L acte d avocat: un nuovo potere per l avvocato francese

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1 Abstract: L acte d avocat: un nuovo potere per l avvocato francese 10 novembre 2011 Ernesto Benelli L acte d avocat un nuovo potere per l avvocato francese La legge n 311 del 28 marzo 2011 sulla "modernizzazione delle carriere giuridiche", recante modifiche alla legge n 1130 del 31 dicembre 1971 sulla "riforma di alcune professioni giuridiche e giudiziarie", pietra miliare della disciplina della professione forense in Francia, ha introdotto la scrittura privata controfirmata dall avvocato, l acte d avocat. La novella apporta alla professione legale la facoltà di essere "organismo certificatore della volontà privata". Tuttavia, tale nuova facoltà, di cui saranno esposti in un primo tempo i tratti essenziali (1), non si propone come un alternativa all atto notarile (2) ma istituzionalizza e chiarifica una situazione di fatto già presente da tempo nei rapporti tra clienti ed avvocati. 1. I tratti essenziali dell Acte d avocat L avvocato munito del potere di controfirmare le scritture private ha assunto lo statuto di un autorità di certificazione della volontà privata (1.1). La Riforma del 2011, dal carattere ancora lacunoso ed incompleto, non fornisce risposte ad alcuni importanti interrogativi relativi alla sua concreta applicazione (1.2) L avvocato una nuova "autorità di certificazione" della volontà privata La recente legge del 28 marzo 2011 rappresenta l acme di un processo evolutivo iniziato nel 2009 con la presentazione al Presidente della Repubblica del Rapporto "Sulla modernizzazione delle professioni giuridiche", redatto dalla commissione interdisciplinare presieduta da Michel Darrois, una delle più importanti figure del panorama forense transalpino. La Commissione Darrois aveva avanzato un progetto alquanto audace in cui sarebbe stato attribuito alla professione il potere di autenticare le scritture private comparabile in tutto a quello del notariato. Il legislatore, fortunatamente, non ha seguito tali raccomandazioni, poiché, come lo suggerisce uno dei più acuti commentatori della riforma l Avvocato Patrick Michaud, ciò avrebbe causato la perdita 1 dell indipendenza della professione a causa dell inevitabile estensione alla professione legale "riformata"del controllo, diretto od indiretto, già esercitato dai pubblici poteri sull attività notarile 2. Il testo novellato, invece, pur facendo salva l indipendenza dell avvocatura rispetto ai pubblici poteri le ha conferito la possibilità di raccogliere il consenso delle parti in causa e "certificare" la correttezza formale della scrittura, facendosi garante di tutti i suoi effetti giuridici, senza pero attribuire alla stessa la portata probatoria e legale di un atto notarile. Lo scopo della nuova normativa era, difatti, quello di proteggere gli avvocati contro le sempre più numerose azioni in responsabilità professionale per errori od omissioni nella stesura di atti o scritture private ed, inoltre, garantire le parti contro possibili contestazioni degli effetti giuridici del contratto provenienti dall altro stipulante. 1

2 In Francia, secondo un interpretazione giurisprudenziale ormai perfettamente consolidata, 3 l avvocato redattore di atti è debitore di un obbligazione di risultato nei confronti del proprio cliente quanto alla validità ed all efficacia della scrittura giuridica (sia in ambito giudiziale che extragiudiziale). Durante la redazione di un contratto, l avvocato non solo deve sincerarsi che quest ultimo presenti tutti gli elementi essenziali per poter spiegare i propri effetti ma anche che la o le parti patrocinate siano state acclarate su tutti gli effetti di fatto e di diritto che l entrata in vigore dell accordo avrà nelle loro rispettive sfere giuridiche. Pertanto, in caso di contenzioso tra il cliente ed il suo legale, sarà determinante la prova della corretta e completa esecuzione della consulenza da parte del professionista. A questo proposito, la giurisprudenza della Suprema Corte transalpina ha ritenuto che l onere della prova sull effettuazione e sulla validità della consulenza gravasse non sul cliente ma sul legale. 4 La novella della Legge del 31 dicembre 1971, ai nuovi articoli da a , apporta alla professione un innegabile tutela prevedendo che: " Controfirmando una scrittura privata l avvocato certifica di aver acclarato pienamente la o le parti per cui svolge consulenza sulle conseguenze giuridiche della stessa" 5 ; " La scrittura privata controfirmata dall avvocato di ciascuna delle parti o dall avvocato di tutte le parti conferisce piena validità alla scrittura stessa nonché alle firme di queste, sia nei rapporti tra loro, che tra ciascuna delle parti e gli eredi o aventi causa di ciascun altra. La procedura di falso prevista dal Codice di procedura civile sarà applicabile" 6 ; Infine, l ultimo articolo del nuovo dispositivo dispone che : " La scrittura privata autenticata controfirmata dall avvocato è, salvo diversa disposizione espressa al presente testo, dispensata da ogni forma di menzione manoscritta richiesta dalla legge" 7. La lettura combinata dei tre articoli permette di sviluppare alcune brevi considerazioni. L istituzionalizzazione dell obbligazione di risultato dell avvocato nei confronti del cliente si concentra solo sulle conseguenze giuridiche della consulenza. Tuttavia, pare che il legislatore si accontenti di un esplicazione meramente formale, nulla è detto quanto alla "corretta percezione" del suo contenuto da parte del cliente, cioè sulla sua comprensibilità e fruibilità del messaggio ricevuto da parte del destinatario. In quest ultimo caso, a nostro avviso, il legislatore ha creduto liberare l avvocato dall incombenza di dover dimostrare a priori che le proprie raccomandazioni siano state correttamente recepite dal suo cliente, cioè se quest ultimo, pur recependo la consulenza, sia stato in grado di comprenderne completamente la portata. Di contro, l onere della prova dell esaustività del contenuto della consulenza, posto dalla giurisprudenza a carico del legale, per il momento, fornisce al cliente una buona garanzia di protezione contro l eventuale abuso della controfirma certificante la veracità della consulenza stessa. Inoltre, la controfirma del legale, secondo il succitato testo dell articolo , conferisce piena validità alla scrittura stessa, nonché alle firme delle parti, sia nei rapporti tra loro sia nei confronti dei loro aventi causa. In altri termini, la controfirma dell avvocato (o degli avvocati) redattore 2

3 dell atto certifica rispetto alle parti contraenti che la scrittura privata sia conforme alla legge e che possa produrre tutti gli effetti voluti dai contraenti stessi. Questo testo, oltre che conferire il vero potere certificativo al legale, dovrebbe ridurre la pericolosa tendenza, foriera di molteplici contenziosi, nata su internet con il diffondersi di formulari contrattuali, di contestare e disconoscere ex post gli effetti dell accordo stipulato. Migliorando la sicurezza delle relazioni giuridiche private. Infine, l ultimo articolo del testo riformato dispone logicamente che tutte le eventuali menzioni manoscritte, obbligatorie fino all entrata in vigore della riforma, non siano più necessarie Un potere ancora lacunoso Oltre alle diverse considerazioni succitate, la novella non abborda alcuni altri punti importanti. In particolare niente è detto quanto alle eventuali modalità di controllo dell identità dello stipulante da parte del legale, alla garanzia della certezza della data della stipula, alla sua forza esecutoria dell atto controfirmato ed alla sua conservazione. Nel paragrafo precedente si è visto come l avvocato francese possa certificare la validità e l efficacia inter partes della scrittura privata. Tale potere certificante si estende logicamente anche alle firme delle parti contraenti. Tuttavia niente è specificato quanto alle modalità di controllo dell identità dei comparenti (in diritto francese, in principio, l avvocato non è tenuto a verificare l identità del cliente. La procura alle liti, nella grande maggioranza dei casi è tacita, cioè non appare sull atto, tanto meno il mandato del cliente risulterà dal testo della scrittura privata). Quindi se la semplice presentazione del documento di identità recante la firma dello stipulante, in principio, dovrebbe essere ritenuta sufficiente, l avvocato non possiede, per il momento, alcuno strumento per verificarne in modo più approfondito la veridicità dell identità. Tale limite, pur giustificandosi con l assenza della qualità di pubblico ufficiale del legale, solleva dubbi inquietanti sull eventuale responsabilità professionale dell avvocato in punto di "controllo dell identità dello stipulante" 9. L acte d avocat, cosi come concepito dal legislatore, inoltre non ha "data certa", è sprovvisto di una datazione ufficiale che si imponga alle parti ex lege, garantita solo dal registro dell atto davanti ad un pubblico ufficiale, ma sola è presente la data della stipula. Il legislatore, proprio per evitare una ancor più palese sovrapposizione con l atto notarile ha evitato di apporre l obbligo del registro degli atti controfirmati dal legale 10. Solo la pratica potrà dire se tale mancanza sarà di scarsa influenza (com è lecito immaginare) o meno sugli eventuali contenziosi tra parti contrattuali e tra avvocati e clienti. La Novella tace, inoltre, sulla questione della diretta forza esecutiva dell acte d avocat. In assenza di un intervento del Legislatore, solo l interpretazione della giurisprudenza potrà acclarare tale questione. Comunque, nell attesa, una risposta negativa pare imporsi. Difatti, come vedremo infra, l acte d avocat è una semplice certificazione dell esecuzione di una consulenza e della conformità alla legge della scrittura privata, la quale non viene "autenticata" dalla controfirma ma rimane un mero atto tra privati, sprovvisto in principio di forza esecutiva. 3

4 Infine, ultimo problema ad essere evocato è quello delle modalità di conservazione dell acte d avocat. Gli avvocati transalpini hanno già l obbligo di conservare documenti e fascicoli per un periodo di dieci anni nel più assoluto rispetto del segreto professionale. Il 3 marzo 2011, l Unione Nazionale delle Casse degli Avvocati (UNCA) 11, aveva già cominciato una riflessione per l organizzazione presso tali strutture di dipartimenti ad hoc in cui potessero essere depositati gli actes d avocat. Purtroppo, alla data di entrata in vigore della Novella, l UNCA non aveva presentato alcuna proposta alle strutture direttive della professione. Una parte della professione ritiene che i naturali conservatori di tali atti debbano essere i notai, visto il loro ruolo di depositari di atti dell autonomia privata. Comunque, almeno per ora, le modalità di conservazione degli actes d avocat seguiranno le procedure attualmente in uso, in altre parole, i documenti potranno essere depositati e custoditi presso gli studi legali in cui è avvenuta la redazione. Da quanto è stato detto fin ora si può dedurre che, nonostante le inevitabili lacune del nuovo dispositivo, l acte d avocat si avvicini comunque molto all atto notarile, pur essendo fondamentalmente diverso da quest ultimo per le ragioni esposte di seguito. 2- La falsa concorrenza tra atto notarile ed atto d avvocato 12 L acte d avocat si distingue dall atto notarile per la sua natura giuridica (2.1.) e, di conseguenza, per le azioni previste per contestarne la validità (2.2.) 2.1. Una diversità di natura giuridica L atto notarile presenta una differente natura rispetto all acte d avocat, il primo è attestazione e certificazione della conformità dell atto privato alla legge ed espressione del "pubblico potere" delegato al notaio, il secondo mero atto certificato della volontà privata. La distanza, anche concettuale, tra l acte d avocat e l atto notarile scaturisce in primo luogo dalla legge. L articolo 1 del Decreto del 2 novembre 1945 relativo alla regolamentazione del notariato, riprendendo quasi pedissequamente l articolo 1 della Legge del 25 ventoso dell anno XI 13, dispone che : " I notai sono gli ufficiali pubblici competenti per ricevere tutti gli atti ed i contratti ai quali le parti devono o vogliono far produrre il carattere dell autenticità relativo agli atti dell autorità pubblica e per assicurarne la data, conservarne il deposito, ottenere delle grosse e delle spedizioni". Inoltre, l articolo 19 della citata legge del 25 Ventoso dell anno XI, tutt oggi in vigore, prevede che "Tutti gli atti notarili saranno esecutivi su tutto il territorio della Repubblica". La diretta esecutività deriva dalla delegazione da parte dell autorità pubblica del potere di certificazione della conformità della atto alla legge. In contropartita di questa cessione, i notai sono sottoposti al controllo dello Stato sulle loro attività. Questo si esercita in tre modi differenti: in primo luogo, tutti i notai francesi sono nominati con Decreto del Ministero della Giustizia su parere della Commissione della localizzazione degli uffici notarili (CLON) presieduta dal Direttore degli affari civili del Ministero. In seguito, sono sottomessi ad uno stretto controllo del Procuratore generale presso la Corte 4

5 d appello nella cui circoscrizione siano stati assegnati, in virtù dell articolo 45 della legge del 20 aprile 1815, ad oggi ancora in vigore. 14 Infine, in virtù dell articolo 635 del Codice Francese delle Imposte, hanno ovviamente un obbligo di registrazione presso i registri tributari di tutti gli atti su cui sono stati chiamati ad intervenire. L amministrazione fiscale può cosi contare su un importante strumento di sorveglianza dell attività di questi professionisti. Il notaio quindi, pubblico ufficiale privato, opera come vero e proprio trait d union tra la volontà privata e l autorità pubblica garantendo, con la sua firma, la conformità alla legge della scrittura privata tra i privati fra loro ma anche nei confronti della Pubblica autorità. Questo rapporto "tripartito" (tra notaio, parte privata e "Pubblico potere") è assente nell acte d avocat, per dirla con Patrick Michaud: "l acte d avocat è espressione della libertà contrattuale nel quadro delle disposizioni del Codice civile" 15. In altre parole, l avvocato certifica la correttezza della scrittura privata rispetto alle parti contraenti e non anche rispetto l Autorità pubblica, poiché la controfirma dell avvocato ha lo scopo precipuo di dimostrare l avvenuta consulenza non anche di autenticarne il contenuto il virtù di una delega di potere pubblico Diversità nelle azioni di contestazione della validità La dicotomia della natura giuridica si manifesta infine nelle procedure per la contestazione della validità. Se per l atto notarile deve essere esperita la querela di Falso, per l acte d avocat il Legislatore ha optato sulla procedura "falso" prevista dal Codice di procedura civile, applicabile ai soli atti tra privati. La procedura di falso è esperibile solo su istanza di parte, anche tramite procedimento cautelare, e prevede l accertamento giudiziale della validità della firma e del contenuto del contratto. Le sanzioni erogabili, al di là di quelle riguardanti la responsabilità contrattuale dell avvocato, sono ovviamente la nullità della convenzione ed il risarcimento del danno contrattuale 16. In definitiva, contrariamente all atto notarile che acquisisce con l autentica natura di atto amministrativo, per questo sottoposto allo stretto controllo dell autorità pubblica, l acte d avocat permarrà atto privato e tra privati pur con un indubbia superiorità probatoria rispetto alla mera scrittura privata. Conclusioni L acte d avocat si colloca come tertium genus nella tradizionale dicotomia tra atto pubblico e scrittura privata. Innegabilmente ispirato agli atti degli avvocati previsti da alcuni ordinamenti giuridici di paesi di common law, l acte d avocat se ne differenzia per la ridotta portata applicativa (non può riguardare le materie in cui la legge impone l atto notarile) e per gli effetti giuridici, come si è visto, 5

6 unicamente rivolti alle parti contraenti. Comunque, grazie all acte d avocat, nonostante i limiti e gli interrogativi sovraesposti, la professione forense francese ha acquisito uno strumento importante che le permette di presentarsi sul sempre più competitivo mercato dei servizi giuridici un nuovo garante della volontà contrattuale privata. 1Patrick Michaud "L acte d avocat" in "Le Cercle du Barreau", Marzo Cfr. Infra n 2. 3Cassazione I sezione civile sentenza del 29 aprile 1997 n ; Cassazione I sezione civile sentenza del 13 novembre 1997 n e Cassazione I sezione civile sentenza del 23 novembre 2004 n e n Da ultimo Cour de Cassation I sezione civile sentenza del 23 novembre 2004 citata 5Articolo legge Articolo legge Articolo legge Tra le tante si ricorderanno quelle più comuni quali "bon pour accord" (buono per accordo); "bon pour transaction" (buono per transazione); "lu et approuvè" (letto ed approvato). 9In particolare, è lecito ipotizzare che gli avvocati possano richiedere (specialmente a stipulanti stranieri) la produzione di documenti supplementari a dimostrazione della loro identità. Tale pratica, benchè in principio contra legem (il Codice di prcedura penale prevede che l identità possa provarsi con ogni mezzo), non pare essere solo un ipotesi astratta ma un concreto rischio di aumento del contenzioso tra avvocati e clienti. 10In questo senso Michaud cit. 11Le Casse dei pagamenti pecuniari degli avvocati o CARPA, sono organismi che ogni Barreau deve costituire, aventi come scopo il controllo del transito delle somme tra avvocato e cliente e tra avvocati tra loro. 12Il presente paragrafo pur riferendosi al rapporto tra avvocati e notai francesi, considerata la notevole somiglianza (per non dire identità) tra queste professioni e le loro omologhe italiane, presenta un notevole interesse comparativo. 13Legge del febbraio-marzo 1803 ancor oggi parzialmente in vigore. 6

7 14Il testo citato prevede che : "I procuratori generali dovranno sorvegliare tutti gli ufficiali di polizia giudiziaria e gli ufficiali ministeriali della loro circoscrizione". 15P. Michaud cit. 16Per prassi consolidata, nel diritto civile francese si esclude il cumulo di responsabilità contrattuale ed aquiliana, un contenzioso contrattuale porterà al mero risarcimento dell eventuale danno ex contractu, cioè del danno previsibile al momento della stipula derivante dall inesecuzione totale o parziale dell accordo. Articolo pubblicato in: Diritto privato, Diritto dei Paesi dell UE, Ordinamento forense Avvertenza La pubblicazione di contributi, approfondimenti, articoli e in genere di tutte le opere dottrinarie e di commento (ivi comprese le news) presenti su Filodiritto è stata concessa (e richiesta) dai rispettivi autori, titolari di tutti i diritti morali e patrimoniali ai sensi della legge sul diritto d'autore e sui diritti connessi (Legge 633/1941). La riproduzione ed ogni altra forma di diffusione al pubblico delle predette opere (anche in parte), in difetto di autorizzazione dell'autore, è punita a norma degli articoli 171, 171-bis, 171-ter, 174-bis e 174-ter della menzionata Legge 633/1941. È consentito scaricare, prendere visione, estrarre copia o stampare i documenti pubblicati su Filodiritto nella sezione Dottrina per ragioni esclusivamente personali, a scopo informativo-culturale e non commerciale, esclusa ogni modifica o alterazione. Sono parimenti consentite le citazioni a titolo di cronaca, studio, critica o recensione, purché accompagnate dal nome dell'autore dell'articolo e dall'indicazione della fonte, ad esempio: Luca Martini, La discrezionalità del sanitario nella qualificazione di reato perseguibile d'ufficio ai fini dell'obbligo di referto ex. art 365 cod. pen., in "Filodiritto" ( con relativo collegamento ipertestuale. Se l'autore non è altrimenti indicato i diritti sono di Inforomatica S.r.l. e la riproduzione è vietata senza il consenso esplicito della stessa. È sempre gradita la comunicazione del testo, telematico o cartaceo, ove è avvenuta la citazione. 7