneta elettronica, e modifica le direttive 2005/60/CE e 2006/48/CE e abroga la direttiva 2000/46/CE. Gli IMEL sono istituti, aventi natura giuridica di impresa, ai quali, unitamente alle banche, è riservata l attività di emissione di moneta elettronica, cioè la ricezione di depositi dal pubblico a fronte dell emissione di strumenti di regolamento delle transazioni sotto forma di moneta elettronica (art. 114bis T.U.B.). Inoltre, possono emettere moneta elettronica la Banca Centrale Europea, le banche centrali comunitarie, lo Stato italiano e gli altri Stati comunitari, le pubbliche amministrazioni statali, regionali e locali, nonché le Poste Italiane, nel rispetto delle disposizioni ad essi applicabili. B) Autorizzazione all attività e operatività transfrontaliera L autorizzazione all esercizio dell attività è rilasciato dalla Banca d Italia al verificarsi delle seguenti condizioni (art. 114quinquies): sia adottata la forma di società per azioni, di società in accomandita per azioni, di società a responsabilità limitata o di società cooperativa; la sede legale e la direzione generale siano situate nel territorio della Repubblica; il capitale versato sia di ammontare non inferiore a quello determinato dalla Banca d Italia; venga presentato un programma concernente l attività iniziale e la struttura organizzativa, unitamente all atto costitutivo e allo statuto; i titolari delle partecipazioni ed i soggetti che svolgono funzioni di amministrazione e controllo abbiano i requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza; non sussistano stretti legami con altri soggetti, che ostacolino l effettivo esercizio delle funzioni di vigilanza. La Banca d Italia, una volta concessa l autorizzazione, iscrive in un apposito albo gli istituti di moneta elettronica. Sulla base dell autorizzazione ricevuta, secondo i principi del mutuo riconoscimento e della licenza unica, gli istituti di moneta elettronica italiani possono operare in qualsiasi Stato comunitario, anche senza stabilirvi succursali. Per l operatività in Stati extracomunitari è necessaria invece una preventiva autorizzazione della Banca d Italia.

14 112 PARTE I Libro Primo: Economia degli intermediari e dei mercati finanziari Sezione III Analogamente, in Italia possono operare istituti di moneta elettronica con sede legale in un altro Stato comunitario, con o senza stabilimento di succursali, sulla base di una semplice comunicazione inviata alla Banca d Italia dall autorità di vigilanza del paese di origine dell istituto. Gli istituti di moneta elettronica con sede legale in uno Stato extracomunitario possono emettere moneta elettronica subordinatamente all apertura di una succursale in Italia autorizzata dalla Banca d Italia. C) Il credito incorporato nella moneta elettronica ed il rimborso Il diritto di credito, in cui sostanzialmente consiste la moneta elettronica, presenta le seguenti caratteristiche: è incorporato in un chip di memoria elettronica, installato su di un apposito supporto; non può essere di importo eccedente i fondi che ne costituiscono la provvista; è spendibile nei confronti di soggetti diversi dall emittente; è sempre rimborsabile. In merito alla procedura di rimborso, il D.Lgs. 45/2012, che dà attuazione alla direttiva 2009/110/CE, ha integrato le disposizioni della previgente normativa, che stabiliva il solo principio del rimborso al valore nominale della moneta elettronica, intervenendo e sostituendo l art. 114ter del TUB, che, al comma 1, prevede il diritto del detentore di moneta elettronica di ottenere, su richiesta, dagli emittenti il rimborso della moneta elettronica in ogni momento e al valore nominale, secondo le modalità indicate espressamente nel contratto di emissione. Il medesimo comma disciplina espressamente i termini di prescrizione con riferimento all estinzione del diritto al rimborso, anche se in assenza di specifiche indicazioni da parte della direttiva. La prassi sinora adottata da numerosi emittenti IMEL e banche è stata quella di prevedere, mediante clausole ad hoc, l estinzione del diritto al rimborso del valore monetario residuo trascorsi 12 mesi dalla scadenza del rapporto, con conseguente diritto dell emittente di moneta elettronica di trattenere le relative somme. Al fine di evitare l elusione dei principi sanciti dalla direttiva in materia di diritto al rimborso, è stata introdotta una norma che precisa che l estinzione del diritto al rimborso è assoggettata al termine di prescrizione ordinario di dieci anni ex articolo 2946 c.c. Al comma 2 dell articolo 114ter vengono dettate alcune regole specifiche sul rimborso totale o parziale della moneta elettronica detenuta a seconda che il contratto di emissione sia ancora in corso di validità ovvero sia già scaduto. In particolare, si è ritenuto opportuno chiarire la disciplina applicabile quando il rimborso venga chiesto successivamente alla scadenza del contratto e fino al maturare del termine di prescrizione decennale: in tal caso il detentore ha comunque il diritto di ottenere il rimborso del valore monetario totale ovvero nella misura richiesta se l emittente è un IMEL che svolge anche altre attività imprenditoriali, secondo quanto previsto al comma 2, lettera b), punto ii). Infine, gli articoli 114ter, comma 3, e 126novies, comma 2, recepiscono la direttiva 2009/110/CE, consentendo all emittente e ai soggetti diversi dal consumatore che accettino in pagamento la moneta elettronica di derogare alle condizioni fissate per il rimborso, sia sotto il profilo dell ammontare totale o parziale (ex art. 114ter), sia sotto quello delle commissioni applicabili (ex art. 126novies) sulla base di un accordo contrattuale. Per esempio, una tale deroga può essere prevista nel contratto stipulato dall emittente con un imprenditore commerciale che accetti moneta elettronica per il regolamento dei pagamenti relativi a beni/servizi offerti (ad es. tramite siti di e-commerce).

15 Capitolo I - Il sistema bancario italiano 113 D) Svolgimento dell attività L articolo 114quater è il primo della sezione dedicata specificatamente alla disciplina degli istituti di moneta elettronica (IMEL). Anzitutto il comma 1 di tale articolo riprende il terzo comma dell articolo 114bis previgente, introducendo l obbligo di dare notizia nell albo anche delle succursali in Italia di IMEL italiani. Nel corso dello svolgimento della loro attività gli IMEL: sono tenuti a scambiare immediatamente i fondi ricevuti in moneta elettronica. Questa disposizione, unitamente a quella dell articolo 114bis, comma 2, impedisce che l operatività degli IMEL possa svolgersi nelle forme previste per le banche (deposito di somme su un conto con finalità di risparmio e corresponsione di interessi). Il comma 2bis dell articolo 11, introdotto con la precedente direttiva IMEL, completa il recepimento delle disposizioni comunitarie, precisando che i fondi ricevuti ai fini dell emissione della moneta elettronica non sono da considerarsi raccolta del risparmio; già autorizzati dagli Stati membri, possono distribuire e rimborsare la moneta elettronica anche indirettamente, tramite soggetti che agiscano a loro nome; con riferimento ai soggetti attraverso i quali sono prestati i servizi di pagamento, dovranno avvalersi di agenti in attività finanziaria, per effetto di quanto previsto dall articolo 128quater, comma 1. Inoltre gli istituti di moneta elettronica possono esercitare tutti i servizi di pagamento senza necessità di ottenere un apposita autorizzazione. Infatti, a differenza degli IP per i quali è richiesta un autorizzazione specifica per ciascun servizio di pagamento che si intende prestare, l autorizzazione degli IMEL è omnicomprensiva e riguarda quindi, oltre l emissione di moneta elettronica, la prestazione di tutti i servizi di pagamento, per i quali sono assoggettati alle previsioni di cui all articolo 114octies e alle relative disposizioni di attuazione della Banca d Italia; tra queste rilevano in particolare quelle relative ai limiti alla concessione di credito. E) Gli IMEL ibridi Uno degli elementi più innovativi della nuova disciplina sugli IMEL, recepita in Italia con il D.Lgs. 45/2012, riguarda l assenza dell esclusività dell oggetto sociale all emissione di moneta elettronica. Infatti, dal 13 maggio 2012 gli IMEL possono anche prestare servizi di pagamento, seguendo in tal caso la stessa disciplina prevista per gli Istituti di pagamento e, inoltre, sono legittimati a svolgere l attività riservata pur esercitando contemporaneamente altre attività imprenditoriali. Si palesa la volontà del legislatore di agevolare l ingresso nel mercato dei pagamenti di imprese commerciali, come quelle operanti nel settore della grande distribuzione e delle telecomunicazioni, a condizione che vengano rispettate alcune condizioni. Pertanto, oltre ai requisiti indicati al comma 1 dell art. 114quinquies del TUB, la Banca d Italia ne individua altri al comma 4 dello stesso articolo per poter concedere l autorizzazione: a) la costituzione di un patrimonio destinato ai sensi dell art. 2447quater c.c.; b) la nomina di uno o più responsabili, in possesso dei requisiti di cui all art. 26 del TUB, ai quali è affidata la gestione del patrimonio medesimo.

16 114 PARTE I Libro Primo: Economia degli intermediari e dei mercati finanziari Sezione III Qualora la Banca d Italia lo ritenga opportuno, al fine di garantire la solidità finanziaria dell istituto di moneta elettronica e assicurare l esercizio effettivo della vigilanza, può chiedere la costituzione di una società separata. F) Gli IMEL e la vigilanza L articolo 114quinquies2 del TUB disciplina l attività di vigilanza della Banca d Italia sugli Istituti di moneta elettronica. A tale riguardo, il legislatore, recependo la direttiva comunitaria, delinea un regime prudenziale analogo a quello previsto per gli istituti di pagamento; esso include: requisiti patrimoniali proporzionati ai rischi operativi e finanziari a cui sono esposti gli IMEL; regole di natura organizzativa che prescrivono l adozione di dispositivi di governo societario, procedure amministrative e contabili nonché sistemi di controllo e di gestione del rischio adeguati; cautele per assicurare che l esternalizzazione di funzioni aziendali non attenui l efficacia dei controlli interni e di quelli esercitati dalle autorità di vigilanza. Per l esercizio della vigilanza, la direttiva prevede che le autorità di controllo abbiano il potere di: chiedere informazioni all IMEL; effettuare ispezioni presso lo stesso, le sue succursali, gli agenti, i soggetti presso i quali sono state esternalizzate attività; emanare raccomandazioni, linee guida e provvedimenti amministrativi vincolanti. Per dare attuazione a tali previsioni viene introdotta una disposizione che, sulla falsariga di quanto previsto dalla direttiva, prevede poteri di vigilanza informativa, regolamentare ed ispettiva della Banca d Italia. Con riferimento agli IMEL ibridi, il comma 6 circoscrive i poteri di vigilanza della Banca d Italia alla sola emissione di moneta elettronica, prestazione dei servizi di pagamento e relative attività accessorie. 13. Gli Istituti di Pagamento Il D.Lgs. 11/2010, modificato e integrato dal D.Lgs. 230/2011, ha introdotto una nuova sezione nel T.U.B. dedicata agli Istituti di Pagamento. Si tratta di una figura di intermediario abilitato a prestare, già dal 1 marzo 2010, insieme con le banche e gli IMEL, in tutta l Unione europea, i servizi di pagamento. La Banca d Italia iscrive in un apposito albo, consultabile pubblicamente, accessibile sul sito internet ed aggiornato periodicamente, gli istituti di pagamento autorizzati in Italia, con indicazione della tipologia di servizi che possono prestare e i relativi agenti e succursali nonché le succursali degli istituti di pagamento comunitari stabiliti nel territorio della Repubblica. Gli istituti di pagamento possono esercitare una serie di attività accessorie alla prestazione di servizi di pagamento: concedere crediti in stretta relazione ai servizi di pagamento prestati e nei limiti e con le modalità stabilite dalla Banca d Italia; prestare servizi operativi o strettamente connessi, come la prestazione di garanzie per l esecuzione di operazioni di pagamento, servizi di cambio, attività di custodia e registrazione e trattamento di dati; gestire sistemi di pagamento.

17 Capitolo I - Il sistema bancario italiano 115 Inoltre, è la Banca d Italia che detta specifiche disposizioni per la concessione di credito collegata all emissione o alla gestione di carte di credito. Gli Istituti di Pagamento sono autorizzati dalla Banca d Italia quando ricorrano le seguenti condizioni: sia adottata la forma di società per azioni, di società in accomandita per azioni, di società a responsabilità limitata o di società cooperativa; la sede legale e la direzione generale siano situate nel territorio della Repubblica; il capitale versato sia di ammontare non inferiore a quello determinato dalla Banca d Italia; venga presentato un programma concernente l attività iniziale e la struttura organizzativa, unitamente all atto costitutivo e allo statuto; i titolari di partecipazioni di cui all articolo 19 e gli esponenti aziendali possiedono, rispettivamente, requisiti previsti ai sensi degli articoli 25 e 26; non sussistano, tra gli istituti di pagamento o i soggetti del gruppo di appartenenza e altri soggetti, stretti legami che ostacolino l effettivo esercizio delle funzioni di vigilanza. Tale autorizzazione viene negata dalla Banca d Italia quando dalla verifica di queste condizioni non risulti garantita la sana e prudente gestione ovvero il regolare funzionamento del sistema dei pagamenti. La Banca d Italia, al ricorrere delle condizioni sopra elencate, può autorizzare alla prestazione di servizi di pagamento anche soggetti che esercitino altre attività imprenditoriali, a condizione che per l attività relativa ai servizi di pagamento sia costituito un patrimonio destinato con le modalità e agli effetti stabiliti dall articolo 114terdecies e siano individuati uno o più soggetti responsabili del patrimonio medesimo, ai quali trovano applicazione i requisiti di cui all articolo 26, limitatamente a quelli di onorabilità e professionalità. Qualora lo svolgimento di tali attività imprenditoriali rischi di danneggiare la solidità finanziaria dell istituto di pagamento o l esercizio effettivo della vigilanza, la Banca d Italia può imporre la costituzione di una società che svolga esclusivamente l attività di prestazione dei servizi di pagamento. Gli istituti di pagamento detengono, nel rispetto delle modalità stabilite dalla Banca d Italia, le somme di denaro della clientela in conti di pagamento utilizzati esclusivamente per la prestazione dei servizi di pagamento. Tali somme non costituiscono fondi con obbligo di rimborso, né moneta elettronica, ma rappresentano per ciascun cliente, patrimonio distinto a tutti gli effetti da quello dell istituto di pagamento e degli altri clienti dello stesso. Su tali patrimoni distinti non sono ammesse azioni dei creditori dell intermediario o nell interesse degli stessi, né quelle dei creditori dell eventuale soggetto ove tali somme di denaro sono depositate. Le azioni dei creditori dei singoli clienti degli istituti di pagamento sono ammesse nel limite del patrimonio di proprietà dei singoli clienti. Nel caso in cui le somme di denaro detenute nei conti di pagamento siano depositate presso terzi non operano le compensazioni, legale e giudiziale, e non può essere pattuita la compensazione convenzionale rispetto ai crediti vantati dal depositario nei confronti dell istituto di pagamento. Ai fini dell applicazione della disciplina della liquidazione coatta amministrativa i titolari dei conti di pagamento sono equiparati ai clienti aventi diritto alla restituzione di strumenti finanziari. Gli istituti di pagamento che svolgono, autorizzati, anche attività imprenditoriali diverse dalla prestazione dei servizi di pagamento, devono costituire un patrimonio destinato per la prestazione dei servizi di pagamento e per le relative attività accessorie e strumentali. A tal fine essi devono adottare apposita deliberazione contenente l esatta

18 116 PARTE I Libro Primo: Economia degli intermediari e dei mercati finanziari Sezione III descrizione dei beni e dei rapporti giuridici destinati e delle modalità con le quali è possibile disporre, integrare e sostituire elementi del patrimonio destinato. La deliberazione è depositata e iscritta a norma dell articolo 2436 del codice civile. Si applica il secondo comma dell articolo 2447quater del codice civile. Decorso il termine, ovvero dopo l iscrizione nel registro delle imprese del provvedimento del tribunale ivi previsto, i beni e i rapporti giuridici individuati sono destinati esclusivamente al soddisfacimento dei diritti degli utenti dei servizi di pagamento e di quanti vantino diritti derivanti dall esercizio delle attività accessorie e strumentali e costituiscono patrimonio separato a tutti gli effetti da quello dell istituto e dagli altri eventuali patrimoni destinati. Fino al completo soddisfacimento dei diritti dei soggetti a cui vantaggio la destinazione è effettuata, sul patrimonio destinato e sui frutti e proventi da esso derivanti sono ammesse azioni soltanto a tutela dei diritti dei predetti soggetti. In caso di incapienza del patrimonio destinato l istituto di pagamento risponde anche con il proprio patrimonio delle obbligazioni nei confronti degli utenti dei servizi di pagamento e di quanti vantino diritti derivanti dall esercizio delle attività accessorie e strumentali. Con riferimento al patrimonio destinato l istituto di pagamento tiene separatamente i libri e le scritture contabili prescritti dagli articoli 2214, e seguenti, del codice civile, nel rispetto dei principi contabili internazionali. Pertanto gli amministratori sono tenuti a redigere un rendiconto separato, per il patrimonio destinato da allegare al bilancio di esercizio dell istituto di pagamento. 14. Le Poste Italiane S.p.A. Il D.P.R , n. 144 (come modificato dal D.P.R , n. 298), emanato in attuazione dell art. 40, co. 4, L , n. 448, ha modificato il Testo unico delle disposizioni legislative in materia postale, di bancoposta e di telecomunicazioni approvato con D.P.R , n. 156, definendo le modalità di applicazione ai servizi di bancoposta della normativa del T.U.B. e del T.U.F. L art. 2 del D.P.R. 144/2001 modificato dal D.L. 179/2012, conv. in L. 221/2012, ricomprende fra le attività di bancoposta: a) raccolta di risparmio tra il pubblico ed attività connesse o strumentali; b) raccolta del risparmio postale; c) prestazione di servizi di pagamento, comprese le emissioni di moneta elettronica e di altri mezzi di pagamento; d) servizio di intermediazione in cambi; e) promozione e collocamento presso il pubblico di finanziamenti concessi da banche ed intermediari finanziari abilitati; f) prestazione di alcuni servizi di investimento ed accessori; g) servizio di riscossione crediti; h) esercizio in via professionale del commercio di oro per conto proprio o di terzi. Il D.P.R. 144/2001 esclude però esplicitamente che Poste Italiane S.p.A. possa esercitare l attività di finanziamento. Nell ambito di tali attività Poste italiane è equiparata alle banche italiane ed è autorizzata a prestare i servizi di bancoposta senza necessità di iscrizione in albi ed elenchi. L equiparazione alle banche italiane è finalizzata anche all applicazione delle norme del T.U.B. e del T.U.F. e delle relative disposizioni attuative, salva l adozione di disposizioni specifiche da parte delle autorità competenti.

19 Capitolo I - Il sistema bancario italiano 117 Nell ambito delle attività di bancoposta trovano applicazione, in quanto compatibili, alcune norme del T.U.B. espressamente richiamate dall art. 2, co. 3, D.P.R. 144/2001. In particolare anche Poste Italiane è soggetta alla vigilanza informativa (artt. 51 e 52), regolamentare (art. 53, co. 1, 2 e 3) ed ispettiva della Banca d Italia. 15. Le nuove professionalità che opereranno sul mercato del credito - Gli agenti in attività finanziaria e i mediatori creditizi Il D.Lgs. 141/2010, modificato dal successivo D.Lgs. 218/2010 e da ultimo, dal D.Lgs. 19 settembre 2012, n. 169, ha voluto mettere ordine nella disciplina riguardante due categorie di professionisti già presenti sul mercato del credito, ma non contemplati dal Testo Unico Bancario: gli Agenti in Attività Finanziaria ed i Mediatori Creditizi. La riforma ha inteso «professionalizzare» e «responsabilizzare» gli operatori del settore determinando un significativo salto di qualità per la mediazione creditizia e l agenzia in attività finanziaria. In passato queste due figure erano disciplinate rispettivamente dal D.Lgs. 374/1999 e dalla L. 108/1996; con l entrata in vigore del D.Lgs. 141/2010, è stato introdotto il Titolo VIbis nel TUB, artt. 128quater-128quaterdecies, che disciplinano tutti gli aspetti riguardanti tali figure professionali, dalle definizioni, ai requisiti, dall attività svolta al sistema di vigilanza e alle disposizioni di trasparenza. A tal proposito occorre sottolineare che fino al 30 giugno 2014 era la Banca d Italia ad esercitare il controllo sia sui mediatori creditizi che sugli agenti in attività finanziaria; dal 1 luglio 2014 il controllo è esercitato dall Organismo (OAM) previsto dall art. 128undecies. A) L agente in attività finanziaria Il Titolo VIbis si apre con gli artt. 128quater e 128quinquies che definiscono la figura dell agente in attività finanziaria e ne stabiliscono i requisiti per l iscrizione nell apposito elenco. È agente in attività finanziaria il soggetto, persona fisica o giuridica, che professionalmente promuove e conclude, su mandato diretto di uno o più intermediari finanziari previsti dal Titolo V, istituti di pagamento, istituti di moneta elettronica, banche e Poste Italiane: la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma; la prestazione di servizi di pagamento; le attività connesse e strumentali. Con D.Lgs. 169/2012 è stabilito che l esercizio professionale nei confronti del pubblico dell attività di agente in attività finanziaria è riservato ai soggetti iscritti in un apposito elenco tenuto dall Organismo previsto dall art. 128undecies TUB. Gli agenti che prestano esclusivamente i servizi di pagamento sono iscritti in una sezione speciale del suddetto elenco quando ricorrono le condizioni e i requisiti stabiliti con regolamento dal Ministro dell economia e delle finanze, sentita la Banca d Italia. I requisiti tengono conto del tipo di attività svolta. La riserva di attività prevista non si applica agli agenti che prestano servizi di pagamento per conto di istituti di moneta elettronica (IMEL) o istituti di pagamento comunitari (IP). In pratica, non sono tenuti ad iscriversi nella sezione speciale dell elenco degli agenti in attività finanziaria coloro i quali promuovono e concludono contratti relativi alla prestazione di servizi di pagamento su mandato diretto di Istituti di pagamento (IP) e Istituti di moneta elettronica (IMEL) autorizzati da uno Stato comunitario.

20 118 PARTE I Libro Primo: Economia degli intermediari e dei mercati finanziari Sezione III Viceversa, sono tenuti ad iscriversi nella sezione speciale coloro i quali promuovono e concludono contratti relativi alla prestazione di servizi di pagamento su mandato diretto di Istituti di pagamento (IP) e Istituti di moneta elettronica (IMEL) autorizzati dalla Banca d Italia. Al fine di consentire l esercizio dei controlli e l adozione delle misure previste dall art. 128duodecies nonché dalle norme antiriciclaggio (D.Lgs. 231/2007), l agente che presta servizi di pagamento per conto di istituti di moneta elettronica o istituti di pagamento comunitari comunica all Organismo l avvio dell operatività sul territorio della Repubblica, i propri dati aggiornati, le eventuali variazioni nonché la conclusione della propria attività, utilizzando la posta elettronica certificata(pec). L Organismo stabilisce la periodicità e le modalità di invio della comunicazione. Uno dei principi cardine riformatori della disciplina delle reti distributive è il monomandato (art. 128quater, comma 4, del TUB), secondo il quale è fatto obbligo all agente in attività finanziaria di svolgere la propria attività su mandato di un solo intermediario o di più intermediari appartenenti al medesimo gruppo. L unicità del mandato, a tutela del consumatore, è salvaguardata anche con la previsione che consente all agente di assumere due ulteriori incarichi nel caso in cui l intermediario conferisca un mandato solo per specifici prodotti o servizi (cfr. Circ. MEF del ). B) Il mediatore creditizio L art. 128sexies, comma 1, definisce mediatore creditizio il soggetto che mette in relazione, anche semplicemente con attività di consulenza, le banche o gli intermediari finanziari, previsti dal Titolo V del TUB, con il potenziale cliente per la concessione dei finanziamenti sotto qualsiasi forma. Da ciò si evince che l attività principale del mediatore creditizio è quella di mettere in relazione istituti finanziari e clienti, mentre nel secondo comma si individua la riserva di attività ai soggetti regolarmente iscritti nell apposito elenco tenuto dall Organismo previsto dall articolo 128undecies. Nei successivi commi 3 e 4 si delineano ulteriori campi di applicazione dell operato del mediatore, che può svolgere esclusivamente l attività indicata al comma 1, nonché attività connesse o strumentali senza essere legato ad alcune delle parti da rapporti che ne possano compromettere l indipendenza. Pertanto, il mediatore creditizio è senz altro un mediatore del credito con il compito, come ogni mediatore, di mettere in contatto il cliente che manifesti un proprio fabbisogno finanziario e l istituto di credito ma, oltre a tale attività di mediazione, egli assume anche il ruolo di consulente e come tale ha l obbligo professionale di prestare assistenza al cliente. La riforma del settore ha voluto tenere distinte e separate la figura professionale del mediatore creditizio da quella dell agente in attività finanziaria. Il mediatore, a differenza dell agente, non può in alcun modo essere legato da vincoli di dipendenza con il soggetto finanziatore e con colui che richiede il finanziamento. Pertanto, a differenza dell agente in attività finanziaria, il mediatore non può ricevere alcun mandato. Il principio dell indipendenza, garantito dal quadro normativo, non consente, quindi, la partecipazione reciproca tra società di agenzia in attività finanziaria e società di mediazione creditizia. Il principio d incompatibilità tra le due professioni vale a ricaduta anche nei confronti dei dipendenti e dei collaboratori. Pertanto è possibile che si realizzi la sola fattispecie in cui il dipendente/collaboratore di una società di agenzia in attività finanziaria partecipi al capitale di un altra società di agenzia, così come quella in cui il dipendente/collaboratore di una società di mediazione partecipi al capitale di un altra società di mediazione (cfr. Circ. MEF del ).