guida pratica riforma: novità e prime applicazioni

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1 MERCATO DEL LAVORO: FLESSIBILITÀ E CONTRATTI 12 guida pratica riforma: novità e prime applicazioni a cura di Giampiero Falasca IN COLLABORAZIONE CON

2 LA RIFORMA DEL LAVORO GUIDA PRATICA RIFORMA: NOVITÀ E PRIME APPLICAZIONI 12

3 LA RIFORMA DEL LAVORO continua ONLINE Il Sole 24 ORE riserva ai lettori di «La riforma del lavoro» l opportunità di approfondire online i temi trattati in questo volume. È sufficiente collegarsi all indirizzo registrarsi gratuitamente e inserire il seguente codice di attivazione: 19A93C08 Una volta entrati nell area riservata è possibile: consultare la normativa di riferimento; reperire le circolari applicative approfondire i contenuti del volume con articoli tratti dalle Riviste Professionali del Gruppo 24 Ore. I Manuali del Sole 24 ORE Reg. Trib. di Milano n. 376 del Direttore responsabile: Roberto Napoletano Il Sole 24 ORE S.p.A. Via Monte Rosa, Milano Settimanale - N. 12/2012 Volume 12 Il Sole 24 ORE a cura dell Area Tax&Legal Direttore: Paolo Poggi Redazione: Claudio Pagliara - Ermanno Salvini Progetto grafico copertine: Marco Pennisi & C. Tutti i diritti di copyright sono riservati. Ogni violazione sarà perseguita a termini di legge. Finito di stampare nel mese di dicembre 2012 presso: Grafica Veneta Via Malcanton, Trebaseleghe (PD)

4 Capitolo 1 CONTRATTO A TEMPO DETERMINATO La riforma Fornero apporta alcune modifiche alla normativa sul contratto a tempo determinato che non possono essere comprese se non sono collocate all interno della disciplina generale del contratto. Per questo motivo, nel presente capitolo analizziamo compiutamente la disciplina del rapporto a termine, evidenziando, nelle parti interessate dalle nuove disposizioni, le novità introdotte dalla legge 92/ Novità della riforma Finalità della riforma - L art. 1, commi da 9 a 13, legge 92/2012 apporta alcune rilevanti innovazioni al D.Lgs. 368/2001, che regola in maniera completa il contratto a termine. Le norme dedicate a questo contratto, secondo quanto si legge nella relazione illustrativa alla riforma, vogliono dare attuazione concreta alla direttiva europea 99/70/CE, rafforzando le norme di contrasto ad un eccessiva reiterazione di rapporti a termine tra le stesse parti. La finalità viene ben esplicitata nella norma che, pur non avendo portata direttamente precettiva, mira ad orientare l interprete verso una lettura restrittiva delle norme sul contratto a termine e, a tale scopo, inserisce nel comma 01 D.Lgs. 368/2001 la specifica che il contratto a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro. Analoga impostazione, in termini più generali, viene esplicitata nel comma 1 dell art. 1, quando viene affermato che lo scopo dell intero provvedimento legislativo è quello di contrastare gli abusi dei contratti a termine (e non solo) e, contestualmente, orientare il mercato del lavoro verso l utilizzo del lavoro a subordinato a tempo indeterminato. Questo approccio sembra eccessivamente rigido e ingiustamente punitivo verso un contratto che non merita di essere accostato a forme di lavoro sicuramente più precarizzanti e molto meno garantiste. Peraltro, l esigenza di un intervento restrittivo non era avvertita dal mercato del lavoro, se si considera che già prima della riforma Fornero il contratto a termine era inserito in un sistema di regole molto stringenti, che per opinione comune già attuava in maniera effettiva i principi della normativa comunitaria. Limiti - Secondo la normativa già in vigore prima della riforma Fornero, il contratto a termine era soggetto a ben tre limiti: un limite di durata (fissazione a 36 mesi di un tetto durata massima del rapporto, comprensivo di proroghe e rinnovi), un limite quantitativo (secondo quanto previsto dai contratti collettivi) e un limite sostanziale (l obbligo di indicare la c.d. causale e la facoltà per il Giudice di sindacare la validità del termine); questo sistema di controlli risultava ben più rigido di quello che avrebbe imposto la disciplina comunitaria e, quindi, rendeva particolarmente ampia la tutela per il lavoratore. La riforma Fornero mantiene in vita queste regole, ma evidentemente non le ritiene ancora sufficienti e, per questo motivo, le inasprisce, in alcuni casi, oppure aggiunge altri limiti e nuovi limiti, in altri casi. Successione di contratti - Alcune regole sembrano particolarmente inopportune, come

5 2 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato quella che prevede l allungamento del periodo minimo che deve passare tra un contratto a termine e l altro. Nella nuova disciplina, il periodo di fermo tra un contratto e l altro è fissato in 90 giorni (che scendono a 60 se durata iniziale non era superiore a 6 mesi). La misura avrà come unico effetto quello di creare una turnazione continua del personale, in quanto il datore di lavoro che dovrà aspettare 60 o 90 giorni per richiamare una persona sarà incentivata, nel caso in cui avesse bisogno di personale a termine in questo periodo, a chiamare nuovi lavoratori, i quali poi saranno rimpiazzati da quelli precedenti. In questo modo, si verrà a creare un ricambio costante di personale che finirà per danneggiare proprio i lavoratori che si vorrebbero proteggere. RIFORMA DEL LAVORO: SUCCESSIONE DI CONTRATTI A TERMINE E COMPUTO DEL PERIODO MASSIMO DI 36 MESI Ministero del lavoro - Risposta a interpello 19 ottobre 2012, n. 32 Sonia Colantonio e Alessia Di Benedetto Successivamente al raggiungimento del limite di 36 mesi previsto per la successione di contratti a termine con lo stesso lavoratore e per le stesse mansioni, l azienda potrà utilizzare ugualmente il medesimo lavoratore con contratto di somministrazione a tempo determinato. Il Ministero del Lavoro affronta la problematica afferente alla corretta interpretazione del disposto normativo ex art. 5, comma 4 bis, D.Lgs. 368/2001, relativo al computo del periodo massimo di occupazione del lavoratore in caso di successione di più contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti. In particolare, l istante ha chiesto chiarimenti in ordine alla possibilità per un azienda, una volta esaurito il periodo massimo di trentasei mesi consentito dalla legge per fruire della fattispecie del contratto a termine, di utilizzare il diverso strumento della somministrazione a tempo determinato nei confronti del medesimo lavoratore. Con la suddetta nota il Ministero ha puntualizzato quanto già chiarito con circolare 18/2012, nella parte in cui si sottolinea che la novità normativa introdotta dalla riforma Fornero a seguito della modifica dell art. 5, comma 4 bis, risulta finalizzata a salvaguardare il rispetto della disciplina concernente il computo del limite massimo di trentasei mesi in caso di stipulazione di più contratti a termine. La risposta ad interpello ribadisce, dunque, che a decorrere dal 18 luglio 2012, data di entrata in vigore della L. 92/2012, nel limite dei 36 mesi andranno computati anche i periodi di occupazione sempre con mansioni equivalenti formalizzati attraverso una somministrazione a tempo determinato. È stato, tuttavia, evidenziato che la soglia massima dei 36 mesi costituisce solo un limite alla stipulazione di contratti a tempo determinato e non invece - al ricorso alla somministrazione di lavoro. Ne consegue che in caso di successione di più contratti a termine, una volta trascorso il periodo massimo legalmente consentito, il datore di lavoro potrà utilizzare la fattispecie contrattuale della somministrazione a tempo determinato con il medesimo lavoratore per l espletamento di mansioni equivalenti, trattandosi di strumenti flessibili con caratteristiche del tutto differenti, così come confermato anche dalle disposizioni contenute nella direttiva comunitaria sul lavoro a tempo determinato (1999/70/CE). L interpello in esame richiama, inoltre, l art. 22, comma 2, D.Lgs. 276/2003, ai sensi del quale in caso di somministrazione a tempo determinato il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore di lavoro è soggetto alla disciplina di cui al decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, per quanto compatibile, e in ogni caso con esclusione delle disposizioni di cui all articolo 5, commi 3 e seguenti (nei quali è ricompreso il limite dei trentasei mesi di cui al comma 4 bis dello stesso art. 5). continua

6 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato 3 - Segue - RIFORMA DEL LAVORO: SUCCESSIONE DI CONTRATTI A TERMINE E COMPUTO DEL PERIODO MASSIMO DI 36 MESI Il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato: forma comune di rapporto di lavoro La Legge 92/2012 ha inciso in modo rilevante sulla disciplina del contratto a tempo determinato, innovando in ordine a diversi aspetti del D.Lgs. 368/2001. In primo luogo, si sottolinea che attualmente l art 1, comma 01, del medesimo decreto sancisce che il contratto di lavoro subordinato a tempo indeterminato costituisce la forma comune di rapporto di lavoro e non più, come nella precedente versione normativa, deve essere stipulato di regola a tempo indeterminato. Il contratto a termine, dunque, non sembra costituire, come in passato, un eccezione alla regola generale rappresentata dalla stipulazione di contratti di lavoro a tempo indeterminato, quanto piuttosto una forma alternativa rispetto a questi ultimi che continuano comunque ad essere considerati la consueta tipologia di rapporto di lavoro subordinato. La Riforma, invece, non ha modificato l art. 1, sopra indicato, nella parte in cui risulta ancora consentita l apposizione di un termine alla durata del contratto di lavoro subordinato, a fronte della sussistenza del c.d. causalone, ovvero delle ragioni di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, anche se riferibili all ordinaria attività del datore di lavoro. In proposito, si precisa che il D.L. 18 ottobre 2012, n. 179 ha disposto (con l art. 28, comma 2) che Le ragioni di cui all articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 6 settembre 2001, n. 368, si intendono sussistenti qualora il contratto a tempo determinato sia stipulato da una start-up innovativa per lo svolgimento di attività inerenti o strumentali all oggetto sociale della stessa. Le novità della Riforma Fornero Come chiarito dalla circolare 18/2012, emanata proprio nel giorno dell entrata in vigore della L. n. 92, contenente primissime indicazioni di carattere operativo indirizzate al personale ispettivo, una importante modifica introdotta dalla novella normativa afferisce al primo rapporto di lavoro a tempo determinato instaurato tra lavoratore e datore di lavoro/utilizzatore. L art. 1, comma 9, lett. b), della citata Legge, infatti, inserisce all art. 1 del decreto n. 368 il comma 1 bis, ai sensi del quale nell ipotesi di primo rapporto a tempo determinato, di durata non superiore a dodici mesi, non è più richiesto il c.d. causalone. In particolare, la formulazione della nuova disposizione normativa si riferisce esclusivamente al primo rapporto a tempo determinato tra lavoratore e datore di lavoro/utilizzatore per l espletamento di qualunque tipologia di mansione, purché di durata non superiore a dodici mesi. Alla luce del suddetto disposto, il causalone sarebbe, invece, richiesto laddove il lavoratore venga assunto a tempo determinato o inviato in missione presso un datore di lavoro/utilizzatore con cui ha già intrattenuto un primo rapporto lavorativo di natura subordinata. Alla luce delle semplificazioni introdotte dalla nuova legge, il primo contratto a termine acausale di durata non superiore a dodici mesi sembrerebbe assolvere ad una finalità analoga a quella perseguita dall istituto del periodo di prova di cui all art c.c. L art. 1, comma 9, lett. b) stabilisce, altresì, che il contratto collettivo stipulato dalle parti sociali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale possa prevedere discipline alternative entro determinati limiti e nello specifico decidere che il contratto a termine non debba essere sorretto dal causalone nelle ipotesi in cui l assunzione avvenga nell ambito di un processo organizzativo scaturito da un avvio di nuova attività, o di lancio di nuovi prodotti, ovvero negli altri diversi casi indicati all art. 5, comma 3, D.Lgs. 368/2001, purché nel limite complessivo del 6% del totale dei lavoratori occupati nell ambito dell unità produttiva. La contrattazione collettiva sembrerebbe in tal modo legittimata a predisporre una disciplina di tipo alternativo - in luogo dell ipotesi di cui al precedente periodo - con esclusivo riferimento a realtà imprenditoriali coinvolte nell ambito di processi organizzativi. Occorre puntualizzare, in linea con i chiarimenti forniti dalla circolare citata, che si deve, comunque, trattare di contratti collettivi sottoscritti dalle parti sociali comparativamente più rappresentative continua

7 4 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato - Segue - RIFORMA DEL LAVORO: SUCCESSIONE DI CONTRATTI A TERMINE E COMPUTO DEL PERIODO MASSIMO DI 36 MESI e l intervento si può realizzare in una duplice modalità: in via diretta a livello interconfederale o di categoria, ovvero in via delegata ai livelli decentrati. Periodo massimo di occupazione di 36 mesi Un ulteriore novità della riforma, oggetto del quesito sollevato da Assolavoro, afferisce al computo del periodo massimo di 36 mesi di occupazione del lavoratore nelle ipotesi di successione di contratti a tempo determinato con lo stesso datore di lavoro, per lo svolgimento di mansioni equivalenti, ex art. 5, comma 4 bis, D.Lgs. 368/2001. La problematica approfondita nella risposta ad interpello, peraltro già esaminata nel corpo della circolare summenzionata, ribadisce che nel computo del periodo massimo di 36 mesi devono essere ricompresi anche i periodi di occupazione connessi ad una somministrazione a tempo determinato che involgono evidentemente l espletamento di mansioni equivalenti. La norma mira a scongiurare che, attraverso il ricorso alla somministrazione di lavoro, siano elusi i limiti all utilizzo dello stesso lavoratore con mansioni equivalenti; ne consegue, pertanto,che nel limite dei 36 mesi andranno computati anche i periodi di occupazione sempre con mansioni equivalenti formalizzati attraverso una somministrazione a tempo determinato. Con riferimento al computo del periodo massimo dei 36 mesi il Ministero, con circolare 13/2008, ha chiarito che devono essere conteggiati tutti i periodi di lavoro svolti dalle parti, a prescindere dalla durata delle interruzioni fra un rapporto ed un altro, ciò in quanto la finalità perseguita dal legislatore è quella di impedire che le interruzioni possano produrre l effetto di azzerare il conteggio dei periodi di attività rilevanti per l individuazione della durata massima di più rapporti di lavoro a termine. La citata nota n. 13/2008 richiama alcune delle deroghe, previste dallo stesso D.Lgs. 368/2001, in ordine alla disciplina del limite dei 36 mesi. Nello specifico, ci si riferisce ai rapporti di lavoro dei dirigenti, per i quali vale il termine di durata massima quinquennale, alle attività stagionali, di cui al D.P.R. 1525/1963, nonché ai rapporti di lavoro instaurati tra agenzia di somministrazione e lavoratore. In ordine alla locuzione normativa equivalenza delle mansioni, appare utile richiamare le sentenze 425/2006 e 7351/2005 pronunciate dalla Corte di Cassazione, da cui si evince che la stessa non può tradursi in una mera corrispondenza del livello di inquadramento contrattuale tra le mansioni svolte precedentemente e quelle assegnate con il nuovo contratto, ma è necessaria verificare in concreto delle attività effettivamente espletate dal lavoratore. La Corte ha sostenuto, altresì, che l equivalenza delle mansioni deve essere considerata anche come attitudine delle nuove mansioni a consentire la piena utilizzazione o l arricchimento del patrimonio professionale dal lavoratore acquisito nella pregressa fase del rapporto, tenendo presente inoltre il contenuto di eventuali clausole di fungibilità contemplate dal contratto collettivo di riferimento. Contratto di somministrazione a tempo determinato successivo al raggiungimento del periodo massimo di 36 mesi di occupazione La soluzione interpretativa avallata dall amministrazione con l interpello 32/2012 muove dalla considerazione che il contratto di somministrazione a tempo determinato ex D.Lgs. 276/2003 e la fattispecie del lavoro a termine di cui al D.Lgs. 368/2001 costituiscono due strumenti di flessibilità connotati da differenti caratteristiche, nonché da distinti quadri regolatori. In proposito, si precisa che l art. 5, comma 4 bis, va ad incidere esclusivamente sulla disciplina del contratto a tempo determinato e non invece su quella della somministrazione di lavoro contenuta, peraltro, in un diverso testo di legge. La soluzione interpretativa avallata dal Ministero trova conferma nella differente disciplina comunitaria posta a fondamento delle due fattispecie contrattuali. Al fine di prevenire gli abusi derivanti dall utilizzo di una successione di contratti di lavoro a tempo determinato, la direttiva comunitaria (1999/70/CE), recepita nel nostro ordinamento con il D.Lgs. continua

8 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato 5 - Segue - RIFORMA DEL LAVORO: SUCCESSIONE DI CONTRATTI A TERMINE E COMPUTO DEL PERIODO MASSIMO DI 36 MESI 368/2001, ha imposto agli Stati membri di introdurre misure restrittive anche in relazione alla durata massima dei contratti (clausola 5). La Direttiva richiamata esclude, tuttavia, nel preambolo, l applicabilità dei principi contenuti nel corpo della stessa ai lavoratori a termine somministrati, ovvero messi a disposizione di un azienda utilizzatrice da parte di un agenzia di lavoro interinale. Ai sensi dell art art. 22, comma 2, del D.Lgs. 276/2003, infatti, in caso di contratti di somministrazione a tempo determinato, il rapporto di lavoro tra somministratore e prestatore è regolato, per quanto compatibile, dalla disciplina prevista dal D.Lgs. 368/2001, con esplicita esclusione delle disposizioni sancite dall art. 5, commi 3 e seguenti, dello stesso Decreto. Risulta, pertanto, esclusa dall ambito della somministrazione di lavoro l applicazione delle disposizioni concernenti la disciplina degli intervalli di 60 o 90 giorni che devono intercorrere tra due contratti a tempo determinato, quella sanzionatoria legata alle assunzioni a tempo determinato senza soluzione di continuità, il limite dei 36 mesi, nonché la regolamentazione sui diritti di precedenza. Si fa, comunque, presente che nell ambito della somministrazione di lavoro trovano applicazione le clausole limitatrici eventualmente predisposte dalla contrattazione collettiva. L interpello conclude ritenendo che un datore di lavoro, una volta esaurito il periodo massimo di trentasei mesi, possa impiegare il medesimo lavoratore ricorrendo alla somministrazione di lavoro a tempo determinato. La disciplina in materia di intervalli tra un contratto ed un altro Nell ipotesi di stipulazione di nuovo contratto a termine con il lavoratore già precedentemente impiegato a tempo determinato dal medesimo datore di lavoro, la L. n. 92/2012 modifica l art. 5, D.Lgs. 368/2001, nella parte in cui richiede il rispetto di specifici intervalli temporali. La precedente formulazione del D.Lgs. 368/2001 fissava, infatti, quali intervalli temporali i termini di 10 o 20 giorni fra un contratto a tempo determinato ed il successivo a seconda che la durata del primo rapporto di lavoro fosse inferiore, ovvero pari o superiore a 6 mesi; in caso di mancato rispetto dei predetti termini la disposizione in esame sanciva la trasformazione del secondo rapporto in un contratto a tempo indeterminato. Il comma 3 del citato art. 5 come modificato dall art. 1, comma 9 lett. g), della Riforma prevede che qualora il lavoratore venga riassunto a termine, ai sensi dell articolo 1, entro un periodo di sessanta giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata fino a sei mesi, ovvero novanta giorni dalla data di scadenza di un contratto di durata superiore ai sei mesi, il secondo contratto si considera a tempo indeterminato. L ampliamento dei suddetti intervalli temporali risulta chiaramente volto a scongiurare un utilizzo reiterato e dunque distorto di questa tipologia contrattuale a fronte di situazioni che richiederebbero invece l instaurazione di rapporti di lavoro più stabili. Si precisa, inoltre, che ai sensi del novellato art. 5, comma 3, D.Lgs. 368/2001 I contratti collettivi di cui all articolo 1, comma 1 bis, possono prevedere, stabilendone le condizioni, la riduzione dei predetti periodi, rispettivamente, fino a venti giorni e trenta giorni nei casi in cui l assunzione a termine avvenga nell ambito di un processo organizzativo determinato: dall avvio di una nuova attività; dal lancio di un prodotto o di un servizio innovativo; dall implementazione di un rilevante cambiamento tecnologico; dalla fase supplementare di un significativo progetto di ricerca e sviluppo; dal rinnovo o dalla proroga di una commessa consistente. In mancanza di un intervento della contrattazione collettiva, ai sensi del precedente periodo, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, decorsi dodici mesi dalla data di entrata in vigore della presente disposizione, sentite le organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, provvede a individuare le specifiche condizioni in cui, ai sensi del periodo precedente, operano le riduzioni ivi previste. I termini ridotti di cui al primo periodo trovano applicazione per le attività di cui al comma 4-ter e in ogni altro caso previsto dai contratti collettivi stipulati ad ogni livello dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale. continua

9 6 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato - Segue - RIFORMA DEL LAVORO: SUCCESSIONE DI CONTRATTI A TERMINE E COMPUTO DEL PERIODO MASSIMO DI 36 MESI Ciò premesso, l ampliamento, operato dalla Riforma, degli intervalli temporali tra un contratto a termine ed il successivo potrebbe sollevare la problematica di diritto intertemporale afferente all applicazione dell intervallo lungo previsto dalla nuova disciplina ovvero dell intervallo breve contemplato dalla previgente disposizione normativa, qualora il primo contratto sia stato stipulato prima dell entrata in vigore della Riforma e venga a scadenza successivamente al 18 luglio Al riguardo, sembrerebbe opportuno considerare come riferimento ai fini della disciplina applicabile la data della riassunzione, ovvero quella di stipulazione del secondo contratto e non invece quella del primo contratto stipulato tra le stesse parti antecedentemente al 18 luglio In altri termini, troverebbe applicazione lo stacco temporale più ampio di 60 e 90 giorni tra un contratto e l altro. La riassunzione involge, infatti, la sottoscrizione di un nuovo contratto di lavoro e conseguentemente implica una nuova e diversa manifestazione dell autonomia negoziale delle parti. Una differente interpretazione potrebbe essere avallata esclusivamente laddove il legislatore avesse espressamente previsto l applicazione al nuovo contratto della precedente disciplina normativa in deroga ai principi generali che regolano la successione di norme nel tempo. Guida al Lavoro , n Il Sole 24 ORE Prosecuzione del rapporto - Per attenuare la rigidità della previsione, viene aumentato il periodo di possibile prosecuzione di fatto del rapporto, che può arrivare fino a 50 giorni, ma il costo elevato di questa opzione non consentirà di usare con leggerezza questa facoltà. Inoltre, viene introdotto un obbligo di comunicazione preventiva al Centro per l Impiego che renderà più pesante la gestione di questa fase, che invece era stata pensata dalla legge 196/1997 come un periodo in cui, senza formalità, era consentito sforare dal termine di scadenza del rapporto senza subire pesanti conseguenze. Finanziamento ASPI - Molto penalizzante risulta anche l incremento del costo contributivo, che dovrebbe servire a finanziare la nuova indennità di disoccupazione (Aspi). Ai rapporti a termine sarà applicata un aliquota contributiva aggiuntiva pari all 1,4%, fatte salve alcune eccezioni (i lavoratori assunti in sostituzione di colleghi assenti, lavoratori stagionali, apprendisti), che sarà restituita in parte (fino a 6 mensilità di contributo già pagato), in caso di trasformazione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro. La misura si applicherà anche ai lavoratori somministrati, per i quali è previsto un apparente bilanciamento, in quanto viene ridotto dal 4% al 2,6% il contributo per la formazione che le imprese devono versare al Fondo bilaterale di settore. Si tratta di un bilanciamento solo numerico, ma non qualitativo, in quanto l investimento in formazione viene penalizzato a scapito del pagamento di trattamenti di disoccupazione. PARTE LA CORSA AL BONUS PER LE NUOVE ASSUNZIONI FONDI ASSEGNATI IN BASE ALLA DATA DI PRESENTAZIONE DELLA RICHIESTA Giuseppe Maccarone e Antonino Cannioto Disponibili gli aiuti economici per favorire assunzioni e stabilizzazioni di lavoratrici di qualunque età e lavoratori con meno di 30 anni. Da ieri è possibile inviare la relativa richiesta all Inps a cui spetta il compito di distribuire gli incentivi che sono numericamente limitati in funzione delle risorse economiche stanziate (232 milioni di euro). continua

10 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato 7 - Segue - PARTE LA CORSA AL BONUS PER LE NUOVE ASSUNZIONI FONDI ASSEGNATI IN BASE ALLA DATA DI PRESENTAZIONE DELLA RICHIESTA L accesso al bonus avviene nel rispetto di un ordine cronologico fissato non in base al momento in cui si effettua la stabilizzazione o l assunzione bensì sulla data di presentazione all Inps di una specifica istanza, per la quale c è tempo al massimo fino al 31 marzo 2013 (non ci sarà alcun click day). Per avere gli incentivi è stato predisposto (circolare Inps 122/2012) un modello denominato Don-Giov, collocato nell applicazione DiResCo. L inoltro all Inps deve avvenire esclusivamente in modalità telematica ed è opportuno che i datori di lavoro presentino il modello tempestivamente per evitare di perdere posizioni nella graduatoria che verrà stilata. L erogazione avverrà, con modalità da precisare, entro sei mesi dalle trasformazioni/stabilizzazioni/assunzioni. La fruizione dei benefici è subordinata al rispetto del regolamento comunitario 1998/2006, in materia di aiuti di importanza minore de minimis. Nel decreto nulla si dice rispetto al mantenimento in servizio dei lavoratori per cui l azienda ha ottenuto il beneficio, mentre nel modello Don-Giov, tra le condizioni di spettanza, figura un termine di conservazione del posto di almeno 6 mesi. Sembrerebbe che tale condizione operi a prescindere dalla motivazione che eventualmente dia luogo alla cessazione del rapporto di lavoro (dimissioni, licenziamento ecc). Riguardo alle nuove assunzioni a termine, vi è da rilevare che l ammontare dell incentivo varia in base alla durata del rapporto di lavoro. È previsto, infatti, un bonus di euro per i contratti a termine con durata compresa tra un minimo di 12 e un massimo di 18 mesi. L agevolazione sale a euro per i contratti di durata compresa tra i 19 e i 24 mesi e si eleva, ulteriormente, a euro se il contratto a termine supera i 2 anni. Anche per queste nuove assunzioni sembrerebbe che il rapporto debba essere mantenuto per almeno 6 mesi. Nulla si dice circa le motivazioni della cessazione del rapporto di lavoro e anche in questo caso, licenziamento e dimissioni parrebbero assimilati. Inoltre, sul punto, vi è da rilevare che nell ipotesi in cui siano stipulati 3 contratti a tempo determinato di 12, 19 e 30 mesi, laddove tutti cessassero dopo 6 mesi, si potrebbe fruire di incentivi differenziati, basati solo ed esclusivamente sul termine iniziale fissato dalle parti nel contratto, anche se, in sostanza, i tre rapporti si sono protratti per la medesima durata. Un ultima notazione riguarda il passaggio del decreto ministeriale in cui si afferma che «le predette trasformazioni ovvero stabilizzazioni operano con riferimento a contratti in essere». Non viene precisata la data in cui i detti contratti devono risultare in essere. L assenza di tale riferimento temporale potrebbe indurre ad assumere a tempo determinato (di breve durata) con conseguente trasformazione a tempo indeterminato prima del 31 marzo 2013 aprendo, così, la strada all eventuale accesso ai benefici che, come ricordato dall Inps, sono cumulabili con altre facilitazioni previsti dalla legislazione vigente. Condizioni da rispettare Rispetto del de minimis Mantenimento in servizio per almeno 6 mesi Rispetto del diritto di precedenza alla riassunzione di un altro lavoratore licenziato da un rapporto a tempo indeterminato o cessato da un rapporto a termine Assenza di sospensioni dal lavoro connesse a crisi o riorganizzazione aziendale (fatte salve diverse professionalità) Presenza di regolarità contributiva Rispetto delle norme in materia di sicurezza sul lavoro e dei contratti collettivi A carico del datore di lavoro, non devono sussistere provvedimenti, amministrativi o giurisdizionali, definitivi per gli illeciti penali o amministrativi, commessi dopo il 30 dicembre 2007, in materia di tutela delle condizioni di lavoro (Dm 24ottobre 2007 articolo 9) Gli incentivi sono riconosciuti sino a un massimo di 10 assunzioni, trasformazioni, stabilizzazioni Il bonus è concesso nei limiti delle somme stanziate allo scopo e sulla base di un ordine cronologico che tiene conto della data di presentazione delle istanze Il Sole 24 ORE Norme e tributi

11 8 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato Altre misure - Viene ampliato il periodo di tempo entro il quale è possibile impugnare in via stragiudiziale il contratto, passando dagli attuali 60 a 120 giorni: una misura che va in senso opposto all obiettivo di deflazionare il contenzioso. L unico intervento che sembra aumentare la flessibilità del contratto è quello che prevede, per il primo rapporto a termine (che non può essere prorogato), l esenzione dall obbligo di scrivere la causale per i contratti di durata inferiore a 12 mesi. 1.2 Obbligo di indicazione della causale Forma scritta del termine - L art. 1, comma 2, D.Lgs. 368/2001 richiede che il termine apposto al contratto risulti da atto scritto. L obbligo della forma scritta riguarda sia l indicazione del termine, sia l indicazione delle ragioni che ne giustificano l apposizione; copia dell atto scritto deve essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore entro 5 giorni lavorativi dall inizio della prestazione (art. 1, comma 3). La legge non specifica se l atto scritto debba essere contestuale al contratto, ed anzi precisa che l apposizione del termine può risultare direttamente o indirettamente da un atto scritto (art. 1, comma 2). Secondo la Cassazione, tale disposizione rende ammissibile che la dichiarazione di volontà e l apposizione del termine siano contenuti in documenti separati dal contratto di lavoro; anche in questo caso, tuttavia, è necessario che la lettera di assunzione del datore di lavoro contenga anche la sottoscrizione del lavoratore apposta in un momento anteriore o, almeno, contemporaneo all inizio del rapporto (Cass. n dell 11 dicembre 2002). Casi in cui non è richiesta la forma scritta - La scrittura non è necessaria quando la durata del rapporto di lavoro, puramente occasionale, non sia superiore a 12 giorni. La forma scritta non è richiesta, ai fini della validità, neanche per le eventuali proroghe apportate al contratto di lavoro a termine; anche in questa ipotesi trova applicazione il generale principio della libertà delle forme, anche se è consigliabile comunque formalizzare per iscritto la proroga, ai fini della prova della sussistenza della medesima. Durata determinata o determinabile del termine - Il termine apposto al contratto di lavoro deve avere durata determinata (con riferimento ad una data certa di calendario) oppure determinabile (con riferimento ad un evento certo nel suo verificarsi, ma incerto sul momento di realizzazione). Ad esempio, nel caso di assunzione per ragioni sostitutive, la scadenza può essere individuata con riferimento al momento del futuro rientro del lavoratore da sostituire. Indicazione scritta e specifica delle causali - L art. 1, comma 2, D.Lgs. 368/2001 non si limita a richiedere la forma scritta per l apposizione del termine. Devono essere indicate per iscritto anche le ragioni giustificatrici, di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo, che consentono l apposizione del termine al contratto. L indicazione scritta delle causali deve essere, secondo la legge, specifica; l onere di specificazione assolve la finalità di assicurare al lavoratore la cognizione della motivazione e di cristallizzare la causale, rendendola immodificabile in caso di successivo controllo giudiziale. La giurisprudenza interpreta in senso rigoroso l onere di specificazione, osservando che le ragioni che giustificano l apposizione del termine devono essere chiaramente esplicitate in modo preciso e sufficientemente dettagliato; non viene considerato sufficiente il mero richiamo alle formule di legge, a ipotesi alternative o comunque indicazioni di carattere generico, in quanto queste impediscono al giudice di verificare la sussistenza delle ragioni addotte.

12 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato 9 Causale ed esigenze sostitutive - Il problema della specificazione si complica ulteriormente nel caso in cui il contratto a termine sia stipulato per soddisfare un esigenza di carattere sostitutivo. Per questa ipotesi, la disciplina previgente richiedeva l espressa indicazione del nominativo della persona sostituita; il D.Lgs. 368/2001 non impone più questa indicazione, ma la giurisprudenza (anche costituzionale) ritiene, in maniera prevalente, che l onere di specificazione delle ragioni sostitutive non può ritenersi assolto con indicazioni generiche, ma solo ove sia possibile l individuazione del personale che l assunto a termine deve sostituire (individuazione resa possibile solo mediante il nominativo della persona sostituita). Nozione di esigenze tecniche, organizzative, produttive e sostitutive - Il D.Lgs. 368/2001 non specifica il significato che deve essere attribuito alle ragioni di carattere tecnico, organizzativo e produttivo che legittimano l apposizione del termine; in mancanza di una esplicita nozione legislativa, le causali devono essere ricostruite in via interpretativa, con l eventuale sostegno della giurisprudenza. In via generale, si può osservare che le ragioni di carattere tecnico parrebbero consistere in esigenze connesse alla necessità dell impresa di disporre di personale con qualifiche e specializzazioni diverse da quelle possedute dall organico aziendale; possono invece essere considerate come produttive e organizzative quelle ragioni connesse, rispettivamente, alla necessità di far fronte a particolari situazioni o richieste di mercato (commesse, lavorazioni) o a esigenze proprie dell organizzazione imprenditoriale. Le ragioni sostitutive paiono configurabili in caso di assenza, per qualsiasi motivo, di lavoratori con contestuale esigenza dell imprenditore di disporre dell intero organico aziendale. Il D.L.112/2008 ha specificato che queste esigenze possono riferirsi all ordinaria attività dell impresa; ciò significa che non è vietato usare il contratto per mansioni comprese nel normale ciclo produttivo aziendale. Questa dizione consente di individuare delle esigenze connesse all attività tipica e ordinaria dell azienda, ma in ogni caso - secondo la giurisprudenza maggioritaria - non esonera dall obbligo di individuare esigenze di durata temporanea; solo le esigenze momentanee, in altri termini, legittimano il ricorso al contratto, anche se sono connesse all attività ordinaria dell impresa. Esenzione della causale: riforma Fornero - La legge Fornero non persegue l obiettivo penalizzare l utilizzo del contratto a termine in sé, quanto piuttosto di scoraggiare l uso ripetuto e reiterato del contratto per assolvere ad esigenze a cui, secondo il legislatore, si dovrebbe rispondere mediante il contratto a tempo indeterminato. Per dare concretezza a questo disegno, accanto alle norme che rendono più difficile la gestione dei rapporti a termine nel caso in cui il datore di lavoro intendere prolungare o ripetere l esperienza lavorativa a tempo determinato, si prevede una disciplina di favore per i casi in cui il contratto a termine sia uno soltanto o, comunque, sia il primo della serie. Questa misura, secondo l impostazione teorica della riforma, dovrebbe bastare a compensare l irrigidimento che viene apportato alle altre regole del contratto. La misura (che modifica l art. 1 D.Lgs. 368/2001, introducendo un apposito comma 1-bis) si concretizza nella previsione che il primo contratto a termine stipulato tra un lavoratore e un impresa per qualunque tipo di mansione non deve più essere giustificato attraverso la specificazione della c.d. causale, cioè di quelle esigenze di carattere tecnico, produttivo, organizzativo e sostitutivo che necessariamente devono giustificare l apposizione del termine al contratto (art. 1, comma 1-bis, D.Lgs. 368/2001, nuovo testo). Il riconoscimento della facoltà di non indicare la causale mira a rendere più facile la gestione del primo contratto a termine, in quanto spesso l interpretazione di questo elemento del contratto a termine produce contenzioso e può addirittura portare alla conversione a tempo indeterminato del rapporto di lavoro. Almeno per il primo contratto, il problema viene aggirato, in quanto la mancanza di causale consente di evitare ogni discussione sulla sua corretta redazione.

13 10 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato Condizioni per applicare l esenzione - L esenzione dall obbligo di indicare la causale non è tuttavia indiscriminata, ma può applicarsi sono entro alcuni limiti specifici. Innanzitutto, il contratto a termine deve essere il primo stipulato tra quel datore di lavoro e quel lavoratore, quali che siano le mansioni affidate; è da ritenere che l esenzione della causale non possa applicarsi in ogni caso in cui tra le parti sia stata in precedenza instaurata una relazione lavorativa, anche tramite rapporti diversi dal contratto a tempo determinato. In secondo luogo, il contratto a termine deve avere una durata iniziale non superiore a 12 mesi. Infine, il contratto privo di causale non può essere oggetto di proroga, anche nel caso in cui la durata iniziale sia inferiore ai 12 mesi previsti dalla legge come tetto massimo. Considerato che la prosecuzione di fatto del rapporto è, nella sostanza, una forma di proroga, è da ritenere esclusa la facoltà di applicare al contratto privo di causale la prosecuzione entro i 50 giorni successivi alla sua scadenza. La legge chiarisce che l esenzione dall obbligo di redigere la causale vale anche per i rapporti di lavoro svolti in regime di somministrazione; la tecnica legislativa adottata è leggermente imprecisa, ma sembra sufficiente a ritenere che l esenzione dalla causale vale sia per il contratto di lavoro che stipula l Agenzia per il lavoro con il dipendente, sia per il contratto commerciale di somministrazione che stipula l impresa utilizzatrice con l Agenzia medesima. Se ragionassimo diversamente, la norma avrebbe una portata e un significato molto ridotti, in quanto nell ambito della somministrazione di manodopera i problemi interpretativi che si creano con grande frequenza sono proprio quelli relativi alla causale inserita nel contratto commerciale. LE PRIME INDICAZIONI MINISTERIALI SULLA RIFORMA DEL MERCATO DEL LAVORO Schiavone Rossella In data 18 luglio 2012, giorno di entrata in vigore della legge n. 92/2012 (cd. Riforma del mercato del lavoro), il Ministero del lavoro, con circolare n. 18, ha fornito le prime indicazioni operative al proprio personale ispettivo La riforma del lavoro è appena entrata in vigore e già è pronto un emendamento da inserire nel decreto sviluppo; nel frattempo il Ministero del lavoro è intervenuto per fornire le prime indicazioni operative al proprio personale ispettivo, con la circolare n. 18 del , su contratto a termine, apprendistato, lavoro intermittente, lavoro accessorio, collocamento disabili e dimissioni, riservandosi di ritornare su ciascun istituto con chiarimenti più esaustivi. Contratto a tempo determinato La prima questione affrontata dalla circolare ministeriale n. 18/2012 in oggetto è relativa al contratto a tempo determinato e, in particolare, a quello che è stato già definito contratto a termine acausale. Infatti, l articolo 1, comma 9 della legge n. 92 del 28 giugno 2012 (cd. Riforma Fornero), entrata in vigore il 18 luglio 2012, ha inserito il comma 1-bis all articolo 1 del Dlgs n. 368/2001, facendo entrare nel nostro ordinamento il già citato contratto a termine acausale, ovvero un contratto a tempo determinato che non necessita delle esigenze tecniche, produttive, organizzative e sostitutive anche se riferibili all ordinaria attività del datore di lavoro - ai fini della valida stipulazione del contratto. Entrando ancora più nel merito della modifica legislativa, dal 18 luglio 2012 non è più richiesta la sussistenza di ragioni tecniche, produttive, organizzative e sostitutive, per il primo rapporto a tempo determinato, di durata non superiore a dodici mesi, concluso fra un datore di lavoro o utilizzatore e un lavoratore per lo svolgimento di qualunque tipo di mansione, sia nella forma del contratto a tempo determinato, sia nel caso di prima missione di un lavoratore nell ambito di un contratto di somministrazione a tempo determinato ai sensi del comma 4 dell articolo 20 del Dlgs 10 settembre 2003, n continua

14 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato 11 - segue - LE PRIME INDICAZIONI MINISTERIALI SULLA RIFORMA DEL MERCATO DEL LAVORO Ed in merito a questa novità di non poco conto - che fa da contrappeso alla maggiore rigidità del contratto a termine che la riforma ha comportato con le ulteriori modifiche ai termini per i rinnovi e al calcolo del computo del limite massimo di trentasei mesi che renderanno questa tipologia contrattuale meno appetibile per i datori di lavoro - la Direzione generale per l attività ispettiva ha fornito l interpretazione di primo rapporto che avrebbe potuto far nascere dubbi interpretativi. In definitiva è stato chiarito che il riferimento al rapporto e all irrilevanza della mansione cui il lavoratore è adibito, porta a concludere che la deroga alla necessità delle ragioni sia applicabile una ed una sola volta tra due soggetti stipulanti il contratto a tempo determinato. CONTRATTO ACAUSALE Ammissibilità Termine Si applica la disciplina sulla scadenza del termine Ammesso una sola volta tra due soggetti stipulanti il contratto a tempo determinato Ammesso una sola volta tra utilizzatore e lavoratore nel caso di prima missione nell ambito del contratto di somministrazione a tempo determinato Disciplina alternativa al contratto acausale Durata massima di dodici mesi ma non frazionabile Ammessa Se il rapporto di lavoro continua oltre il 30 giorno in caso di contratto di durata inferiore a 6 mesi, ovvero oltre il 50 giorno negli altri casi, il contratto sarà considerato a tempo indeterminato dalla scadenza dei predetti termini solo in via diretta a livello interconfederale o di categoria, ed ai livelli decentrati solo se delegata Nell ambito di un processo organizzativo determinato da: avvio di una nuova attività; lancio di un prodotto o di un servizio innovativo; implementazione di un rilevante cambiamento tecnologico; fase supplementare di un significativo progetto di ricerca e sviluppo; rinnovo o proroga di una commessa consistente. In questi casi il limite massimo dei lavoratori assumibili è fissato nel 6% del totale dei lavoratori occupati nell ambito dell unità produttiva Durata 36 mesi nel calcolo dei 36 mesi, i datori di lavoro dovranno tener conto anche dei periodi di lavoro svolti in forza di contratti di somministrazione a tempo determinato stipulati a far data dal raggiunto il limite dei 36 mesi con il medesimo lavoratore, i datori di alvoro potranno anche ricorrere alla somministrazione di lavoro a tempo determinato con il medesimo prestatore di lavoro continua

15 12 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato - segue - LE PRIME INDICAZIONI MINISTERIALI SULLA RIFORMA DEL MERCATO DEL LAVORO Quindi il Ministero del lavoro ha optato per l interpretazione della norma in virtù della quale, il cd. causalone sarà obbligatorio qualora il medesimo lavoratore venga assunto a tempo determinato da un datore di lavoro o inviato in missione presso un utilizzatore, con cui abbia già intrattenuto un primo rapporto lavorativo di natura subordinata. A questo occorre aggiungere che, per il Ministero del lavoro, quando il legislatore ha posto il limite massimo di dodici mesi non prorogabili al contratto acausale, non intendeva che tale periodo costituisse una franchigia, né che fosse frazionabile, quindi, nel caso in cui venga stipulato un primo contratto a termine acausale della durata di anche soli tre mesi, l eventuale secondo contratto a termine dovrà essere supportato da oggettive ragioni di tipo tecnico, organizzativo, produttivo e sostitutivo. Inoltre, chiarisce la circolare n. 18/2012, anche al contratto a termine acausale si applicano i nuovi termini sulla continuazione dei contratti a termine (ex art. 5, comma 2, Dlgs n. 368/2001, come modificato dalla legge n. 92/2012) per cui se il rapporto di lavoro continua oltre il trentesimo giorno in caso di contratto di durata inferiore a sei mesi, ovvero oltre il cinquantesimo giorno negli altri casi, il contratto sarà considerato a tempo indeterminato dalla scadenza dei predetti termini. La seconda parte del nuovo comma 1-bis, Dlgs n. 368/2001, prevede l intervento della contrattazione collettiva in luogo del contratto a termine acausale già descritto e, in proposito, la circolare ministeriale ritiene che ci si trovi dinanzi ad una disciplina alternativa che può utilizzare la contrattazione collettiva posta in essere dalle organizzazioni sindacali dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, in via diretta a livello interconfederale o di categoria, ovvero in via delegata ai livelli decentrati. Quindi è esclusa la possibilità della contrattazione decentrata di introdurre una disciplina diversa da quella di legge se non espressamente delegata a livello interconfederale e di categoria (questo rappresenta un inversione di tendenza rispetto all intervento del legislatore del art. 8 Dl n. 138/2011, convertito in legge n. 148/ che ha dato il potere alla contrattazione di prossimità di derogare alla legge ed ai Ccnl anche se in presenza di determinate finalità e relativamente a specifiche materie). Posto quanto sopra, il Ministero del lavoro specifica che la contrattazione collettiva potrà stabilire discipline alternative ed in particolare potrà stabilire che non necessitino obiettive ragioni tecniche, organizzative, produttive e sostitutive, qualora l assunzione a tempo determinato, o la missione nell ambito del contratto di somministrazione a tempo determinato, avvenga nell ambito di un processo organizzativo determinato da: avvio di una nuova attività; lancio di un prodotto o di un servizio innovativo; implementazione di un rilevante cambiamento tecnologico; fase supplementare di un significativo progetto di ricerca e sviluppo; rinnovo o proroga di una commessa consistente. Tuttavia in questi casi il limite massimo dei lavoratori assumibili è fissato nel 6% del totale dei lavoratori occupati nell ambito dell unità produttiva. Sempre con riferimento al contratto a tempo determinato, l ultimo argomento di cui si è occupata la circolare n. 18/2012 è relativo al limite massimo previsto da comma 4-bis, articolo 5, Dlgs n. 368/2001, in forza del quale, qualora per effetto di successione di contratti a termine per lo svolgimento di mansioni equivalenti il rapporto di lavoro fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi comprensivi di proroghe e rinnovi, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un contratto e l altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato dalla scadenza del predetto termine. Il nuovo comma 4-bis, come modificato dalla riforma del mercato del lavoro, prevede che, ai fini del computo del periodo massimo di trentasei mesi si debba tenere conto anche dei periodi di missione svolti in somministrazione a tempo determinato, aventi ad oggetto mansioni equivalenti e svolti fra i medesimi soggetti.

16 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato 13 - segue - LE PRIME INDICAZIONI MINISTERIALI SULLA RIFORMA DEL MERCATO DEL LAVORO Conseguentemente, nel calcolo dei sopra citati trentasei mesi, i datori di lavoro dovranno tener conto anche dei periodi di lavoro svolti in forza di contratti di somministrazione a tempo determinato stipulati a far data dal 18 luglio Ciò nonostante, la nota ministeriale sottolinea che il limite in questione è relativo alla stipula di contratti a tempo determinato e non costituisce un limite al ricorso alla somministrazione del lavoro, il che, in termini pratici, implica che, raggiunto il limite dei trentasei mesi con il medesimo lavoratore, i datori di lavoro potranno anche ricorrere alla somministrazione di lavoro a tempo determinato con il medesimo prestatore di lavoro. Guida al lavoro n. 31, pag. 12 Disciplina applicabile dopo il primo contratto - Una volta esaurita la facoltà di assumere a termine (direttamente oppure mediante Agenzia per il lavoro), un datore di lavoro può ancora utilizzare quel lavoratore, ma torna ad applicarsi in maniera integrale la disciplina ordinaria. Pertanto, si applicheranno le regole sulle causale, quelle sulle proroghe e sui rinnovi, e varranno i limiti di durata complessiva del rapporto, entro i quali dovrà comunque essere conteggiato anche il rapporto a termine già svolto senza l indicazione della causale. Rinvio alla contrattazione collettiva - I contratti collettivi stipulati dalle organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative a livello nazionale possono escludere l obbligo di indicare la causale per le assunzioni a termine (oppure per le missioni di lavoratori somministrati) entro un limite del 6% dei lavorati occupati nell unità produttiva (art. 1, comma 1-bis, ultimo periodo). I contratti collettivi possono scegliere questa modalità organizzativa solo in presenza di una delle seguenti situazioni: avvio di una nuova attività, lancio di un prodotto o servizio innovativo, introduzione di un rilevante cambiamento tecnologico, fase supplementare di un significativo progetto di ricerca e sviluppo, rinnovo o proroga di una commessa consistente. I contratti nazionali, chiarisce la norma, possono anche delegare i contratti aziendali ad introdurre questo sistema; il secondo livello quindi non ha un potere di intervento autonomo, ma è attivabile solo se il contratto nazionale ha previsto tale facoltà. Ulteriori ipotesi in cui non sono richieste le causali - L esenzione introdotta dalla riforma Fornero non esaurisce il campo dei casi in cui il D.Lgs. 368/2001 considera legittima l apposizione del termine al contratto, anche a rescindere dall esistenza delle causali richieste dall art. 1. In particolare, non è richiesta la presenza delle causali, nonostante il contratto sia pienamente riconducibile al contratto a tempo determinato per i contratti stipulati ove ricorrano le seguenti condizioni: casi previsti dall art. 8, comma 2, legge 223/1991 (assunzione o somministrazione di lavoratori iscritti nelle liste di mobilità); aziende di trasporto aereo o esercenti i servizi aeroportuali, per un periodo massimo di 6 mesi compresi tra aprile e ottobre e di 4 mesi per periodi diversamente distribuiti; esecuzione di servizi operativi di terra e di volo, di assistenza a bordo di passeggeri e di merci; assunzione di lavoratori che hanno raggiunti i requisiti per la pensione di anzianità; assunzione di lavoratori impiegati nel settore postale; in questo caso l esistenza di una causale specifica non è necessaria per un periodo massimo complessivo di 6 mesi, compresi tra aprile ed ottobre di ogni anno, e di quattro mesi per periodi diversamente distribuiti e nella percentuale non superiore al 15% dell organico aziendale, riferito al 1 gennaio dell anno cui le assunzioni si riferiscono.

17 14 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato Esenzione causale e start-up - Le ragioni oggettive del contratto a termine si intendono sussistenti qualora il contratto a tempo determinato sia stipulato da una start-up innovativa per lo svolgimento di attività inerenti o strumentali all oggetto sociale della stessa. Tale contratto a tempo determinato può essere stipulato per una durata minima di 6 mesi ed una massima di 36 mesi. Entro il predetto limite di durata massima possono essere stipulati, per lo svolgimento delle attività stesse, successivi contratti a tempo determinato senza l osservanza dei termini di stacco tra un contratto e l altro o anche senza soluzione di continuità. Qualora, per effetto di successione di contratti a termine stipulati in base ai precedenti criteri o in base alle regole generali il rapporto di lavoro tra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore abbia complessivamente superato i trentasei mesi, comprensivi di proroghe o rinnovi, ed indipendentemente dagli eventuali periodi di interruzione tra un contratto e l altro, il rapporto di lavoro si considera a tempo indeterminato. A tali rapporti è inapplicabile il contributo aggiuntivo dell 1,4% previsto per i contratti temporanei. La retribuzione dei lavoratori non può essere inferiore ai minimi tabellari e d altra parte è costituita da una componente variabile collegata all efficienza o alla redditività di impresa. (art. 28 D.L.179/2012). Contratti di durata non superiore a 3 giorni - L art. 10, comma 3, prevede una ulteriore disciplina derogatoria rispetto alle norme del D.Lgs. 368/2001, nel caso di contratti stipulati nei settori del turismo e dei pubblici esercizi, per l esecuzione di speciali servizi di durata non superiore ai tre giorni. Tali contratti devono considerarsi species del genere dei contratti a termine dai quali, però, si distinguono, in quanto presuppongono una diversa durata e diverse ipotesi di ammissibilità. Gli speciali servizi che, nei settori del turismo e dei pubblici servizi, giustificano l assunzione diretta di manodopera per la durata non superiore a 3 giorni, non necessariamente debbono essere eccezionali ed imprevedibili ma possono essere anche prevedibili e programmabili, purché non quotidiani o con caratteristiche sempre uguali (Cass. 12 marzo 2004 n ). Casi di invalidità della causale - L art. 1 D.Lgs. 368/2001 richiede l utilizzo della forma scritta sia per l indicazione del termine, sia l indicazione delle ragioni che ne giustificano l apposizione; il comma 2 specifica che in mancanza di atto scritto l apposizione del termine è senza effetto. La forma scritta è quindi richiesta ad substantiam, e la mancata indicazione per iscritto del termine o delle ragioni che lo giustificano determinano la nullità del termine. Non incide, invece, sulla formazione del rapporto l eventuale violazione della prescrizione dell art. 1, comma 3, secondo cui, entro 5 giorni lavorativi, una copia dell atto scritto deve essere consegnata dal datore di lavoro al lavoratore; per questo adempimento non è prevista la sanzione specifica della nullità. Un altro aspetto connesso alla forma scritta concerne il requisito, imposto dall art. 1, secondo il quale l indicazione scritta delle causali deve essere specifica. Un indicazione generica delle causali non sembra sufficiente a soddisfare il requisito della specificità, e pertanto può produrre l invalidità dell atto: le concrete ragioni giustificatrici debbono essere espresse in termini sufficienti a consentire al giudice di poter accertarne la corrispondenza alla realtà fattuale ed escludere la loro pretestuosità e arbitrarietà. Sindacato giudiziale - Secondo l interpretazione maggioritaria della dottrina e della giurisprudenza, l area della cognizione del Giudice deve essere confinata solo alla effettiva esistenza delle ragioni, mentre deve escludersi la legittimità di un controllo di merito sulla ragionevolezza delle scelte organizzative del datore di lavoro, che sono insindacabili; in altre parole, il controllo giurisdizionale delle comprovate ragioni tecniche, organizzative e produttive che legittimano il trasferimento del lavoratore subordinato deve limitarsi ad accertare che

18 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato 15 vi sia corrispondenza tra il provvedimento adottato dal datore di lavoro e le finalità tipiche dell impresa. Tale controllo trova un preciso limite nel principio di libertà dell iniziativa economica privata, garantita dall art. 41 Cost. e pertanto non può essere dilatato fino a comprendere il merito della scelta operata dall imprenditore. Pertanto, il Giudice può verificare l esistenza delle ragioni aziendali individuate nel contratto e la loro congruità rispetto al termine, mentre non può spingersi a valutare nel merito l opportunità del provvedimento, la sua idoneità o inevitabilità, o a contestare la scelta operata dal datore di lavoro rispetto a diverse ed egualmente ragionevoli soluzioni organizzative. Questa lettura ha trovato conferma nell art. 30 legge183/2010 (c.d. Collegato lavoro) che ha espressamente sancito il principio. Sanzioni per la nullità del contratto - Il D.Lgs. 368/2001, al contrario della normativa previgente, e diversamente da quanto accade per la mancanza di forma scritta, non disciplina espressamente le conseguenze sanzionatorie derivanti dall accertata inesistenza di una delle ragioni di carattere tecnico, organizzativo o sostitutivo indicate dal datore di lavoro per giustificare l apposizione del termine. È fuori di dubbio che l insussistenza delle ragioni addotte come giustificazione del termine comporti l invalidità della relativa clausola; per capire le conseguenze di tale invalidità, occorre fare ricorso ai principi generali in tema di invalidità negoziale. L art. 1419, comma 1, c.c. prevede che la nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole importa la nullità dell intero contratto, se risulta che i contraenti non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è colpita dalla nullità. Alla luce di questi principi, si potrebbe ipotizzare l estinzione del rapporto di lavoro, in quanto la nullità di una parte essenziale del contratto (la clausola con cui si appone il termine) travolgerebbe l intero atto; in tale ipotesi, sarebbero fatti salvi solo gli effetti prodotti dal contratto nel periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione (art c.c.). Tuttavia, come in passato ha osservato anche Corte Cost. 210/1992, sarebbe palesemente irrazionale che dalla violazione di una norma imperativa posta al fine di tutelare il lavoratore, possa derivare la liberazione del datore di lavoro da ogni vincolo contrattuale; ciò accadrebbe in quanto con l estinzione del contratto il datore di lavoro sarebbe libero da impegni con il lavoratore. Sembra, quindi, da escludere che l apposizione del termine in violazione dell art. 1, comma 1, D.Lgs. 368/2001 provochi l estinzione del rapporto di lavoro; in tale evenienza, secondo l orientamento maggioritario, sia in dottrina che in giurisprudenza, si dovrebbe fare ricorso al principio della conservazione degli effetti del contratto in ragione del quale la clausola nulla viene sostituita di diritto dalla norma imperativa di legge, secondo quanto previsto dall art. 1419, comma 2, c.c. Pertanto, le clausole nulle sarebbero automaticamente sostituite dalla normativa generale che regola il rapporto a tempo indeterminato, con conseguente trasformazione ab origine del contratto in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato. In tale evenienza, secondo la Corte di Cassazione, non deriva automaticamente il diritto del lavoratore alle retribuzioni relative al periodo successivo alla scadenza del termine illegittimamente apposto, atteso che tale diritto è correlato alla prestazione lavorativa. La retribuzione per tale periodo non spetta finché il dipendente non provvede ad offrire la prestazione al datore di lavoro, costituendo in mora il datore di lavoro (Cass. 22 gennaio 2004, n. 995 e Cass. 22 ottobre 2003, n ). 1.3 Limiti di durata Limiti di durata del rapporto prima della riforma Fornero - Sino all approvazione della legge 247/2007, il contratto a tempo determinato non era soggetto ad alcun limite di durata (ad eccezione di ipotesi specifiche quali, ad esempio, il contratto dei dirigenti), né per quanto concerne la durata iniziale, né per il caso di successione di più contratti a termine stipulati, nel

19 16 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato rispetto degli intervalli di legge, tra le medesime parti. L unico limite di durata era quello previsto per il caso di proroga; in tal caso, la durata complessiva del rapporto a termine (primo rapporto più periodo di proroga) non poteva essere superiore a 3 anni. Questo limite di durata valeva solo per il caso della proroga, ma non costituiva un limite di durata generale al contratto. In linea teorica, avrebbe potuto avere anche una durata iniziale più lunga (ovviamente, senza possibilità di proroga, stante il limite triennale sopra ricordato). Questa disciplina è stata modificata dalla legge 247/2007 che, in attuazione del c.d. Protocollo sul Welfare sottoscritto tra il Governo e le parti sociali il 23 luglio 2007, ha modificato l art. 5 D.Lgs. 368/2001. La principale innovazione apportata riguarda l introduzione di un limite di durata complessiva, pari ad un periodo di 36 mesi, per la stipula di contratti a termine sottoscritti fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore per lo svolgimento di mansioni equivalenti (art. 5, comma 4-bis). Il limite ha una estensione omnicomprensiva, in quanto si applica sia nel caso il contratto sia prorogato (e di fatto ricalca il vincolo già esistente), sia nel caso di successione di contratti attuata nel rispetto degli intervalli di legge, indipendentemente dai periodi di interruzione che intercorrono tra un con tratto e l altro; questa ipotesi, prima svincolata da qualsiasi limite temporale, può oggi, quindi, essere realizzata solo fino al momento in cui la sommatoria dei distinti contratti a termine non superi i trentasei mesi. Una volta raggiunto il predetto limite, l art. 5, comma 4-bis, D.Lgs. 368/2001, nuovo testo, prevede la possibilità di rinnovare per una sola volta il contratto a termine fra gli stessi soggetti, a condizione che la stipula avvenga presso la Direzione provinciale del lavoro competente per territorio e con l assistenza di un rappresentante sindacale. La violazione dei predetti limiti è sanzionata con la conversione del contratto a tempo indeterminato. La finalità sottesa a queste innovazioni è quella evitare che il contratto a termine venga utilizzato per un periodo eccessivamente lungo nei confronti dello stesso lavoratore, diventando di fatto la forma di impiego tipica del medesimo. Il D.L.112/2008 ha conferito alla contrattazione collettiva la facoltà di disciplinare diversamente la materia, prevedendo un limite di durata diverso dai 36 mesi. Modifica del limite di durata con la riforma Fornero - La legge 92/2012 ha ristretto in maniera significativa il periodo di durata massima, comprensivo di proroghe e rinnovi, durante il quale un impresa può assumere un lavoratore con più contratti a termine. Questo risultato è stato estendendo al lavoro somministrato la regola generale introdotta dalla legge247/2007, secondo la quale tra la stessa impresa e lo stesso lavoratore la somma dei diversi periodi di lavoro a termine non può superare il periodo di 36 mesi (va ricordato che a contrattazione collettiva può tuttavia alzare questa soglia e, comunque, prevedere la facoltà di stipulare un ulteriore contratto dopo la fine del periodo massimo). Secondo la riforma (art. 5, comma 4-bis, nuovo testo) ai fini della determinazione del periodo massimo di 36 mesi vengono computati anche eventuali periodi di lavoro somministrato a tempo determinato intercorsi tra il lavoratore e il l impresa utilizzatrice, qualora le missioni abbiano ad oggetto mansioni equivalenti a quelle svolte mediante i rapporti a termine diretti. Questo intervento si spiega poco, se si considera che il contratto collettivo delle Agenzie per il lavoro già regola in maniera autonoma la fattispecie, prevedendo che al superamento della soglia di 42 mesi di rapporto continuativo tra lo stesso lavoratore, la stessa Agenzia e lo stesso utilizzatore, l Agenzia stessa ha l obbligo di assumere a tempo indeterminato il lavoratore. Questa norma ora si sovrappone in maniera confusa con la nuova disciplina della durata massima del contratto a termine, creando un sistema particolarmente complesso da applicare e gestire. I periodi di lavoro che vengono inclusi nel periodo di computo sono quelli aventi ad oggetti mansioni equivalenti a quelle per le quali il dipendente ha lavorato con il contratto a termine, e che sono stati svolti nell ambito di un contratto commerciale di somministrazione a termine. C è da chiedersi se il limite vale anche per le persone che, nell ambito di una somministrazione a termine, sono dipendenti a tempo indeterminato di un Agenzia per il lavoro. La relazione di accompagnamento alla legge

20 Capitolo 1 - Contratto a tempo determinato 17 chiarisce che per ragioni di coerenza sistematica rientrano nel conteggio solo i periodi di missione svolti dai lavoratori assunti con contratto di lavoro a tempo determinato dalle Agenzie di somministrazione, e non anche quelli svolti da lavoratori legati da un rapporto a tempo indeterminato con le medesime. Nessun dubbio sussiste per i lavoratori impiegati nell ambito di un contratto di somministrazione a tempo indeterminato (c.d. staff leasing), in quanto la legge (contrariamente a quanto prevedevano la prime bozze) non include le prestazioni rese nell ambito di questo schema contrattuale tra i periodi di lavoro che concorrono al raggiungimento della soglia dei 36 mesi. Esclusioni - I limiti contenuti nei commi 4-bis e 4-ter dell art. 5, nuovo testo, non si applicano al rapporto di lavoro dei dirigenti, alle attività stagionali definite dal D.P.R. 7 ottobre 1963, n. 1525, e successive modifiche ed integrazioni, nonché a quelle attività individuate dagli avvisi comuni e dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni dei lavoratori e dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative. Sanzioni per il mancato rispetto dei limiti di durata - L art. 5 D.Lgs. 308/2001 prevede un limite di durata complessiva, pari ad un periodo di 36 mesi (oppure pari al diverso periodo previsto dal contratto collettivo nazionale); per la successione (comprensiva di proroghe e rinnovi) di contratti a termine sottoscritti fra lo stesso datore di lavoro e lo stesso lavoratore per lo svolgimento di mansioni equivalenti. La norma prevede altresì la possibilità, una volta raggiunto il predetto limite, di rinnovare per una sola volta il contratto a termine fra gli stessi soggetti, a condizione che la stipula avvenga presso la Direzione territoriale del lavoro competente per territorio e con l assistenza di un rappresentante sindacale. Il superamento del periodo di durata massima, a meno che non sia assistito dalla procedura di cui sopra, è sanzionato con la conversione del contratto a tempo indeterminato (art. 5, comma 4-bis). 1.4 Disciplina delle proroghe Condizioni per la proroga - L art. 4 D.Lgs. 368/2001 prevede che il termine apposto al contratto di lavoro può essere prorogato per una sola volta, ed entro il limite dei 3 anni complessivi di durata. La legge non prescrive l osservanza di una particolare forma per la validità del consenso. Pertanto, il consenso espresso verbalmente dal lavoratore è valido, anche se la forma scritta risulta preferibile in quanto consente comunque di provare che il consenso stesso è stato prestato dal lavoratore. La riforma Fornero lascia immutata la disciplina delle proroghe: pertanto, le parti potranno continuare a prorogare, almeno una volta, il contratto a termine, sottoscrivendo apposito accordo prima che il contratto stesso sia scaduto; l unica eccezione a tale principio è il caso del contratto privo di causale che, per espressa previsione della legge, non è prorogabile. Ragioni della proroga - La proroga è legittima quando, oltre ad essere pattuita con il consenso del lavoratore, sia richiesta da ragioni oggettive; tale requisito costituisce una novità rispetto alla disciplina preesistente, la quale richiedeva ai fini della proroga la sussistenza di ragioni contingenti ed imprevedibili. La legge non specifica in cosa consistano le ragioni oggettive su cui deve fondarsi la proroga. Si dovrebbe trattare di ragioni, anche diverse da quelle che hanno determinato la stipulazione del contratto iniziale, di carattere tecnico, produttivo, organizzativo o sostitutivo che rendono oggettivamente necessaria la proroga. Tale ipotesi potrebbe verificarsi nel caso in cui la realizzazione di un progetto slitti oltre il termine previsto