Tribunale di Milano, Sez. VII penale, ud. 13 marzo 2012, Pres. est. Barazzetta ORDINANZA

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1 Tribunale di Milano, Sez. VII penale, ud. 13 marzo 2012, Pres. est. Barazzetta nel procedimento in epigrafe indicato ORDINANZA in merito alla richiesta del PM di utilizzazione di trascrizione di conversazioni intercettate premesso che nell udienza del 6 febbraio 2012 il PM ha dichiarato che intendeva avvalersi, per la prova di determinati capi di imputazione che chiamano in causa il delitto aggravato di cui all articolo 629 del codice penale, della trascrizione peritale svoltasi presso il G.I.P. in sede di conversazioni registrate rispettivamente ad opera di una parte lesa del delitto indicato ed altresì da agenti che operavano sotto copertura ex articolo 9 della l. 16 marzo 2006 n. 146 dato atto che il Collegio, dopo il deposito da parte del rappresentante della pubblica accusa delle relazioni di servizio rispettivamente redatte in data 26 febbraio 2010 da funzionari della Direzione della Polizia Locale del Comune di Milano ed in data 13 e 26 febbraio 2009 da militari del G.I.C.O. della Guardia di Finanza di Milano nonché di una memoria in cui il PM ha indicato le ragioni giuridiche che dovrebbero sorreggere la definitiva acquisizione di tali registrazioni al fascicolo per il dibattimento, ha concesso alle difese degli imputati ed a chi assiste la costituita parte civile di prendere cognizione della richiesta e della documentazione alla medesima allegata consentendo così alle parti di previamente interloquire in maniera da svolgere eventuali osservazioni notato come siano state depositate memorie difensive da parte degli avv. Emiliano Michelutti, Cristian Cerza, Michele Continiello, Anna Molinari nelle quali si chiede venga dichiarata l inutilizzabilità delle menzionate registrazioni e si sollecita la loro mancata acquisizione al fascicolo del dibattimento rammentato come, quando era stata emanata l ordinanza collegiale in merito alle richieste di prova presentate dalle parti, si era restituito al PM il cd. contenente le registrazioni audio riferite agli incontri tra Tetti Loreno ed Amato Giuseppe nonché tra Tetti Loreno e Concu Susanna assunte in Milano via Leonardo da Vinci e via Celoria poiché, in prima approssimazione, si stimava si trattasse di «registrazioni eseguite dal cd. agente attrezzato per il suono, vale a dire attinenti a conversazioni tra presenti uno dei quali sia stato preventivamente in contatto con la polizia giudiziaria che ha fornito quanto necessario per la registrazione stessa (Sez. un. 28 maggio 2003, Torcasio, CED Via Serbelloni, MILANO (MI) Telefono: Fax: redazione@penalecontemporaneo.it Direttore Responsabile Francesco Viganò P.IVA Copyright 2010 Diritto Penale Contemporaneo

2 224567) solo precisandosi che ci si sarebbe riservati di verificare, in prosieguo di istruttoria ed ove il PM avesse reiterato la domanda di acquisizione al fascicolo del dibattimento di tale prova, se la pubblica accusa aveva o meno fatto maturare le condizioni per l acquisizione della prova stessa rilevato come, a fronte della reiterazione della richiesta di utilizzazione di detti materiali da parte del rappresentante della pubblica accusa, tale riserva deve a tal punto essere effettivamente sciolta OSSERVA Dalla documentazione offerta all attenzione delle parti e del Collegio da parte del PM emergono, in verità, due situazioni fattuali tra loro differenti. In un primo caso dall annotazione in data 26 febbraio 2010 della Polizia Locale del Comune di Milano sopra menzionata si evince che le indagini sino a quel momento svolte avevano consentito di individuare due parti lese del delitto di estorsione aggravata ed un potenziale autore della medesima. Una di tali parti lese aveva preso contatto con gli inquirenti manifestando il proprio consenso ad incontrare l indagato al fine di registrate le conservazioni che con costui sarebbero intervenute «indossando un apposito apparato di registrazione audio celato da apposito collarino» fornito da una società cui la polizia giudiziaria si era rivolta. Si tratta della figura classificata come agente attrezzato per il suono con la doverosa specificazione rilevante per le considerazioni che poco oltre si spenderanno per la quale la dotazione a disposizione del soggetto privato che registrava la conversazione non era in grado di trasmetterne contestualmente i contenuti a distanza in maniera che gli inquirenti potessero ascoltare i discorsi in tempo reale rispetto al momento in cui gli stessi si svolgevano. Di una problematica così impostata si è occupata, in tempi relativamente recenti, la Consulta (Corte costituzionale 30 novembre 2009 n. 320) la quale, pur dichiarando l inammissibilità della questione di conformità alla Carta fondamentale che le era stata sottoposta, ha tracciato comunque un approccio al caso che va tenuto in debita considerazione anche perché ha finito per assumere e valorizzare pregressi interventi nella materia delle sezioni unite della corte di cassazione. Nel caso che veniva a rilievo (assai simile a quello in esame), la vittima di pressioni estorsive aveva consentito a che fosse predisposta dalla polizia l intercettazione dei colloqui che si sarebbero svolti nel suo esercizio commerciale in occasione di una prossima visita degli estorsori. Il sospetto di non conformità alla Costituzione cadeva sugli articoli 234 nonché 266 ss. c.p.p. nella parte in cui secondo l interpretazione asseritamente 2

3 praticata dalla corte di cassazione, qualificata dal remittente quale diritto vivente essi includerebbero le registrazioni di conversazioni: = telefoniche o tra presenti = effettuate da uno degli interlocutori o dei soggetti ammessi ad assistervi all insaputa degli altri = d intesa con la polizia giudiziaria ed eventualmente con strumenti da essa forniti = comunque nell ambito di un procedimento penale già avviato (condizioni cumulative dovendo esse tutte ricorrere perché si configuri la questione stessa di costituzionalità) tra i documenti anziché tra le intercettazioni di conversazioni o comunicazioni, in tal modo sottraendole alla disciplina stabilita per queste ultime o comunque non subordinandole ad un provvedimento motivato dell autorità giudiziaria di autorizzazione all esecuzione delle operazioni di captazione. In tal modo violando: = il diritto di difesa perché solo dalla motivazione del provvedimento di autorizzazione si sarebbe stati in grado di verificare la correttezza dell operato della polizia giudiziaria, anche per quel che attiene al momento esecutivo della captazione = il diritto alla riservatezza in quanto solo dall intervento motivato dell autorità giudiziaria si sarebbero potuti conoscere e vagliare i limiti e gli scopi dell invasione nella sfera privata e controllare le modalità esecutive con cui essa era stata posta in essere = i vincoli derivanti dall ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali stante la contrarietà dell esegesi giurisprudenziale censurata (lo si ripete: assunta quale «diritto vivente») all art. 8 della C.E.D.U. come interpretato dalla Corte EDU; quest ultima afferma, infatti, che «la registrazione di una conversazione, effettuata da uno degli interlocutori utilizzando strumenti messi a disposizione dalle autorità investigative e nel contesto di un indagine ufficiale, configura una interferenza nella vita privata, rilevante ai fini dell art. 8 della Convenzione» rendendola conseguentemente ammissibile solo nei casi previsti dalla legge, vale a dire da una disposizione prevedibile che indichi in modo chiaro in quali circostanze e a quali condizioni la pubblica autorità può porre in essere misure di sorveglianza segrete: requisiti non soddisfatti dall interpretazione della corte di cassazione sottoposta a scrutinio. Il remittente stesso, per la verità, aveva sostenuto che, in forza di un pregresso intervento in materia della corte regolatrice (cui s accennerà), la registrazione fonografica eseguita da uno degli interlocutori d intesa con la polizia giudiziaria e con strumenti da essa forniti non costituisce più un «documento», ma la «documentazione di un attività di indagine». 3

4 A tal punto era scontato che il giudice delle leggi dichiarasse inammissibile l eccezione di non conformità alla Costituzione: «la questione di legittimità costituzionale, sollevata dal giudice a quo con riferimento ad una interpretazione della norma censurata da lui non condivisa, mira nella sostanza ad ottenere dalla Corte un avallo ad una diversa interpretazione, così evidenziando un uso improprio dell incidente di costituzionalità». Tuttavia, il rimettente aveva anche scritto: «ove pure l attività in questione fosse reputata estranea all area di tutela dell art. 15 Cost., essa lederebbe comunque il diritto alla riservatezza, riconducibile alla sfera di protezione dell art. 2 Cost.: sicché, anche in tale prospettiva, l operazione esigerebbe almeno un provvedimento motivato dell autorità giudiziaria che la autorizzi, determinandone i limiti, gli scopi e le modalità esecutive». E da condividere, in effetti, il rilievo per cui si versa fuori dai casi di tutela dei diritti riconosciuti dall articolo 15 della Carta fondamentale dal momento che non viene in rassegna, nel caso di specie, una intercettazione. Ciò si afferma alla stregua di un autorevole orientamento della corte regolatrice quando s è chiarito come: «Le intercettazioni regolate dagli artt. 266 ss. c.p.p. consistono nella captazione occulta e contestuale di una comunicazione o conversazione tra due o più soggetti che agiscano con l intenzione di escludere altri e con modalità oggettivamente idonee allo scopo, attuata da soggetto estraneo alla stessa mediante strumenti tecnici di percezione tali da vanificare le cautele ordinariamente poste a protezione del suo carattere riservato. Ne consegue che la registrazione fonografica di un colloquio, svoltosi tra presenti o mediante strumenti di trasmissione, ad opera di un soggetto che ne sia partecipe, o comunque sia ammesso ad assistervi, non è riconducibile, quantunque eseguita clandestinamente, alla nozione di intercettazione, ma costituisce forma di memorizzazione fonica di un fatto storico, della quale l autore può disporre legittimamente, anche a fini di prova nel processo secondo la disposizione dell art. 234 c.p.p., salvi gli eventuali divieti di divulgazione del contenuto della comunicazione che si fondino sul suo specifico oggetto o sulla qualità rivestita dalla persona che vi partecipa» (Sez. un. 28 maggio 2003 n , Torcasio). La Corte costituzionale, dunque, ha chiesto al remittente «per quale ragione, se ritiene che l attività investigativa in questione contrasti con diritti fondamentali, non reputi praticabile una soluzione analoga, mutatis mutandis, a quella adottata dalle sezioni unite nella sentenza del 2006, da lui stesso invocata a fondamento delle proprie censure». In essa (Sez. un. 28 marzo 2006 n , Prisco) si precisava, anzitutto, la già accennata distinzione tra «documenti» e «atti del procedimento»: = i primi vengono identificati in quelli formati fuori (anche se non necessariamente pri ma) e comunque non in vista né tanto meno in funzione del procedimento nel quale si chiede o si dispone che facciano ingresso 4

5 = conseguentemente si era escluso che le videoregistrazioni effettuate dalla polizia giudiziaria nel corso delle indagini potessero essere introdotte nel processo come documenti : esse costituiscono piuttosto documentazione dell attività investigativa, rimanendo perciò suscettibili di utilizzazione processuale solo se riconducibili a un altra categoria probatoria che deve rispettare limiti individuati dalla stessa corte di cassazione = nel caso che veniva a rilievo, concernente videoriprese di comportamenti di cui s assumeva la penale rilevanza, s era affermato che: + se la registrazione avviene in luoghi pubblici ovvero aperti o esposti al pubblico, dette riprese visive restano utilizzabili nel processo come «prova atipica», ai sensi dell art. 189 c.p.p. + se avviene in luoghi riconducibili al concetto di «domicilio» di cui all art. 14 Cost., in assenza di una normativa che le consenta disciplinandone i casi e i modi, debbono considerarsi inibite in assoluto + le videoriprese in luoghi non riconducibili al concetto di domicilio, ma meritevoli di tutela ai sensi dell art. 2 Cost. per la riservatezza delle attività che vi si compiono, possono essere eseguite dalla polizia giudiziaria, ma solo con un «livello minimo di garanzie», rappresentato da un provvedimento autorizzativo motivato dell autorità giudiziaria. Una cosa rimaneva chiara: l attività di captazione eseguita da uno degli interlocutori d intesa con la polizia giudiziaria e con strumenti da essa forniti non costituisce più un «documento», ma «la documentazione di un attività di indagine». La Consulta, nel rifiutarsi di emanare una cd. sentenza interpretativa di rigetto, suggeriva dunque di adottare una interpretazione analoga mutatis mutandis a quella indicata. Dal suggerimento del giudice delle leggi sembra di comprendere che la riservatezza è ormai protetta da un livello minimo di garanzie anche quando non concerna le comunicazioni od il domicilio. Rimane da chiarire, nelle situazioni come quella in esame, quale sia la situazione «privilegiata» di riservatezza che, pur non riguardando la segretezza delle comunicazioni, assume rilevanza ex art. 2 della Carta fondamentale. Puntuale declinazione del criterio indicato dalla Corte costituzionale si rinviene in un recente intervento della corte regolatrice cronologicamente posteriore ai menzionati interventi del giudice delle leggi e delle sezioni unite della cassazione quando si è tenuto conto, in un caso sovrapponibile a quello che viene in rassegna nel presente contesto, dei rilievi espressi nella sentenza della Consulta n. 320/2009, giungendo alla conclusione per cui «non sono utilizzabili, in assenza di un provvedimento motivato di autorizzazione del giudice o del PM, le registrazioni fonografiche di conversazioni occultamente effettuate da uno degli interlocutori d intesa con la polizia giudiziaria e 5

6 attraverso strumenti di captazione dalla stessa forniti» (Cass. sez. VI 7 aprile 2010 n , Angelini, CED ). In effetti, si esclude che il livello di tutela debba essere assimilato al regime delle intercettazioni di cui agli articoli 266 e seguenti del codice di rito proprio per il diverso e meno invasivo livello di intrusione nella sfera di riservatezza che deriva dalle attività qui prese in considerazione. Per soddisfare l esigenza di riservatezza che si è dianzi menzionata s è stimato sufficiente un livello di garanzia minore, rappresentato da un provvedimento motivato dell autorità giudiziaria che può essere costituito anche da un decreto del PM così attuandosi quel livello minimo di garanzie più volte accennato negli interventi della Consulta (Corte cost. sentenze n. 81 del 1993 e n. 281 del 1998) e delle sezioni unite nei diversi settori in materia di acquisizione dei tabulati contenenti i dati identificativi delle comunicazioni telefoniche (Sez. un. 23 febbraio 2000 n. 6, D Amuri) e della prova atipica costituita dalle videoriprese (Sez. un. 28 marzo 2006 n , Prisco). Il provvedimento motivato dell autorità giudiziaria, sia esso un giudice o PM, è stato altresì ritenuto idoneo a garantire il rispetto dell art. 8 della C.E.D.U. nella interpretazione che ne è stata data dalla Corte EDU offrendo un adeguata tutela contro le ingerenze arbitrarie dei pubblici poteri nella vita privata. Un provvedimento di tal genere manca nel caso preso in considerazione. Alla stregua di quanto il PM ha esibito a sostegno della propria richiesta di acquisizione al fascicolo per il dibattimento, non è dato scorgere un atto di tal genere perché l attività di captazione s è svolta d autonomia da parte della polizia giudiziaria la quale ne ha riferito al PM nella stessa data in cui la registrazione si è svolta (26 febbraio 2010), ma rilievo conclusivo è costituito dal fatto che nel redigere la relazione di servizio inoltrata al PM già si indica e riepiloga il contenuto delle registrazioni stesse: segno sintomatico evidente della carenza d un pregresso intervento autorizzativo da parte del rappresentante della pubblica accusa rispetto all attività compiuta. A nulla rileva osservare, come è stato fatto da parte del PM, che tali conversazioni sono state già trascritte con le forme della perizia da parte del G.I.P. in sede debitamente richiesto in tal senso dal rappresentante della pubblica accusa senza che le difese degli imputati avessero formulato osservazioni di sorta dal momento che, versandosi in una peculiare ipotesi di inutilizzabilità, essa può essere fatta valere o essere rilevata d ufficio in ogni stato e grado del procedimento. ()()()() In una seconda ipotesi, dalle annotazioni in data 13 e 26 febbraio 2009 redatte da militari del G.I.C.O. della Guardia di Finanza parimenti sopra indicate si deduce che era stato predisposto un furgone per la vendita 6

7 ambulante di alimenti e bevande (con rilascio di documenti di identità e licenza provenienti con le debite autorizzazioni dal Comune di San Donato Milanese) munito di apparecchiature in grado di registrare le conversazioni che sarebbero e sono intervenute tra i predetti agenti sotto copertura ed il medesimo indagato del delitto di estorsione aggravata. Non è qui in discussione se siano state rispettate dagli agenti sotto copertura (o infiltrati che dir si voglia) le prescrizioni imposte, in particolare, dall articolo 9 della l. 16 marzo 2006 n Pur ammettendo tale conformità, resterebbe da stabilire se le attività di investigazione svolte dagli agenti sotto copertura abbiano o meno rispettate le prescrizioni codicistiche o, in difetto e versandosi nell ipotesi della cd. prova atipica, quei livelli minimi di garanzia richiesti da ormai consolidati o comunque autorevoli interventi dei giudici della Consulta e della corte regolatrice. Al riguardo, deve prendersi atto che un provvedimento del PM (sia pure estremamente sintetico posto che si riduce testualmente ad un Visto, si autorizza ) è stato apposto in data 26 febbraio 2009 con riferimento alle richieste del G.I.C.O. della Guardia di Finanza non solo in pari data ma anche relativamente alla domanda posta all attenzione del PM in data 13 febbraio 2009 in cui, tra altre specificazioni, si chiariva che si sarebbe proceduto «all allestimento di un sistema di sorveglianza audio e video da collocare sul mezzo utilizzato (come s è specificato: un furgone per la vendita di alimenti e bevande) e sulla persona degli agenti sotto copertura» chiarendo, altresì, che erano stati presi gli opportuni contatti con personale qualificato ad assicurare la riuscita di un tale tipo di intervento. In altri termini e con specifico riferimento ad una consolidata giurisprudenza riferentesi, nella materia delle autorizzazioni alle intercettazioni telefoniche, alle motivazioni dell autorità giudiziaria per relationem rispetto a richieste del tutto specifiche e chiare rivolte dal PM, s intende operato un rinvio alle indicazioni in questo caso specificate dalla polizia giudiziaria in modo completo ed esaustivo quanto all indicazione delle attività investigative che s intendevano porre in essere ed alle ragioni ad esse sottese. Essendo stato soddisfatto, in riferimento a tali registrazioni, il livello minimo di garanzie più volte specificato nel presente contesto, esse possono essere acquisite al fascicolo per il dibattimento. P.Q.M. visti gli articoli 191, 234, 266 s. c.p.p. DICHIARA l inutilizzabilità delle registrazioni audio riferite agli incontri tra Tetti Loreno ed Amato Giuseppe nonché tra Tetti Loreno e Concu Susanna assunte in Milano via Leonardo da Vinci e via Celoria 7

8 AMMETTE l acquisizione al fascicolo per il dibattimento delle registrazioni dei colloqui captati dagli agenti sotto copertura del G.I.C.O. della Guardia di Finanza di Milano procedersi oltre nell udienza ORDINA Milano, li 13 marzo 2012 I giudici Anna Calabi Emanuela Rossi Il Presidente estensore Aurelio Barazzetta 8