Trasferimento di dati e responsabilità del prestatore di servizi telematici: dal «diritto secondo» al «diritto primo»

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1 AIDA ANNALI ITALIANI DEL DIRITTO D AUTORE DELLA CULTURA E DELLO SPETTACOLO Anno XIX 2010 (Estratto) ANTONIO ALBANESE Trasferimento di dati e responsabilità del prestatore di servizi telematici: dal «diritto secondo» al «diritto primo» MILANO - DOTT. A. GIUFFRÈ EDITORE

2 Trasferimento di dati e responsabilità del prestatore di servizi telematici: dal «diritto secondo» al «diritto primo» SOMMARIO. 1. L esclusione della responsabilità dell Internet service provider per gli illeciti compiuti dai destinatari del servizio: le ragioni di una disciplina speciale. 2. Le fattispecie di «irresponsabilità» come cause di giustificazione dell illecito e la ripartizione dell onere probatorio. 3. Scambio di dati peer to peer e criteri soggettivi d imputazione della responsabilità al provider: la necessaria integrazione del diritto secondo con le regole del diritto primo. 4. Il collegamento ipertestuale ad altri siti web come ipotesi disciplinata dal codice civile. 5. L abuso del diritto e il ritorno alla regola generale di responsabilità. 1. Lo sviluppo delle tecnologie informatiche applicate a Internet ha determinato un mutamento nelle modalità di utilizzo della rete telematica, aprendo una serie di questioni giuridiche inedite (1). In particolare nel passaggio del Web 1.0 al Web 2.0 l utente non è più soltanto destinatario passivo di dati e informazioni che sono immessi in rete da chi gestisce professionalmente i siti Internet, ma diviene parte attiva nella trasmissione e comunicazione di contenuti di vario genere, che, grazie alle nuove tecnologie, egli stesso è in grado di produrre o di diffondere, condividendoli con un ampio pubblico di utenti interessati (2). Questo fenomeno, se per un verso accresce le possibilità materiali di manifestare liberamente il proprio pensiero e di scambiare informazioni utili allo sviluppo della singola persona e della società nel suo complesso, per altro verso amplifica il rischio di lesioni a beni e diritti tutelati dall ordinamento. La facilità di diffusione dei dati immessi nella rete costituisce infatti di per sé una fonte di pericolo per i diritti che per loro stessa natura sono esposti ai rischi tipici della comunicazione di massa. La novità del fenomeno ripropone quindi in forme diverse un problema di tutela di interessi già riconosciuti dalla legge rispetto ad attività prima sconosciute, che pur essendo astrattamente lecite, possono risultare, per le peculiari caratteristiche di ciascuna o per le loro concrete modalità di svolgimento, lesive non solo di diritti essenzialmente non patrimoniali come quello alla riservatezza o alla reputazione, ma altresì di diritti suscettibili di valutazione economica come la proprietà intellettuale o industriale. Proprio per la particolarità del fenomeno i legislatori nazionali e sovranazionali hanno ritenuto inadeguata la disciplina tradizionale, dotandosi di una specifica normativa. Così, anche nel nostro ordinamento il decreto legislativo n. 70 del 2003 ha dato attuazione alla direttiva CE 2000/31 (3). (1) Vedi in tal senso C. CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile 3, Milano, 2006, p. 265 s. (2) Questi aspetti di novità sono sottolineati da U. PAGALLO, Sul principio di responsabilità giuridica in rete, in Dir. inf., 2009, p. 704 s. (3) Sulla necessità di norme uniformi in materia di responsabilità del prestatore di servizi 354

3 Tale intervento peraltro non trae origine dalla necessità di colmare una lacuna legislativa, regolando casi altrimenti privi di disciplina (4), ma piuttosto è volto ad adeguare il regime di responsabilità alle peculiari esigenze del fenomeno in esame. In mancanza di tali disposizioni, infatti, le «nuove fattispecie» non ricadrebbero in uno spazio giuridicamente neutro d irrilevanza né potrebbero ricondursi a una regola generale e non scritta di libertà e di irresponsabilità, ma sarebbero comunque assoggettate alla disciplina dettata dagli artt s. c.c. La previsione di norme ad hoc non è quindi dovuta all impossibilità di trovare sul piano logico una soluzione giuridica, ma deriva da una valutazione di opportunità che induce a regolare diversamente le fattispecie considerate, derogando per certi aspetti alla disciplina generale in ragione di precise scelte di politica del diritto. In tal senso, fine dichiarato della normativa speciale è quello di favorire lo sviluppo della rete come mezzo di libera manifestazione del pensiero e strumento di comunicazione sociale attraverso un opportuna delimitazione della responsabilità del provider, funzionale a ridurre di costi di gestione del servizio e a migliorare conseguentemente le condizioni economiche di accesso da parte degli utenti (5). Da questa prospettiva di deresponsabilizzazione si spiega la singolare formulazione delle norme in questione, che, anziché individuare positivamente le fattispecie di responsabilità, dispongono in termini negativi che il provider non è responsabile nello svolgimento di determinate attività tipizzate dalla legge. Così, ad esempio, con specifico riferimento all attività di semplice trasmissione di dati (c.d. mere conduit) l art. 14 d. lgs. 2003/70 stabilisce le condizioni alle quali il provider non risponde insieme al destinatario del servizio dei danni che quest ultimo abbia a cagionare a terzi con le informazioni trasmesse. Derogando alla disciplina generale si esclude quindi la responsabilità extracontrattuale in casi nei quali essa potrebbe ricorrere, ove ne sussistessero concretamente gli elementi costitutivi. Si configurano pertanto regole di «irresponsabilità», dettate con riguardo ad alcune tipologie di servizi telematici, tutti caratterizzati dall essenziale estraneità del prestatore rispetto ai contenuti trasmessi o memorizzati. 2. A fronte di tale precisa scelta della legge, l interprete non può però limitarsi a prendere atto della deroga e delle ragioni di politica del diritto che la giustificano, ma, assolvendo al proprio compito di giurista positivo, deve dare una precisa forma giuridica all esclusione di responsabilità, riconducendola a un sistema razionale di norme. In quest ottica la condotta del prestatore di servizi telematici, nella misura in cui rimanga confinata entro precisi limiti normativamente posti, deve ritenersi assistita da una specifica causa di giustificazione, riconducibile al legittimo esercizio di elettronici per risolvere le incertezze nell applicazione delle varie discipline nazionali vedi P. LEOCANI, La direttiva UE sul commercio elettronico: cenni introduttivi, in Europa dir. priv., 2000, p. 652 s. (4) Sembra invece escludere la possibilità di risolvere le controversie in esame in base ai principi già conosciuti dall ordinamento PAGALLO, op. cit., p. 706 s. (5) Così G. PINO, Assenza di un obbligo generale di sorveglianza a carico degli Internet Service Providers sui contenuti immessi da terzi in rete, in Danno e resp., 2004, p

4 AIDA 2010 un diritto a sua volta manifestazione della libertà d iniziativa economica privata. Non sembra invece corretto spiegare l esclusione della responsabilità alla stregua di una valutazione legale tipica di assenza degli elementi costitutivi della relativa fattispecie (6). In tal modo si finirebbe infatti per ammettere un insanabile vulnus tra la norma considerata e la realtà da essa regolata. Anche la semplice trasmissione d informazioni, così come la loro memorizzazione temporanea o definitiva, costituisce infatti condotta senza dubbio dotata di efficienza causale rispetto all illecito commesso dai terzi, che si avvalgono di tale servizio come strumento necessario per la lesione del diritto. Ove pertanto ricorresse anche un criterio d imputazione a titolo di dolo o di colpa, sussisterebbe l illecito civile e/o penale. Negare inoltre questo incontrovertibile dato di fatto, ricorrendo a una finzione giuridica, non consentirebbe di comprendere le reali ragioni e interessi sottostanti alla scelta della legge di escludere a priori la responsabilità del provider, precludendo l accertamento tanto di un nesso causale adeguato quanto di un criterio d imputazione. La deroga alla disciplina generale recupera invece un proprio fondamento logico, sottraendosi alle possibili censure d illegittimità costituzionale, ove sia correttamente intesa come previsione di un fatto impeditivo della fattispecie, che attribuisce rilevanza a un interesse diverso e contrapposto rispetto a quello del danneggiato, ritenuto prevalente in base a un bilanciamento secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità. Non si tratta peraltro di indulgere a sterili leziosismi accademici, ma di predisporre l apparato teorico in grado di dare risposte a concreti problemi interpretativi. Una volta ricostruito il rapporto con la disciplina codicistica in termini di deroga a una regola potenzialmente applicabile, può correttamente individuarsi il criterio di ripartizione dell onere probatorio, in base al quale l internet provider dovrà provare che il servizio da lui prestato rientra esattamente tra quelli per i quali vale l esclusione della responsabilità (7). Così, con riferimento all attività di mere conduit prevista dall art. 14 d. lgs. 2003/70, egli dovrà provare non solo di aver trasmesso esclusivamente informazioni fornite dal destinatario del servizio, ma anche a) di non aver dato origine alla trasmissione; b) di non averne selezionato il destinatario; c) di non aver selezionato o modificato le informazioni trasmesse. Il mancato compimento di questi atti costituisce infatti condizione necessaria per poter identificare l attività svolta come fatto impeditivo di una responsabilità, che in base alle regole ordinarie potrebbe sussistere. Viceversa, se si legge isolatamente il «testo» della norma, senza collocarla in un (6) Questa è invece la ricostruzione proposta da F. DELFINI, La responsabilità dei prestatori intermediari nella direttiva 2000/31/CE e nel d.lgs. n. 70/2003, in Riv. dir. priv., 2004, p. 66, secondo cui, in presenza delle condizioni alle quali la legge subordina l esclusione della responsabilità, «l eventuale illecito commesso dal cliente perde ogni rapporto di suitas con il provider». (7) In tal senso anche Trib. Catania, 29 giugno 2004, in Dir. inf., 2004, 474 pone in capo al provider l onere di provare che il servizio prestato costituiva esercizio di semplice attività di hosting. 356

5 «contesto» sistematico, la sua formulazione negativa potrebbe indurre a configurare una regola di irresponsabilità, rispetto alla quale le tre ipotesi in cui l internet service provider è responsabile potrebbero erroneamente intendersi non come casi riconducibili alla regola generale, bensì come autonome e distinte fattispecie di illecito (8), delle quali spetterebbe al danneggiato provare gli elementi costitutivi. 3. La corretta ricostruzione sistematica del rapporto tra disciplina generale (c.d. diritto primo) e regole speciali (c.d. diritto secondo) assume peraltro rilevanza non solo in termini processuali di onere della prova, ma anche dal punto di vista del diritto sostanziale applicabile. Così, là dove il provider non si sia limitato a svolgere un attività di mera trasmissione d informazioni e anzi abbia concorso alla commissione dell illecito mediante una delle condotte previste dalle lett. a), b), c) dell art. 14, co. 2, d. lgs. 2003/70, non potrà operare l esclusione di responsabilità prevista dalla norma, ma ciò non si traduce in un automatica affermazione di responsabilità. In mancanza di deroga, troverà infatti applicazione la regola generale contenuta nell art c.c., in base alla quale vi sarà responsabilità ove sussistano gli elementi costitutivi della fattispecie ivi prevista e quindi, oltre a un danno che deve essere ingiusto, occorrerà altresì la colpa o il dolo e il nesso di causalità tra la condotta agevolatrice del provider e l evento lesivo. Da questa prospettiva sistematica si rivela invece fuorviante l argomento «a contrario» in virtù del quale la legge nelle ipotesi in cui non ha escluso la responsabilità del provider, ha invece inteso renderlo sempre e comunque responsabile. Tale conclusione finirebbe del resto per tradursi surrettiziamente in una regola di responsabilità oggettiva, che non trova fondamento né nella lettera della norma né negli scopi di politica del diritto perseguiti dal legislatore. Pertanto in mancanza di una norma che preveda un criterio oggettivo di imputazione, deve ritenersi che il provider possa concorrere nell illecito altrui soltanto allo stesso titolo di dolo o di colpa dell autore primario della condotta (9). Analogamente, ove presti un servizio diverso da quelli con riguardo ai quali gli artt d. lgs. 2003/70 escludono la sua responsabilità, l internet provider sarà responsabile degli atti compiuti da terzi destinatari del servizio soltanto qualora ricorrano tutti gli elementi costitutivi dell illecito civile o penale. Quest affermazione peraltro è espressamente contenuta nella sentenza Google vs. Vividown pronunciata dal Tribunale di Milano, il quale ha ritenuto che il servizio prestato dal c.d. content provider, se pure vale a differenziarne la posizione rispetto (8) A questa conclusione perviene L. BUGIOLACCHI, Verso un sistema della responsabilità civile dell internet provider? Considerazioni su un recente «anteproyecto» spagnolo di recepimento della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico, in Resp. civ. prev., 2002, p (9) Vedi in tal senso con specifico riferimento all attività di hosting Trib. Catania, 29 giugno 2004, cit., 474, secondo il quale si configura una responsabilità che è «colposa, allorché il fornitore del servizio, consapevole della presenza sul sito di materiale sospetto, si astenga dall accertarne l illiceità e, al tempo stesso, dal rimuoverlo; dolosa, quando egli sia consapevole anche della antigiuridicità della condotta dell utente e, ancora una volta, ometta di intervenire». 357

6 AIDA 2010 a quella del c.d. host provider o di chi svolge un attività di mere conduit, non è di per sé sufficiente a determinarne la responsabilità, ove manchi un idoneo criterio soggettivo d imputazione (10). Lo stesso giudice riconosce peraltro che tale affermazione di principio solo in apparenza contraddice la conclusione cui è giunta la terza sezione penale della Cassazione in materia di lesione del diritto d autore (11), la quale, chiamata a pronunciarsi sulla legittimità del sequestro preventivo del sito web thepiratebay.org, ha bensì riconosciuto un concorso del provider nel reato compiuto da terzi mediante l illegittima immissione in rete di opere protette dal diritto d autore, ma non ha in alcun modo mostrato di prescindere dall accertamento degli elementi oggettivi e soggettivi dell illecito. Più precisamente la Corte ha affermato che la particolare tecnologia informatica di condivisione di file tra utenti della rete internet (c.d. file sharing) e l utilizzo di protocolli che consentono il trasferimento dei file direttamente tra utenti (c.d. peer to peer), senza la necessità che l opera sia memorizzata sul server del sito web e da questo trasmessa ai destinatari del servizio, non vale a rendere estraneo a tale condotta delittuosa il provider. Quest ultimo, infatti, non si limita semplicemente a mettere in comunicazione tra loro gli utenti che rispettivamente caricano e scaricano contenuti, ma elabora costantemente i dati da essi provenienti, predisponendo motori di ricerca o apposite liste di indicizzazione, che consentono ai soggetti interessati di orientarsi nella ricerca delle opere che intendono scaricare. Non è invece condivisibile la diversa ricostruzione recentemente proposta dalla giurisprudenza spagnola, secondo cui l attività del provider che organizza un servizio di scambio di opere e materiali peer to peer si risolve nella mera trasmissione di dati, che non lede alcun diritto d autore (12). Al contrario è evidente che il provider non opera come mero «corriere», che organizza ed esegue il trasporto di dati, ma svolge un attività che lo rende partecipe dell illecito in termini non soltanto di apporto causale alla condotta altrui, ma anche di consapevolezza del fatto che i dati trasferiti sono potenzialmente coperti dal diritto d autore. Del pari erronea è l opinione espressa dal giudice Orejudo nella sentenza in questione, secondo cui la condivisione di file immessi nella rete non implica né distribuzione né riproduzione né comunicazione al pubblico delle opere protette. Proprio le modalità con cui si compie la ricerca dei contenuti da scaricare dimostrano invece che il servizio offerto dal provider è funzionale non alla trasmissione di dati tra due soggetti già determinati, ma alla loro diffusione tra un novero indefinito di utenti interessati. Non è quindi corretto invocare l eccezione di copia privata rispetto ad attività che esulano dalla sfera ristretta in cui si svolge la vita privata del fruitore dell opera. In definitiva le caratteristiche intrinseche del servizio di condivisione file sono incompatibili con un atteggiamento agnostico del provider rispetto agli illeciti com- (10) Trib. Milano IV sez. pen., 12 aprile 2010, n. 1972, in Resp. civ. prev., 2010, p s.. (11) Vedi Cass. pen., 23 dicembre 2009, n , in Dir. inf., 2010, p. 437 s. (12) Così Juzgado mercantil n. 7 Barcellona, 9 marzo 2010, n. 67, in 358

7 messi dagli utenti e spiega la maggiore frequenza e facilità con la quale l autorità giudiziaria accerta il concorso nella violazione della proprietà intellettuale rispetto ad altri casi in cui la lesione riguarda diritti non patrimoniali della persona all onore e alla reputazione o alla riservatezza. La ragione di tale differente trattamento non risiede peraltro nella diversa importanza dei beni protetti, che anzi dovrebbe condurre a una conclusione opposta, ma nelle caratteristiche della condotta posta in essere dal provider. In un caso questi svolge un attività strutturata e organizzata per diffondere opere, che sono oggetto di un diritto esclusivo di comunicazione al pubblico, nell altro caso invece appresta un servizio le cui modalità di utilizzo rimangono neutrali rispetto al contenuto delle informazioni immesse nella rete telematica. Se, pertanto, gli elementi costitutivi della fattispecie illecita in termini generali e astratti sono i medesimi, diverso può essere in concreto l esito del relativo riconoscimento giudiziale. Alla luce di tali considerazioni è peraltro evidente che la responsabilità penale dell internet service provider non discende dalla semplice constatazione della mancanza di un attività qualificabile come mero trasporto ai sensi dell art. 14 d. lgs. 2003/70, ma presuppone altresì il positivo accertamento dei requisiti necessari a configurare un concorso di persone nel reato (13). Analogamente, ai fini della responsabilità civile e degli eventuali provvedimenti cautelari volti a prevenire il danno, non è sufficiente che il servizio prestato sia diverso da quello di mero trasferimento di dati, ma occorre altresì accertare la positiva sussistenza degli elementi costitutivi della fattispecie prevista dall art c.c. A tale riguardo è ragionevole ritenere che il provider, pur non conoscendo ex ante quali siano le singole opere che saranno scaricate e se queste siano coperte da diritto d esclusiva oppure no, è comunque in grado di prevedere che il servizio da lui prestato agevolerà una pluralità indefinita di violazioni della proprietà intellettuale. Si potrà quindi configurare un concorso nell illecito altrui se non a titolo di dolo per lo meno a titolo di colpa (14). Analogamente, ove pure il danno concretamente subito non possa essere provato nel suo esatto ammontare, il pericolo di ulteriori violazioni potrà legittimare provvedimenti cautelari volti a impedire la prosecuzione della condotta illecita. 4. A conclusioni non diverse si deve inoltre giungere in un altro caso simile a quello già esaminato riguardante un sito che attraverso un collegamento ipertestuale telematico (link) verso un altro sito web consentiva ai propri utenti di assistere alla trasmissione di contenuti televisivi coperti da diritti di esclusiva. Anche in questo caso si configura un attività diversa da quella di mere conduit (13) Da questa prospettiva Cass. pen., 23 dicembre 2009, n , cit., p. 442 ha convalidato il provvedimento di sequestro preventivo del sito che consentiva lo scambio di opere coperte da diritto d autore. (14) Cfr. DELFINI, op cit., p. 67 il quale ritiene sufficiente ai fini della responsabilità del provider la colpa come requisito psicologico minimo richiesto dalla norma cardine della responsabilità aquiliana. 359

8 AIDA 2010 in quanto il provider non trasmette contenuti utilizzando il proprio server come mezzo di comunicazione, ma mette in collegamento diretto i propri utenti con il sito che ne cura la diffusione. I dati immessi in rete inoltre sono informazioni fornite non «da» un destinatario del servizio, come invece richiede l art. 14 d. lgs. 2003/70, ma «a» un destinatario del servizio, che viene «selezionato» dal provider proprio mediante l accesso al sito contenente i link. In pari tempo l intermediario seleziona determinati siti in base all interesse che possono riscuotere presso i propri visitatori (15). Il servizio prestato dal provider, quindi, per un verso non comprende la trasmissione dei dati immessi in rete, per altro verso implica un quid pluris, traducendosi in un contributo causale nel favorire una più ampia diffusione dei contenuti coperti da diritto di esclusiva (16). Né rileva il fatto che l attività del provider si collochi temporalmente in un momento in cui le opere protette sono già state in parte divulgate, ben potendo configurarsi anche in questo caso un concorso nell illecito, che, avendo carattere permanente, può protrarsi nel tempo, aggravando le conseguenze dannose per il titolare del diritto leso. Per converso, il fatto che non ricorra alcuna delle ipotesi legislativamente previste di irresponsabilità non legittima un argomento «a contrario», in base al quale l internet service provider è certamente responsabile degli illeciti commessi dai destinatari del servizio da lui prestato. Tale ragionamento incorrerebbe, infatti, in un vizio logico, equiparando la mancanza di un fatto impeditivo della fattispecie alla presenza dei suoi elementi costitutivi. Ugualmente formalistico e fuorviante sarebbe peraltro un argomento «a fortiori» che pretenda all opposto di escludere a priori la responsabilità del provider, allegandone la mancata partecipazione alla trasmissione dei dati. In realtà, là dove non opera l esclusione derogatoria della responsabilità, questa potrà ugualmente sussistere a condizione però che ne ricorrano i presupposti sostanziali, secondo le regole generali dell ordinamento. A tal fine occorre quindi distinguere a seconda dei casi: se il collegamento ipertestuale ha per oggetto un sito, che in modo per così dire istituzionale svolge un attività illecita, allora vi sarà anche una responsabilità concorrente del soggetto che, ponendosi come intermediario, facilita la diffusione dei contenuti trasmessi. In tal senso la terza sezione penale della Cassazione ha accertato gli estremi dell illecito nella condotta del provider che, pur non avendo compiuto l azione tipica, ha posto (15) Diversamente P. SAMMARCO, I diritti televisivi su manifestazioni sportive: natura giuridica e loro tutela da sfruttamento non autorizzato agevolato dalle tecnologie informatiche, in Dir. inf., 2006, p. 760, il quale con riferimento al caso di specie esclude la responsabilità dell intermediario che si sia limitato a «veicolare le informazioni a favore di altri utenti, senza dare origine alle trasmissioni stesse o selezionarne i destinatari». (16) Sull astratta rilevanza di tale nesso causale G. DALIA, Sky vs. Cina: terzo, e non ultimo, atto, in Dir. internet, p , il quale però esclude in concreto un concorso di persone nel reato in mancanza del presupposto costituito dall esistenza di un prodotto oggetto di un diritto esclusivo di divulgazione. 360

9 in essere una condotta consapevole, avente efficienza causale sulla lesione del bene tutelato, facilitando la sincronizzazione con eventi sportivi trasmessi in violazione del diritto d autore (17). Ma in altri casi la condotta del provider che agevoli l accesso a un sito che svolge legittimamente la sua attività non presenta di per sé profili d illiceità, salvo che egli non fornisca consapevolmente all utente il mezzo per usufruire di contenuti, che non avrebbe il diritto di ottenere. Là dove invece il collegamento ipertestuale abbia per oggetto opere e contenuti di cui il destinatario del servizio avrebbe comunque potuto prendere visione legittimamente, manca quell evento lesivo che costituisce il presupposto stesso della responsabilità. All eventuale arricchimento indiretto del provider per le inserzioni pubblicitarie non corrisponde del resto alcuna perdita economica a carico del titolare del diritto di esclusiva. Anche in questo caso quindi il riferimento alla disciplina generale del codice civile, ponendo la necessità di accertare tutti gli elementi costitutivi della fattispecie, circoscrive entro limiti determinati i possibili esiti di responsabilità del provider. Tale conseguenza risponde peraltro a un esigenza di coerenza sistematica dell ordinamento, che, in mancanza di una previsione legislativa di un criterio d imputazione diverso da dolo o colpa, non ammette che il prestatore di servizi telematici sia assoggettato a un regime di responsabilità più grave di quello applicabile ai soggetti autori primari dell illecito, nel quale egli concorre. 5. In altri casi tuttavia ricondurre la fattispecie concreta alla disciplina generale significa espandere l area della responsabilità. In questo senso la ricostruzione della regola d irresponsabilità come previsione di una scriminante, che alla stregua dell esercizio del diritto opera come elemento impeditivo della fattispecie generale d illecito, consente all interprete di verificare se la condotta del provider, pur formalmente contenuta entro i limiti posti dalla norma, non sia in realtà funzionale a realizzare interessi e scopi sostanzialmente diversi da quelli che, secondo la stessa valutazione legislativa, devono ritenersi meritevoli di tutela nell ambito di un corretto esercizio della specifica attività d impresa. Così, ad esempio, potrà configurarsi una responsabilità del provider là dove e- gli, nell eseguire la propria prestazione, che pure resta di mero trasporto, abbia intenzionalmente agevolato il fatto illecito del destinatario del servizio, garantendone l anonimato già al momento in cui il rapporto si è instaurato, in modo da impedire in futuro gli eventuali accertamenti delle autorità competenti (18). Questa condotta quindi va ben oltre il legittimo rifiuto di fornire informazioni riservate a soggetti privati che intendono servirsene per le loro azioni civili (19) e si (17) Cass., 10 ottobre 2006, n , in Dir. inf., 2006, p (18) La responsabilità del provider che garantisce l anonimato all autore dell illecito trova peraltro ampio riconoscimento in dottrina: sul punto cfr. G. CASSANO e F. BUFFA, Responsabilità del content provider e dell host provider, in Corr. giur., 2003, p. 81. (19) Per una ricostruzione del dibattito giurisprudenziale e dottrinale sul punto vedi R. CASO, Il conflitto tra diritto d autore e protezione dei dati personali: appunti dal fronte euro i- 361

10 AIDA 2010 sostanzia nell impedire illegittimamente l accertamento e la repressione dei reati commessi. Tale ipotesi e altre equivalenti, sebbene non contemplate tra quelle in cui è e- spressamente riconosciuta la responsabilità del provider, neppure possono essere ricondotte nell ambito di quel corretto esercizio dell attività di trasferimento dati, che impedirebbe di affermarne l illiceità secondo le regole ordinarie. Si configura invece una situazione assimilabile all abuso del diritto che non consente di invocare l esclusione della responsabilità a tutela d interessi che, secondo la ratio della stessa legge non sono meritevoli di protezione. Il provider è quindi responsabile in base alla disciplina generale, mentre non potrebbe trovare applicazione né diretta né analogica la più specifica disposizione dell art. 17, co. 2, lett. b), che prevede bensì l obbligo di «fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l identificazione del destinatario del suo servizio», ma sul presupposto che tali informazioni siano state correttamente assunte fin dall inizio e comunque solo nelle ipotesi in cui le parti abbiano posto in essere «accordi di memorizzazione dei dati». Tale disposizione peraltro si configura come eccezionale in un quadro normativo chiaramente ispirato a una logica di deresponsabilizzazione, che si traduce nella formulazione negativa di norme di esclusione della responsabilità e dell obbligo generale di sorveglianza in capo al prestatore di servizi telematici. In questo contesto devono pertanto ritenersi eccezioni alla regola, come tali non suscettibili di applicazione analogica, le ipotesi in cui il provider risponde dei danni derivanti dalle informazioni che trasmette o memorizza (20). Ma ciò non toglie che, là dove la norma d irresponsabilità non possa operare per i limiti connaturati alla sua stessa razionalità, troverà applicazione, in mancanza di deroghe, la disciplina generale dettata dagli artt s. c.c. (21), con conseguente equiparazione del provider agli altri soggetti che consapevolmente concorrono nell illecito. Alla luce di un principio di uguale trattamento si potrebbe allora legittimare un giudizio di responsabilità del provider anche al di fuori delle fattispecie normativamente previste, nelle quali egli abbia dato origine alla trasmissione o abbia selezionato il destinatario della stessa o abbia selezionato o modificato le informazioni trasmesse. Una volta, infatti, ricondotte tali ipotesi alla disciplina del codice civile, questa potrà trovare applicazione anche in altri casi, in cui all attività tipizzata dalla norma come inidonea a far sorgere la responsabilità si aggiunga un ulteriore ele- taliano, in Dir. internet, 2008, p. 459 s. (20) Così CASTRONOVO, La nuova responsabilità civile, cit., p. 271, secondo il quale «l affermazione di responsabilità in termini di eccezione rispetto alla non responsabilità» costituisce «il modello normativo capace di limitare l evoluzione dell ordinamento ad opera di una giurisprudenza creativa». (21) Rimane invece nell ambito della disciplina speciale la fictio giudiziale alla quale fa riferimento G. PINO, op. cit., 838, e in base alla quale si ritiene che «il service provider che non sia in grado di rendere identificabili gli autori di eventuali comunicazioni illecite debba essere considerato a sua volta un content provider, e quindi direttamente responsabile per i contenuti illeciti immessi». 362

11 mento non contemplato dalla legge, ma parimente determinante in termini non soltanto di contributo materiale alla commissione dell illecito, ma anche di partecipazione al disvalore ad esso sotteso. E allora evidente che la riconduzione delle norme speciali a un sistema unitario di regole, che si traduca in un ampliamento o in una restrizione della responsabilità del provider, soddisfa comunque una fondamentale esigenza di coerenza e di razionalità nell interpretazione del diritto, contemperando le istanze politiche di protezione di interessi settoriali con le scelte di fondo dell ordinamento nel suo complesso. 363

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