IL DELITTO DI ADESCAMENTO DI MINORENNI ( ) (ART. 609-UNDECIES) di Matteo Vizzardi

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1 IL DELITTO DI ADESCAMENTO DI MINORENNI ( ) (ART. 609-UNDECIES) di Matteo Vizzardi SOMMARIO: 1. La norma. 2. Il bene giuridico tutelato. 3. Il soggetto attivo. 4. Il soggetto passivo. 5. La condotta tipica: l adescamento. 6. L elemento soggettivo. 7. Consumazione e tentativo. 8. Concorso di persone 9. Unità e pluralità di reati. 10. I profili sanzionatori. 11. Rapporti con altri reati. 12. La prescrizione. 13. Gli istituti processuali. 14. Questioni di legittimità costituzionale. 1. La norma La norma, recante la rubrica «adescamento di minorenni», stabilisce che «chiunque, allo scopo di commettere i reati di cui agli articoli 600, 600 bis, 600 ter e 600 quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all art. 600 quater.1, 600 quinquies, 609 bis, 609 quater, 609 quinquies e 609 octies, adesca un minore di anni sedici, è punito, se il fatto non costituisce più grave reato, con la reclusione da uno a tre anni». Il medesimo comma 1 dispone che «per adescamento si intende qualsiasi atto volto a carpire la fiducia del minore attraverso artifici, lusinghe o minacce posti in essere anche mediante l utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione» La nuova fattispecie incriminatrice, che rappresenta una assoluta novità nel nostro ordinamento, è stata introdotta dall art. 4 lett. z) della Legge del 1 ottobre 2012 n. 172, che è venuta a dare attuazione alla c.d. Convenzione di Lanzarote in materia di «protezione dei minori dallo sfruttamento e dagli abusi sessuali», sottoscritta nell ambito del Consiglio d Europa il 25 ottobre [n.d.r. Il presente contributo costituisce il Capitolo decimo di C. PIERGALLINI - F. VIGANÒ - M. VIZZARDI - A. VERRI, Delitti contro la persona - X, Libertà personale, sessuale e morale, domicilio e segreti, in Marinucci Dolcini (a cura di), Trattato di diritto penale. Parte speciale, edito da Cedam nel luglio 2015]. BIBLIOGRAFIA: (1) ANDREAZZA-PISTORELLI, Relazione del Massimario della Cassazione n. III/10/2012; (2) BALZANI, Adescamento di minorenni, in TOVANI-TRINCI (a cura di), I delitti contro la libertà sessuale. Aggiornato al d.lgs. 4 marzo 2014, n. 39, Torino, 2014; (3) DE BONIS, Adescamento di minorenni (art. 609-undecies c.p.), in CADOPPI- VENEZIANI (a cura di), Elementi di diritto penale. Parte speciale. vol. II. I reati contro la persona. Tomo I, 2014; (4) MARINUCCI-DOLCINI, Corso di diritto penale, Milano, 2001; (5) MONTANARI, Adescamento di minorenni tramite Facebook: tra tentativo di violenza sessuale mediante induzione con inganno e nuovo art. 609-undecies, nota a Trib. Bassano del Grappa, Ufficio G.i.p., sent. 20 dicembre 2012, Giudice Brunello e a C. App. di Venezia, Sezione Terza Penale, 20 giugno 2013, Giudici Sandrini, Bianchi, Majolino, penalecontemporaneo.it; (6) PICOTTI, Diritti fondamentali nell uso ed abuso dei social network. Aspetti penali, GM, f. 12, 2012, 2522 ss.; (7) STRAMAGLIA, Ratifica ed esecuzione della convenzione di Lanzarote. Parte II: istigazione a pratiche di pedofilia e di pedopornografia (art. 414-bis c.p.) e adescamento di minorenni (art. 609-undecies), GM, f. 5, 2013, 989 ss. Via Serbelloni, MILANO (MI) Telefono: Fax: redazione@penalecontemporaneo.it Editore Luca Santa Maria Direttore Responsabile Francesco Viganò Diritto Penale Contemporaneo

2 La Convenzione di Lanzarote imponeva in particolare agli Stati sottoscrittori di introdurre un reato che consentisse di perseguire il preoccupante fenomeno del c.d. child grooming, e cioè dell adescamento di minori, essenzialmente tramite internet, al fine di compiere sugli stessi abusi sessuali o comunque di realizzare materiale pedopornografico. Attenta dottrina ha così sintetizzato le cadenze tipiche del child grooming 1 : «i più recenti studi sul child grooming e, più in generale, sul c.d. cybersexploitation descrivono il tipico comportamento dell adescatore come una attività di manipolazione psicologica strutturata in fasi consecutive. Generalmente, l adescatore procede nella scelta della vittima, attraverso l impiego di social network e motori di ricerca (victim selection and information gathering). Individuato il bersaglio, lo contatta e getta le basi per un legame di amicizia virtuale (friendship forming stage), cui segue un consolidamento del legame affettivo e confidenziale (relationship forming stage). Accertata l assenza di controllo genitoriale o di una supervisione nell uso del computer (risk assesment stage), l adescatore si apre a confidenze personali e ne chiede altrettante in cambio, il che produce una crescita repentina del grado di intimità e di reciproca mutualità del rapporto (exclusivity stage). Infine, introduce la tematica sessuale ed esercita pressioni finalizzate all incontro, a volte usando come minaccia i segreti e le intimità raccolte nel corso dell adescamento (sexual stage)». Come osservato in dottrina 2, fra i modelli di incriminazione di simili condotte già presenti in alcuni ordinamenti penali, in particolare di common law, la Convenzione di Lanzarote adottava all art. 23 sotto la rubrica «Solicitation of children for sexual purposes» il modello britannico di repressione dell adescamento, che colloca la soglia di punibilità del child grooming in una fase avanzata, e cioè nel momento in cui l adescatore adulto non soltanto ha già proposto al minore un incontro di natura sessuale, ma ha anche già compiuto atti esecutivi finalizzati all organizzazione dell incontro con il minore. L art. 23 della Convenzione così infatti descriveva l adescamento che gli Stati sottoscrittori avrebbero dovuto attrarre nel proprio codice penale: «Each party shall take the necessary legislative or other measures to criminalise the intentional proposal, through information and communication technologies, of an adult to meet a child who has not reached the age in application of Article 18, paragraph 2, for the purpose of committing any of the offences established in accordante with Article 18, paragraph 1.a. or Article 20, paragraph 1.a., against him or her, where this proposal has been followed by material acts leading to such a meeting». L obiettivo di una fattispecie così strutturata era evidentemente quello di anticipare la soglia di punibilità ad un momento precedente all incontro fra il minore e l adescatore, così da non esporre il minore ad inutili rischi, ma di garantire pur sempre che la repressione dell adescamento intervenisse nel momento in cui i propositi criminosi del reo cominciassero a concretizzarsi, in ragione dell avvio dell organizzazione dell incontro con il minore irretito. 1 Cfr. STRAMAGLIA (7), 5. 2 V. STRAMAGLIA (7), 5, BALZANI (2), 415 e

3 1.3. Come è stato immediatamente osservato 3, il legislatore italiano, con l art. 609 undecies in esame, ha disatteso le linee guida dell art. 23 della Convenzione di Lanzarote, introducendo, per così dire, una versione nostrana di adescamento di minorenni, di cui sia consentito anticipare i principali tratti di novità Innanzitutto, la fattispecie in esame segna un drastico arretramento della soglia di punibilità 4, perché punisce i fatti di adescamento tipizzati nell art. 609 undecies non soltanto quando manchino atti esecutivi finalizzati all organizzazione di un incontro a scopi sessuali con il minore adescato, ma anche quando non vi è stata alcuna proposta di incontro con il minore medesimo. Il legislatore italiano punisce cioè fatti di child grooming già nelle fasi che sono state definite di friendship forming stage o di relationship forming stage e cioè di costruzione di un rapporto di fiducia con il minore purché l agente sia animato da scopi sessuali: movente che può tuttavia rimanere confinato nella mente dell adescatore, con tutte le problematiche connesse e sulle quali torneremo di accertamento della sussistenza del dolo specifico descritto nella fattispecie incriminatrice, e più in radice di effettiva compatibilità di una fattispecie così congegnata con il principio costituzionale di offensività In secondo luogo, ha attratto nel perimetro della fattispecie anche fatti commessi nei confronti di minori infrasedicenni, ancorché la Convenzione di Lanzarote faccia riferimento a minori che non abbiano raggiunto l età per esprimere un valido consenso in materia sessuale, e dunque nel nostro ordinamento a minori degli anni quattordici, salva l eccezione degli atti compiuti fra coetanei o quasi coetanei di cui all art. 609 quater comma 3. L estensione della punibilità ai minori di età compresa fra i quattordici e i sedici anni (non compiuti) è destinata a creare insidiosi fraintendimenti, soprattutto nei casi in cui l adescatore sia pure ricorrendo ad artifici o lusinghe persegua la finalità di compiere atti sessuali consensuali con il minore quindicenne, e quindi persegua finalità in definitiva lecite ed estranee al fuoco del dolo specifico descritto dalla fattispecie di cui all art. 609 undecies. Il rischio che si intravvede, infatti, è che con riferimento ai minori in questa fascia d età il delitto di adescamento si presti a diventare nella prassi applicativa una sorta di rimedio per punire forme di seduzione mediante inganno rivolte verso i minori, anche quando l eventuale rapporto sessuale consumato non integrerebbe a ben guardare nessuna delle fattispecie che dovrebbero sorreggere il dolo specifico descritto nella norma incriminatrice. Come si dirà più ampiamente, infatti, il giudice dovrà pur sempre accertare che il reo abbia agito allo scopo di commettere uno dei reati sessuali espressamente richiamati nella fattispecie incriminatrice, e dunque che l adescamento dell agente rappresenti un effettiva condotta preparatoria di tali fattispecie Infine, a differenza di quanto previsto nell art. 23 della Convenzione di Lanzarote, che descriveva il fatto di child grooming come commesso «through information and communication technologies», e dunque sostanzialmente attraverso la rete internet o 3 Così STRAMAGLIA (7), 6. 4 Cfr. ANDREAZZA-PISTORELLI (1), 20; BALZANI (2),

4 mezzi analoghi di comunicazione, il legislatore italiano ha viceversa attribuito rilievo penale a qualsiasi forma di adescamento, limitandosi a richiamare «l utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione» come una delle possibili modalità tipiche della commissione del fatto. Questa variante, che in qualche modo snatura il fenomeno del grooming al quale guardava la Convenzione di Lanzarote, e che dilata ulteriormente la portata applicativa dell art. 609 undecies, è stata peraltro salutata favorevolmente in dottrina 5, sull assunto della medesima portata offensiva di un adescamento perpetrato on line rispetto ad identica condotta commessa senza il ricorso ai mezzi di comunicazione telematica La fattispecie configura a tutti gli effetti un reato di c.d. pericolo indiretto 6, avendo il legislatore sostanzialmente anticipato la repressione penale a condotte meramente preparatorie di reati di pericolo che sono ancora tutti nella mente del reo, ed in relazione ai quali ancora non vi è stata la realizzazione di atti idonei e diretti in modo non equivoco alla loro commissione, ché altrimenti verseremmo in un tentativo punibile (art. 56 c.p.) dei reati perseguiti dall agente, in grado si assorbire il disvalore dei fatti di adescamento. La repressione di reati di c.d. pericolo indiretto, e cioè la punibilità di condotte preparatorie di altri reati, è da sempre oggetto di ampio dibattito, in particolare in ordine alla questione del se ed eventualmente a quali condizioni tali forme di anticipazione di tutela siano compatibili con i principi costituzionali di offensività e di proporzione 7. La medesima autorevole dottrina 8 ha peraltro evidenziato che la punibilità di condotte meramente preparatorie è ammissibile in un ordinamento moderno come eccezione, e soltanto al verificarsi di due condizioni: 1) i beni tutelati a uno stadio così preliminare dovrebbero essere beni primari per la collettività; 2) le condotte vietate dovrebbero essere generalmente pericolose per il bene giuridico. Il recupero di una minima soglia di offensività di una fattispecie così congegnata deve dunque passare necessariamente attraverso: a) un rigoroso accertamento del dolo specifico sul quale torneremo, attraverso la valorizzazione di elementi di fatto, già presenti al momento del compimento delle condotte tipiche di adescamento, in grado di disvelare le reali intenzioni dell adescatore (soprattutto in presenza di minori con una età che consente loro di esprimere un valido consenso ad avere rapporti sessuali anche con adulti); b) un vaglio puntuale della concreta idoneità delle condotte poste in essere a conseguire il fine perseguito dall agente. 5 STRAMAGLIA (7), 8. 6 Qualificano viceversa il reato come di pericolo concreto STRAMAGLIA (7), 7 e PICOTTI (6), 8. 7 Cfr., per tutti, MARINUCCI-DOLCINI (4), 592 ss. 8 MARINUCCI-DOLCINI (4), 592 ss. 4

5 2. Il bene giuridico tutelato L art. 609 undecies tutela, secondo una parte della dottrina, la «libertà di autodeterminazione dell individuo, sub specie di libertà sessuale e di libera esplicazione della propria volontà» 9. Altra dottrina ritiene viceversa che il bene giuridico tutelato dalla fattispecie sia la «libertà e l equilibrato sviluppo psico-sessuale della persona minore» 10. Quest ultima posizione, a nostro avviso, coglie maggiormente nel segno, dal momento che valorizza il nucleo essenziale di disvalore dei reati oggetto del dolo specifico del delitto in esame, che pur essendo diversi, mirano tutti a prevenire forme di abusi e sfruttamento che mettono gravemente in pericolo il fragile sviluppo della personalità della vittima minore, che passa inevitabilmente anche attraverso le esperienze di natura sessuale. Nello stesso Preambolo alla Convenzione di Lanzarote si fa del resto esplicito riferimento alla circostanza che lo sfruttamento dei minori e la commissione di abusi sessuali nei loro confronti sono «devastanti per la salute dei minori e il loro sviluppo psico-sociale» (desctructive to children s health and psycho-social development). 3. Il soggetto attivo Il delitto di adescamento di minorenni può essere commesso da «chiunque» Pur trattandosi senza alcun dubbio di reato comune, alcune caratteristiche soggettive dell agente possono essere rilevanti al fine dell eventuale commissione del delitto in esame. Il riferimento corre in particolare ai casi in cui il minore abbia un età compresa fra i quattordici e i sedici anni, e l adescatore adulto agisca semplicemente allo scopo di compiere atti sessuali con il minore consenziente. In questa ipotesi, è evidente che sul piano penalistico la situazione sarà affatto diversa nell ipotesi in cui, ad esempio, il nostro adescatore sia il catechista o l insegnante del minore, rispetto all ipotesi in cui la stessa condotta venga commessa da un perfetto estraneo: nel primo caso, il catechista o l insegnate ha infatti agito allo scopo di commettere un fatto che se consumato sarebbe sussumibile nel delitto di atti sessuali con minorenne di cui all art. 609 quater (che, come noto, eleva l età necessaria per esprimere un valido consenso al compimento di atti sessuali a 16 o addirittura a 18 anni in caso sussista un rapporto qualificato fra il reo e la vittima minore); viceversa, nel secondo caso, l estraneo non sarebbe punibile per il delitto di adescamento, perché avrebbe agito allo scopo di perseguire un fine ritenuto lecito dal nostro ordinamento. 9 Così STRAMAGLIA (7), 7 e MONTANARI (5), V. DE BONIS (3), DE BONIS (3), 99. 5

6 3.3. Analoghe considerazioni valgono naturalmente in caso di adescamento fra coetanei o quasi coetanei, e cioè laddove il minore adescato abbia compiuto i tredici anni, e la differenza di età con l adescatore non superi i tre anni. In questa situazione, qualora le intenzioni dell adescatore siano semplicemente quelle di ottenere il consenso del minore al compimento di atti sessuali, e dunque un fatto estraneo al delitto di cui all art. 609 quater, in ragione del disposto dell art. 3 di quest ultima norma, l adescatore non sarà punibile ai sensi dell art. 609 undecies in esame. 4. Il soggetto passivo Soggetto passivo del reato è il minore di età inferiore ai sedici anni. Come già anticipato [cfr, supra, 1], l art. 23 della Convenzione di Lanzarote aveva previsto che la fattispecie di «Solicitation of children for sexual purposes» venisse riservata ai minori che non avessero raggiunto l età indicata nell art. 18, paragrafo 2 della Convenzione medesima, e cioè «the age below which it is prohibited to engage in sexual activities with a child». Alla luce di queste coordinate, il legislatore avrebbe dovuto riservare la fattispecie di adescamento ai minori infraquattordicenni, per i quali è comunque preclusa dall ordinamento italiano la libertà di compiere atti sessuali, fatta salva l eccezione dei rapporti intrattenuti con i coetanei o quasi coetanei. Il legislatore italiano ha viceversa ritenuto di estendere il perimetro di applicazione della fattispecie in esame anche a minori di età superiore ai quattordici anni, ma che non abbiano ancora compiuto i sedici anni, evidentemente assumendo: a) che i minori in questa delicata fascia di età siano vittime ancora particolarmente vulnerabili alle insidiose forme di adescamento, e dunque bisognose di questa peculiare forma di tutela anticipata; b) che i minori già sedicenni siano viceversa generalmente capaci di individuare e reagire a forme di adescamento, e che dunque l ordinamento penale debba intervenire in queste situazioni, così come accade per gli adulti, in un momento in cui le condotte di adescamento travalichino la soglia di un tentativo punibile di autentici reati sessuali, o già integrino fatti riconducibili ad altre fattispecie penali. 5. La condotta tipica: l adescamento La fattispecie incriminatrice in esame configura un delitto di mera condotta a forma vincolata 12. Ancorché infatti la formulazione della fattispecie non sia fra le più felici, dal momento che la condotta di adescamento viene descritta come «qualsiasi atto volto a carpire la fiducia del minore attraverso artifici, lusinghe o minacce posti in essere anche mediante l utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione», si deve ritenere che ai 12 Così STRAMAGLIA (7), 13 e MONTANARI (5), 17. 6

7 fini della commissione della fattispecie rilevino in definitiva soltanto le condotte che rientrino nella definizione di artifici, lusinghe o minacce, e non viceversa qualsiasi atto volto a carpire la fiducia del minore, così come l incipit della definizione normativa lascerebbe supporre Il concetto di artificio, ben noto alla nostra tradizione penalistica, evoca innanzitutto, come ricordato in dottrina, una qualsiasi «simulazione, dissimulazione, espediente subdolo o menzognero capace di trarre in inganno la vittima ed attirarla nella trama criminosa ideata dal reo» 13. Non servono particolari sforzi di immaginazione per ipotizzare forme di adescamento realizzate tramite artificio : basti pensare al caso non infrequente di chi millanti di essere un agente di moda per irretire giovani aspiranti modelle, e che a tal fine costruisca finti profili personali sui social network (facebook e affini). Tale condotta, a seguito dell introduzione della fattispecie incriminatrice in esame, rientrerà a pieno titolo nel fatto tipico di adescamento descritto dal delitto in esame, fermo restando naturalmente che il giudice dovrà pur sempre accertare che l artificio messo in capo dall ardito millantatore sia finalizzato a commettere uno dei reati descritti dall art. 609 undecies, che devono sorreggere il dolo dell adescatore. Quest ultima precisazione, all apparenza ovvia, risulta tuttavia fondamentale per evitare che si finisca per punire troppo disinvoltamente fatti di seduzione mediante inganno del tutto leciti, ancorché eticamente discutibili. Emblematico di questo rischio è un caso affrontato di recente dal Tribunale di Bassano del Grappa 14 e poi dalla Corte d Appello di Venezia 15, in cui l imputato un ragazzo di ventisei anni veniva chiamato a rispondere penalmente per avere dapprima costituito un finto profilo facebook in cui si presentava con un nome di fantasia e come responsabile di un agenzia di moda, e poi per aver adescato una quindicenne cercando di convincerla ad incontrarlo per avere rapporti sessuali con lui in cambio della realizzazione di un book fotografico gratis (tentativo però naufragato). I fatti così come descritti venivano commessi prima dell entrata in vigore della fattispecie in esame, e dunque il Tribunale di Bassano del Grappa riteneva di sussumere la condotta del ventiseienne nel delitto di tentativo di violenza sessuale di cui all art. 609 bis comma 2 n. 2 c.p., per essersi l agente sostituito ad altra persona. La Corte d Appello di Venezia riformava viceversa la sentenza di primo grado, ritenendo che il fatto dovesse essere più correttamente sussunto nel delitto di sostituzione di persona di cui all art. 494 c.p. La dottrina, intervenuta ad annotare entrambe le sentenze 16, precisava che una simile condotta oggi sarebbe stata punibile come fatto di adescamento ai sensi dell art. 609 undecies. Quest ultima conclusione, e cioè la sussumibilità di quel fatto specifico nel nuovo delitto di adescamento, ci lascia tuttavia perplessi. Non vi è dubbio infatti che la condotta del ventiseienne rientri a pieno titolo nella definizione di artificio volto a carpire la fiducia del minore di cui al delitto di adescamento. Tuttavia, il giudice avrebbe dovuto altresì 13 STRAMAGLIA (7), Trib. Bassano del Grappa, Ufficio G.i.p., sent. 20 dicembre 2012, Giud. Brunello in contemporaneo.it. 15 C. App. di Venezia, Sezione Terza Penale, 20 giugno 2013, Giudici Sandrini, Bianchi, Majolino, in 16 MONTANARI (5). 7

8 valutare se l agente avesse agito al fine di commettere uno dei delitti richiamati nel dolo specifico di fattispecie, o se semplicemente avesse agito al fine di compiere atti sessuali con la quindicenne dopo averne ottenuto il consenso: in quest ultimo caso l obiettivo sarebbe stato infatti del tutto lecito e dunque estraneo al fuoco del dolo specifico descritto nell art. 609 undecies, perché nel nostro ordinamento è consentito avere rapporti sessuali consensuali con una quindicenne, con l eccezione dei casi in cui l adulto abbia un rapporto qualificato con il minore (perché ne è il tutore, l ascendente, l affidatario, l insegnante etc.) o delle ipotesi di prostituzione minorile (e sarebbe interessante stabilire se prestarsi ad avere rapporti sessuali in cambio di un book fotografico o di una parte in un film possa già definirsi prostituzione: ma questo tema ci condurrebbe troppo lontano). D altra parte, chi scrive non ritiene che questa argomentazione sarebbe superabile dal richiamo alla fattispecie di cui all art. 609 bis comma 2 n. 2), e cioè al delitto di violenza sessuale mediante sostituzione di persona, dal momento che, come ampiamente argomentato nel Capitolo dedicato all art. 609-bis [cfr. Cap. III, 11], la fattispecie di cui all art. 609 bis comma 2 n. 2) abbraccia letteralmente soltanto ipotesi di sostituzione fisica di persona, e non le diverse ipotesi di attribuzione di un falso nome, falso stato e false qualità (anche se è doveroso ricordare che la giurisprudenza, facendo ricorso ad una autentica interpretazione analogica della norma incriminatrice, è di diverso avviso) Il concetto di lusinghe è invece una assoluta novità nel nostro ordinamento della quale peraltro non si sentiva la mancanza, e, come è stato osservato in dottrina, evoca una condotta che consiste nell «adulare, gratificare falsamente, rivolgere finte ed eccessive attenzioni al fine di accattivarsi la simpatia e la benevolenza di qualcuno per indurlo ad un determinato comportamento» 17. Naturalmente le lusinghe assumeranno forme diverse in relazione all età della vittima minore: in presenza di bambini in tenera età, le lusinghe saranno principalmente finalizzate a superare la naturale diffidenza di questi ultimi verso gli estranei; viceversa, in presenza di minori in età già adolescenziale, le lusinghe possono assumere la fisionomia di autentiche condotte seduttive, finalizzate ad irretire il minore oggetto di attenzioni sessuali Il legislatore ha infine previsto che l adescamento tipico possa avvenire tramite minacce. Sulla nozione di minaccia sia consentito rinviare a quanto più ampiamente osservato circa la medesima locuzioni utilizzata nel delitto di violenza sessuale di cui all art. 609 bis comma 1 [cfr. Cap. III, 7]: basti qui ricordare che per minaccia si intende tipicamente la prospettazione di un male futuro ed ingiusto la cui verificazione dipende dalla volontà dell agente. La previsione della minaccia come modalità tipica della condotta di adescamento, accanto all artificio e alle lusinghe, appare tuttavia problematico, per un duplice ordine di considerazioni. Innanzitutto, come è stato già rilevato da attenta dottrina 18, non si comprende in che modo si possa «carpire la fiducia del minore» attraverso il ricorso alla minaccia (o alle minacce, per usare la formulazione normativa). La minaccia è infatti un tipico mezzo di coartazione della volontà, molto più vicino strutturalmente alla violenza che non a 17 Così STRAMAGLIA (7), 8. In questo senso v. anche BALZANI (2), DE BONIS (3),

9 condotte finalizzate ad ottenere una spontanea cooperazione della vittima, quali tipicamente l artificio o le lusinghe di nuovo conio. Rispetto all obiettivo che la condotta dovrebbe perseguire la minaccia appare dunque per così dire un autentico fuor d opera, che contribuisce a rendere la norma in esame non proprio un modello di buona legislazione. In secondo luogo, il richiamo alla minaccia produce evidenti sovrapposizioni con la commissione in forma tentata dei reati perseguiti dall adescatore. Nel momento in cui l adescatore minacciasse un minore per costringerlo a compiere o a subire atti sessuali, saremmo infatti già nel perimetro di una violenza sessuale tentata, ai sensi del combinato disposto degli artt. 56 e 609 bis c.p L adescamento può avvenire «anche mediante l utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione». Come già anticipato [cfr., supra, 1], l art. 23 della Convenzione di Lanzarote guardava alla tipica forma del child grooming perpetrata attraverso internet, proprio perché internet aumenta esponenzialmente i rischi di adescamento, anche solo perché consente la creazione di finte identità funzionali ad apparecchiare trappole per i malcapitati minori (la finta agenzia di moda è forse il più classico esempio di questa tipologia di condotte) 19. Il legislatore italiano ha viceversa ritenuto di estendere la portata della fattispecie in esame anche alle forme di adescamento che avvengono senza l utilizzo di internet o di altri mezzi di comunicazione: in tal senso non lascia dubbi interpretativi la lettera della norma («anche mediante l utilizzo della rete internet o di altre reti o mezzi di comunicazione»), dove l utilizzo della congiunzione anche rende evidente la penale rilevanza dell adescamento realizzato nel mondo reale, e non solo in quello virtuale. A fronte di questa estensione la norma potrà dunque trovare applicazione, ad esempio, nei casi di adescamento di minori nei parchi pubblici, in una fase in cui ancora non vi è un tentativo di commissione di reati sessuali: con tutti i problemi probatori che naturalmente le situazioni concrete comporteranno, soprattutto in tema di ricostruzione del dolo specifico dell autore, in casi in cui il movente ultimo del nostro presunto maniaco del parco è ancora confinato nella mente dell adescatore. Ma di ciò più avanti. 6. L elemento soggettivo L art. 609 undecies configura un delitto a dolo specifico Perché vi sia l integrazione della fattispecie è innanzitutto necessario, come per qualsiasi altra fattispecie dolosa, che l autore agisca con la coscienza e volontà di realizzare tutti gli elementi oggettivi di fattispecie 20, fatta eccezione per l età della vittima minore, in relazione alla quale ai sensi dell art. 609 sexies potrebbe bastare un mero atteggiamento colposo. 19 Definisce l identità virtuale come un facile paravento PICOTTI (6), DE BONIS (3),

10 L art. 609 sexies, così come modificato dall art. 4 della L. 172 del 2012, prevede infatti che, con riferimento ai reati in materia sessuale (ivi incluso il delitto in esame), il reo non possa invocare a propria scusa l ignoranza dell età della persona offesa, salvo che si tratti di ignoranza inevitabile. Con riferimento a quest ultima previsione, sulla quale si rimanda alle più ampie considerazioni contenute nel relativo commento [cfr. Cap. VII], è appena il caso di aggiungere che nella dinamica dell adescamento on line appare non così improbabile che si verifichino situazioni di ignoranza inevitabile sulla reale età della persona adescata, proprio perché internet è il luogo per eccellenza in cui si creano identità fittizie, non solo da parte degli adescatori, ma anche da parte degli adescati : si pensi al caso, ad esempio, di un adulto che adeschi una tredicenne che si presenti su facebook come una modella ventenne, con annesse fotografie altrui (e che magari, su richiesta esplicita dell adulto, confermi di essere la splendida modella delle immagini visibili sul profilo ). In un caso di questo tipo sarebbe difficile negare che, nel momento in cui la condotta si arresti alla fase di adescamento magari denunciato dai genitori dell ardita ragazzina,si versi in una situazione di ignoranza inevitabile Come anticipato in più occasioni, perché vi sia un adescamento penalmente rilevante non è tuttavia sufficiente, sul piano soggettivo, il dolo generico sugli elementi oggettivi di fattispecie, ma è altresì necessario che il reo agisca «allo scopo di commettere i reati di cui agli articoli 600, 600 bis, 600 ter e 600 quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all art. 600 quater.1, 600 quinquies, 609 bis, 609 quater, 609 quinquies e 609 octies». Più in particolare, i reati richiamati dalla fattispecie in esame fanno riferimento ai delitti di riduzione o mantenimento in schiavitù o in servitù (art. 600), prostituzione minorile (art. 600 bis), pornografia minorile (art. 600 ter) e detenzione di materiale pornografico (art. 600 quater), anche relativi alla pornografia virtuale (art. 600 quater.1), iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile (art. 600 quinquies), violenza sessuale (art. 609 bis), atti sessuali con minorenne (art. 609 quater), corruzione di minorenne (art. 609 quinquies) e violenza sessuale di gruppo (art. 609 octies) La presenza del dolo specifico nella fattispecie in esame viene ad assumere un significato particolarmente pregnante, per diverse ragioni. Innanzitutto, perché come è stato immediatamente osservato in dottrina 21 contribuisce a descrivere l offesa tipica tutelata dalla fattispecie in esame: il legislatore non intende punire qualsiasi forma di adescamento, anche se realizzato con artifici, lusinghe e minacce, ma soltanto l adescamento che sia finalizzato e quindi preparatorio della commissione di autentici reati sessuali, che spaziano dalla realizzazione di materiale pedopornografico alla vera e propria violenza sessuale. In tal senso, ha osservato Picotti: «In conformità con le conclusioni raggiunte dopo un approfondita analisi in altra sede, non deve tuttavia leggersi il fine tipico quale mera intenzione soggettiva, solo interna nell animo o nella psiche dell agente, come indicherebbe la tradizionale concezione e denominazione di questo genere di 21 PICOTTI (6), 8. 10

11 formulazioni legali nel nostro ordinamento, secondo cui alluderebbero soltanto ad una speciale forma di dolo. Viceversa non si tratta tanto di una qualificazione dell elemento soggettivo, rilevante ai fini della colpevolezza personale, quanto della definizione dell interesse causale che deve oggettivamente sorreggere la condotta di adescamento, strumentale a conseguirlo, e che contribuisce così a tipizzare così a tipizzare il fatto oggettivo, costitutivo del reato, descritto anche tramite il predetto nesso teleologico. L elemento soggettivo, in definitiva, puntualizza la stessa offesa oggettiva dei beni giuridici protetti, contrapposti all interesse perseguito dall agente nel rapporto instaurato con la vittima, che trova nella qualità di quest ultima, quale soggetto vulnerabile perché minore degli anni 16, oltre che nelle modalità tipiche della condotta strumentale, consistente in artifici, lusinghe o minacce specificamente volte a carpire la fiducia di detto soggetto passivo, importanti elementi esteriori per la sua tipizzazione quale fatto costitutivo del reato». In secondo luogo, perché la presenza del dolo specifico, ancorché faccia riferimento ad uno stato mentale del reo (e cioè ad una sua proiezione finalistica della condotta), deve trovare una manifestazione concreta negli atti già realizzati 22. L accertamento dello scopo perseguito dall agente deve cioè essere accertato dal giudice attraverso l esame di elementi oggettivi in grado di rivelare ad un osservatore esterno la finalità perseguita dall adescatore, non potendosi applicare la fattispecie quando il reale intento perseguito dall adescatore rimanga ancora del tutto incerto. La questione, in questa materia così delicata, è ovviamente rilevantissima, e chi scrive non ha dubbi che genererà serie questioni applicative: quid iuris, ad esempio, se una persona con precedenti per pedofilia viene sorpresa dai Carabinieri nel parco mentre sta offrendo ad un bambino una caramella, senza rivolgere (ancora) alcuna proposta al minore? La situazione fa indubbiamente venire i brividi a qualsiasi genitore, ma quali elementi dovrà considerare il giudice per valutare se siamo già in presenza di un adescamento penalmente rilevante? Per valutare, in altri termini, quale fosse il fine ultimo, nel caso di specie, del nostro imputato? Bastano i precedenti dell imputato per rendere evidente il dolo specifico di adescamento nel caso specifico, e per condannarlo ad una pena minima di un anno di reclusione? Infine, perché in presenza del dolo specifico il giudice dovrà accertare la generale idoneità della condotta posta in essere a conseguire il fine perseguito dall agente. 7. Consumazione e tentativo Il delitto in esame si consuma nel tempo e nel luogo in cui il reo compie le condotte di adescamento descritte nella fattispecie incriminatrice 23. Al di là tuttavia di questa ovvia affermazione, l individuazione dell effettivo luogo di consumazione del reato potrebbe risultare nella prassi applicativa tutt altro che pacifica, soprattutto in presenza della forma più comune di adescamento, e cioè quella realizzata tramite internet o altri mezzi di comunicazione. 22 STRAMAGLIA (7), DE BONIS (3),

12 Si pensi infatti all ipotesi nella quale l adescatore adulto si trovi in una città italiana, l adescato minore in diversa città del nostro Paese, mentre si trovi all estero il server sul quale si appoggia il sito internet utilizzato per la condotta illecita: in questo scenario dove è stato consumato il nostro adescamento? Sul punto, si potrebbe ritenere che, in ragione della struttura della fattispecie, che presuppone una comunicazione fra due soggetti determinati posto che la condotta tipica di adescamento, per essere idonea al conseguimento del fine perseguito dall agente, deve essere quantomeno percepita dalla vittima minore il locus commissi delicti debba essere individuato nel luogo in cui si trova il minore adescato, perché è lì che si perfeziona la dimensione offensiva del fatto Come già correttamente osservato in dottrina 24, il delitto in esame è incompatibile con il tentativo, nel senso che non vi potrà essere un tentativo punibile di «adescamento di minorenni». Questa conclusione è imposta dal rispetto del principio costituzionale di offensività, che subirebbe una frontale violazione dall eccesivo arretramento della soglia di punibilità di un delitto che già nella forma consumata punisce condotte meramente preparatorie di ulteriori reati sessuali. 8. Concorso di persone. Il concorso di persone nel delitto in esame non sembra porre particolari profili problematici, risultando la fattispecie in esame strutturalmente compatibile tanto con ipotesi di concorso materiale, quanto con ipotesi di concorso morale, secondo la tradizionale bipartizione. Risponderà pertanto di concorso in «adescamento di minorenni» sia chi cooperi nella fase finalizzata a carpire la fiducia del minore, sia chi istighi o determini altri ad adescare un minore per compiere reati di natura sessuale, purché in entrambi in casi vi sia in capo al concorrente almeno la colpa in ordine all età della vittima e il dolo in ordine alla finalità della condotta. 9. Unità e pluralità di reati Il delitto di adescamento di minorenni rappresenta una tipica norma a più fattispecie, sicché l aver agito con diverse modalità della condotta (ad es. sia con lusinghe, sia con minacce) comporta la commissione di un unico reato. La molteplicità dei fatti commessi dall agente non è però priva di rilevanza: ferma restando l unicità del reato, infatti, «il giudice terrà conto del numero o della gravità dei fatti concreti nella commisurazione della pena all interno della cornice edittale» Risulteranno viceversa commessi più reati di adescamento di minorenni: a) quando la condotta del reo offende più persone; b) quando la condotta del reo offende 24 STRAMAGLIA (7), 7. 12

13 un unica persona, ma difetta il requisito della contestualità degli atti: contestualità intesa ovviamente in senso ampio, dal momento che potranno essere considerati delitti di adescamento in concorso materiale nei confronti della medesima persona soltanto quelle condotte così temporalmente distanti fra loro da non poter essere iscritte in un unico episodio protrattosi nel tempo. 10. I profili sanzionatori Il delitto di adescamento di minorenni è punito con la reclusione da uno a tre anni. 11. Rapporti con altri reati Con riferimento alla fattispecie in esame, è innanzitutto problematico se l adescamento di minorenni possa concorrere materialmente con il reato fine, sia nella forma tentata, sia nella forma consumata. Ci si chiede cioè se, ad esempio, in presenza di una violenza sessuale commessa su un minore dopo averlo adescato, il reo debba essere condannato soltanto per violenza sessuale aggravata dall età della vittima, o se viceversa debba essere condannato sia per adescamento di minorenne, sia per violenza sessuale aggravata, eventualmente uniti dal vincolo della continuazione ai sensi dell art. 81 cpv c.p. La dottrina che sinora si è occupata del tema propende per quest ultima soluzione e cioè per il concorso materiale di reati, sulla base di argomentazioni diverse: chi valorizza la non perfetta coincidenza dei beni giuridici tutelati dal delitto di adescamento rispetto ai reati sessuali perseguiti dal reo 25 ; chi parla di mera interferenza fra l adescamento e i reati fine 26, che lascerebbe spazio all applicazione di entrambe le norme incriminatrici. Simili argomentazioni ci lasciano tuttavia perplessi. Posto infatti che l adescamento punisce condotte meramente preparatorie di autentici reati di natura sessuale a danno di vittime minori, chi scrive ritiene che il conseguimento del fine perseguito con l adescamento rappresenti l epilogo di una autentica progressione criminosa, con la conseguenza che il reato più grave dovrebbe assorbire il disvalore della condotta preparatoria meno grave: e ciò anche tenuto conto delle pene severissime comminate dal legislatore per i reati fine descritti dalla norma in esame. Fermo restando dunque la commissione di un unico reato, il giudice potrebbe naturalmente tener conto del previo adescamento ai fini della commisurazione della pena, anche solo in ragione della particolare insidiosità delle modalità dell azione. 25 STRAMAGLIA (7), BALZANI (2),

14 12. La prescrizione A differenza degli altri reati sessuali, in relazione ai quali il legislatore ha disposto il raddoppio dei termini di prescrizione (art. 157 comma 6 così come modificato dalla l. 172 del 2012) con la sola eccezione relativa alle ipotesi nelle quali il giudice ritenga di applicare l attenuante per i «casi di minore gravità» per il delitto di adescamento di minorenni i termini di prescrizione seguono viceversa il corso ordinario. Il delitto in esame si prescrive dunque nel termine di: - sei anni in assenza di atti interruttivi; - sette anni e sei mesi in presenza di atti interruttivi La scelta del legislatore di non disporre per questa specifica fattispecie incriminatrice il raddoppio dei termini di prescrizione sembra fondarsi sull oggettivo minor disvalore di un adescamento rispetto ai delitti a sfondo sessuale che l agente mira a realizzare, che avrebbe reso difficilmente giustificabile l applicazione a questa forma anticipata di tutela il trattamento di maggior rigore riservato ai reati sessuali più gravi. L opzione legislativa, in questa prospettiva, sembra del resto coerente con l esclusione del raddoppio dei termini anche in ipotesi di violenze sessuali riconducibili ai «casi di minore gravità». 13. Gli istituti processuali La competenza per il delitto di adescamento di minorenni è del tribunale in composizione monocratica (art. 33 ter c.p.p.) La procedibilità è d ufficio Ai sensi dell art. 609 decies, quando si procede per il delitto in esame il Procuratore della Repubblica deve darne informazione al Tribunale per i minorenni Ai sensi dell art. 266 comma 1 lett. f-bis), così come modificato dall art. 4 comma 1 d.lgs. 4 marzo 2014, n. 39, per l accertamento del delitto di adescamento di minorenni è consentito al ricorso ad intercettazioni telefoniche e telematiche. 14. Questioni di legittimità costituzionale In ragione della recente introduzione del delitto in esame nel catalogo dei reati a sfondo sessuale, ad oggi non si registrano provvedimenti che sollevino eccezioni di legittimità costituzionale Si può tuttavia congetturare che non si dovrà attendere molto perché si ponga la questione, tutt altro che palesemente infondata, della compatibilità della norma in esame con il principio costituzionale di offensività, tenuto conto dell anticipazione della soglia di tutela ad una fase come si è detto addirittura precedente alla stessa organizzazione dell incontro con il minore, che anche per il legislatore sovranazionale avrebbe dovuto segnare la soglia di punibilità dell adescamento. 14