Aspetti medotologici nella costruzione del Modello Organizzativo: un caso concreto

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1 S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO Le Società e il D.Lgs. 231 / 2001: Aspetti Pratici Aspetti medotologici nella costruzione del Modello Organizzativo: un caso concreto Sergio Arcuri Dottore commercialista e Revisore Contabile Commissione Diritto Societario ODCEC Milano 28 Ottobre 2014 Fondazione Ambrosianeum, Via delle Ore, 3 - Milano

2 Il D.Lgs 231 e il Modello Organizzativo: INDICE S.A.F. SCUOLA DI ALTA FORMAZIONE LUIGI MARTINO Il D.Lgs. 231 in pillole: Una panoramica. La responsabilità amministrativa dell Ente. Le sanzioni pecuniarie ed interdittive. Le categorie dei reati 231. Il Modello come esimente della responsabilità sociale. L Organismo di Vigilanza. Il Sistema di Controllo Interno (SCI) e il D.Lgs.231: Fonti normative del SCI. Definizione e metodologia adottata Mappatura dei processi, dei rischi e dei relativi controlli. Creazione e aggiornamento delle Procedure. Effettuazione dei Controlli. Valutazione Persone e Sistemi Informativi. Formalizzazione e comunicazione dei Report. Supervision & Action Plan. L efficacia del Modello Organizzativo: alcuni suggerimenti Domande

3 Il D.Lgs. 231 in pillole: una panoramica Quando si applica: Quando uno o più soggetti considerati apicali (dipendenti e/o esterni alla società) hanno: Commesso uno o più reati previsti dalla 231 ; La commissione del reato ha portato un vantaggio economico alla società. Cosa comporta per la società: Il rischio maggiore è rappresentato dall irrogazione delle sanzioni cautelari interdittive (artt. 45 e seguenti) a carico della società. Come difendersi : Adozione, da parte del CdA, di un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (di seguito, il Modello); Istituzione di un Organismo di Vigilanza (in alternativa, nelle società di piccole dimensioni, di un Preposto). 3

4 Il D.Lgs. 231 in pillole: una panoramica Il D. Lgs. 231/01, recante la Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica ha introdotto per la prima volta in Italia una responsabilità denominata come amministrativa degli enti (assimilabile sostanzialmente alla responsabilità penale) per alcuni specifici reati commessi nell interesse o a vantaggio degli enti stessi dai seguenti possibili soggetti: persone che rivestono funzioni di rappresentanza, di amministrazione o di direzione dell ente o di una sua unità organizzativa dotata di autonomia finanziaria e funzionale, nonché da persone che esercitano, anche di fatto, la gestione e il controllo dello stesso (c.d. soggetti in posizione apicale ); persone sottoposte alla direzione o alla vigilanza di uno dei soggetti sopra indicati; consulenti. La nuova responsabilità introdotta dal D. Lgs. 231/01 coinvolge, nella punizione di alcuni illeciti penali, il patrimonio degli enti che abbiano tratto un vantaggio dalla commissione dell illecito. 4

5 Il D.Lgs. 231 in pillole: Le sanzioni pecuniarie ed interdittive Per tutti gli illeciti commessi è sempre prevista l applicazione di una sanzione pecuniaria nonché la confisca del profitto che l ente ha tratto dal reato; Per i casi più gravi sono previste anche misure interdittive (ex art. 13 D.Lgs. 231 del 2001): l'interdizione dall'esercizio dell'attività, provvisoria (da tre mesi a due anni) o definitiva; La sospensione o la revoca delle autorizzazioni, licenze o concessioni funzionali alla commissione dell illecito; il divieto di contrarre con la Pubblica Amministrazione; l'esclusione da agevolazioni, finanziamenti e contributi e l eventuale revoca di quelli già concessi; il divieto di pubblicizzare beni e servizi per un periodo che può andare da tre mesi a due anni. Inoltre, in caso di sanzione interdittiva, è prevista la pubblicazione della sentenza di condanna (ex art. 18 D.Lgs. 231 del 2001). 5

6 Il D.Lgs. 231 in pillole: Le categorie dei reati 231 Le categorie di reati contemplati dal D. Lgs. 231/01 sono le seguenti: Reati contro la Pubblica Amministrazione e contro il patrimonio (ad esempio, malversazione a danno dello Stato ex art bis c.p.; indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato ex art. 316-ter c.p.; concussione ex art. 317 c.p.; corruzione per un atto d ufficio ex art. 318 c.p. etc.). Reati societari (quali ad esempio, false comunicazioni sociali ex art c.c.; false comunicazioni sociali in danno della società, dei soci o dei creditori ex art c.c.; falsità; nelle relazioni o nelle comunicazioni delle società di revisione ex art c.c.; etc.). Reati contro la fede pubblica (per esempio, falsificazione di monete, spendita e introduzione nello Stato, previo concerto, di monete falsificate ex art. 453 c.p.; alterazione di monete ex art. 454 c.p.). Reati finanziari: abuso di informazioni privilegiate (art. 184 TUF e art. 187-bis TUF); manipolazione del mercato (art. 185 TUF e art. 187-ter TUF). Reati aventi finalità di terrorismo o eversione dell ordine democratico previsti dal codice penale, dalle leggi speciali o che comunque siano stati posti in essere in violazione di quanto previsto dall articolo 2 della Convenzione internazionale per la repressione del finanziamento del terrorismo fatta a New York il 9 dicembre Reati contro la personalità individuale e contro la vita e contro l incolumità individuale. Reati transnazionali[1] quali, a titolo esemplificativo, l associazione per delinquere (ex art. 416 c.p.); l associazione di tipo mafioso (art. 416-bis c.p.); il riciclaggio (art. 648-bis c.p.) e l impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art ter c.p.). Reati legati alla violazione della normativa in materia di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro[2]. Reati Ambientali art. 25 undecies D.Lgs. 231 / 2001 [1] L articolo 64 del decreto legislativo di ratifica della Terza Direttiva antiriciclaggio (n / 50 / CE), approvato definitivamente dal Consiglio dei Ministri del 16 Novembre 2007 (ed in corso di pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale al momento della pubblicazione di questo capitolo), prevede l abrogazione dei commi 5 e 6 della legge 146 / 2006 che disciplinano i delitti di riciclaggio e reimpiego a carattere transnazionale ricollocando gli stessi dalla categoria di reati transnazionali a quelli punibili secondo le ordinarie disposizioni previste dal codice penale. [2] Si veda la Legge n. 123 del 3 agosto 2007 (pubblicata sulla G.U. n. 185 del 10 Agosto 2007) e il D.Lgs. 81 del 2008 sul riordino della normativa in materia di sicurezza e salute sui luoghi di lavoro che estende la responsabilità amministrativa delle persone giuridiche agli illeciti connessi alla violazione di norme di sicurezza e antinfortunistiche. 6

7 Il D.Lgs. 231 in pillole: Il Modello come esimente della responsabilità amministrativa L articolo 6 del D. Lgs. 231/01 prevede, tuttavia, che l ente sia esonerato dalla responsabilità in questione qualora dimostri: a) di aver adottato ed efficacemente attuato un Modello idoneo a prevenire la commissione degli illeciti penali; b) di aver istituito un organismo di controllo interno all ente con il compito di vigilare sul funzionamento, l efficacia e l osservanza del Modello stesso; c) non vi e' stata omessa o insufficiente vigilanza da parte dell'organismo di cui alla lettera b). d) le persone (tipicamente soggetti apicali ) hanno commesso il reato eludendo fraudolentemente i modelli di organizzazione e di gestione; 7

8 Il D.Lgs. 231 in pillole: L Organismo di Vigilanza In base alle previsioni del D. Lgs. 231/01, l organismo al quale affidare il compito di vigilare sul funzionamento e l osservanza del Modello, nonché di curarne l aggiornamento, deve essere interno alla società e dotato di autonomi poteri di iniziativa e controllo (art. 6, comma 1, lett. b). Le Linee Guida e la Relazione di accompagnamento al D. Lgs. 231/01 suggeriscono che si tratti di un organo interno diverso dal Consiglio di Amministrazione o dall insieme degli amministratori senza deleghe, nonché dal Collegio Sindacale, caratterizzato dai seguenti requisiti: (i) (ii) (iii) (iv) autonomia; indipendenza; professionalità; continuità di azione. 8

9 Il Sistema di Controllo Interno (SCI) e il D.Lgs.231: Fonti normative Doveri del Consiglio di Amministrazione Il 3 comma dell articolo 2381 del Codice Civile recita che il C.d.A. sulla base delle informazioni ricevute, valuta l adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società Tale enunciazione è strettamente correlata a quella espressa dal quinto comma del medesimo articolo, secondo il quale gli organi delegati curano che l assetto organizzativo, amministrativo e contabile sia adeguato alla natura e alle dimensioni dell impresa. Doveri del Collegio Sindacale Il 1 comma dell articolo 2403 del Codice Civile recita che Il collegio sindacale vigila sull osservanza della legge e dello statuto, sui principi di corretta amministrazione ed in particolare sull adeguatezza dell assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. 9

10 Il Sistema di Controllo Interno (SCI) e il D.Lgs.231: Definizione e metodologia Il Sistema di Controllo Interno è rappresentato dalle linee di azione e dalle procedure adottate dal management al fine di favorire il raggiungimento degli obiettivi aziendali e di assicurare un condotta efficiente e ordinata della propria attività; quest ultima espressione include il rispetto delle politiche aziendali, la salvaguardia dei beni aziendali, la prevenzione e l individuazione di frodi ed errori, l accuratezza e la completezza delle registrazioni contabili e la preparazione tempestiva di informazioni contabili affidabili. Obiettivo di un buon sistema di controllo interno è quello di circoscrivere e mitigare tre macro categorie di rischi: Rischio Operativo: eventi interni ed esterni che portano ad una perdita e/o mancati guadagni a causa di debolezze nei processi aziendali. Rischio Financial : non corretta rappresentazione in bilancio dei fatti aziendali. Rischio Compliance : disallineamento delle proprie attività rispetto alle leggi e regolamenti. Metodologicamente si realizza attraverso la sistematica e regolare applicazione delle cinque componenti del sistema di controllo interno: 1. Mappatura dei processi sensibili, dei rischi e dei relativi controlli. 2. Creazione e aggiornamento delle Procedure. 3. Effettuazione dei Controlli. 4. Formalizzazione e comunicazione dei Report. 5. Supervisione e aggiornamento delle precedenti attività. 10

11 Il Sistema di Controllo Interno (SCI) e il D.Lgs.231: Definizione e metodologia (segue ) D.Lgs. 231 del 2001 Modello Organizzativo Società 11

12 Il Sistema di Controllo Interno (SCI) e il D.Lgs.231: Mappatura dei processi, dei rischi e dei relativi controlli Tale attività viene svolta attraverso un analisi dei processi peculiari che risultano essere Sensibili alla commissione di un reato previsto dalla 231 : Gestione rapporti commerciali e stipulazione contratto con la P.A. (Bandi di gara sopra / sotto soglia, gestione contratti con la P.A.) Selezione e gestione dei Procacciatori d affari / Intermediari Attività di procurement nella selezione / gestione di Consulenti e Società di Servizi Tesoreria (Gestione Incassi / Pagamenti, richiesta finanziamenti, gestione Assegni) Gestione Note Credito Suddetta analisi, in termini di Risk Assessment, viene formalizzata attraverso un documento nel quale si evidenziano i potenziali rischi e i relativi controlli. 12