Il diritto d autore in Internet L intervento dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e il dibattito sulla Rete

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1 Il diritto d autore in Internet L intervento dell Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e il dibattito sulla Rete

2 INDICE Introduzione... 5 CAPITOLO I LA TUTELA DELLA PROPRIETÀ INTELLETTUALE 1 Cenni storici Come nasce il diritto d autore? Il quadro normativo L evoluzione della tutela internazionale L intervento armonizzatore dell Unione Europea La società dell informazione Origini e sviluppi (Segue) Le nuove opere dell ingegno (Segue) Il diritto d autore nella società dell informazione CAPITOLO II L INTERVENTO DELL AUTORITÀ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI 1 AGCOM, competenze in materia di diritto d autore I pilastri normativi Legittimazione dell Autorità: la teoria dei poteri impliciti L iniziativa dell AGCOM L indagine conoscitiva dell Autorità: l impatto economico della pirateria online (Segue) Le possibili misure di contrasto alla pirateria online La Delibera 668/10/CONS: il diritto d autore sulle reti di comunicazione elettronica (Segue) I lineamenti del provvedimento e i profili critici Il passo indietro dell Autorità La Delibera 398/11/CONS: il nuovo schema di regolamento... 73

3 3.2 (Segue) La disciplina del fair use: eccezioni e limitazioni al diritto d autore (Segue) Il dibattito sulla Rete (Segue) Lo schema di regolamento AGCOM secondo il Report 301 degli Stati Uniti Gli sviluppi successivi Che fine ha fatto il regolamento AGCOM? L Audizione al Senato del Presidente AGCOM Una fase di stallo. L AGCOM nel mirino: diritto d autore e nuove nomine Le ultime promesse di Calabrò e il definitivo dietrofront Le nuove nomine Nuova AGCOM, medesimi temi USA contro AGCOM: i danni economici della pirateria online in Italia Diritto d autore e Internet: necessità di intervento in materia L intervento è prossimo CAPITOLO III I PROFILI CRITICI NEL DIBATTITO SULLA RETE 1 L ACTA, Anti-Counterfeiting Trade Agreement Le possibili ricadute sulla Rete, i rischi, le opportunità (Segue) L ACTA, così in Europa Lotta alla pirateria online: SOPA, PIPA e la censura Dalla legge SOPA al sequestro di Megaupload Profili di responsabilità degli Internet Service Providers Mere conduit, caching e hosting Diritto d autore, ISP e Corte di Giustizia europea: i casi (Segue) Le sentenze della Corte di Giustizia europea La giurisprudenza nazionale Conclusioni BIBLIOGRAFIA

4 INTRODUZIONE Nella celebre opera Gli strumenti del comunicare, il sociologo Marshall McLuhan affermava che La nuova interdipendenza creata dall elettronica ricrea il mondo ad immagine di un villaggio globale. Come noto, McLuhan, grande osservatore dell evoluzione dei mezzi di comunicazione e dei loro effetti sociali, riteneva che le nuove forme di comunicazione specialmente radio e televisione stessero trasformando il globo rendendolo uno spazio fisicamente molto più contratto che in precedenza, dove il passaggio di informazione da una parte all altro del mondo diventava istantanea. McLuhan con la famosa locuzione villaggio globale ha descritto in maniera quasi profetica la nostra società contemporanea, non casualmente definita società dell informazione. Negli ultimi decenni in particolare, si è assistito a una tumultuosa evoluzione che ha condotto a un vero e proprio mutamento storico. Protagonisti primi ne sono stati Internet e le reti telematiche. All interno di questa profonda trasformazione, il diritto d autore ha assunto nuovi contorni e molteplici interessi: culturali, sociali, economici. La disciplina del diritto d autore ha risentito fortemente degli sviluppi tecnologici, a partire dall invenzione della stampa fino ad arrivare a Internet e ai c.d. Mobile Internet Devices. Alla velocità delle spinte innovative non corrisponde però una eguale rapidità nell adattamento normativo, problematicità, questa, che ha talvolta indotto una generale sfiducia verso la possibilità di elaborare categorie giuridiche capaci di comprendere e 5

5 regolamentare la novità, con la conseguenza di lasciare privi di regole i processi innovativi. Nella fase iniziale della diffusione del Web e della navigazione mediante browser 1 che ha segnato la nascita del cyberspazio, definito per la prima volta dalla Corte Federale del Pennsylvania nel 1996 come «un mezzo di comunicazione decentralizzato e globale che collega individui, istituzioni, aziende e governi sparsi per il mondo» 2 il diritto si limitava ad avere un ruolo marginale, lasciando le informazioni presenti sulla Rete liberamente accessibili e demandando il tutto a meccanismi di auto-regolamentazione. Tale situazione iniziale ha riscontrato le prime difficoltà negli anni Novanta, quando Internet ha cominciato a coprire fasce sempre più ampie della popolazione. A questo punto la Rete è stata investita da una crescente diversità di utilizzi che hanno fatto venir meno l originaria motivazione del suo sviluppo. In particolare, l ingresso delle attività economiche nella Rete ha comportato un mutamento della situazione sociale che ha decretato il fallimento dell autoregolamentazione della Rete stessa. Questa nuova situazione ha reso necessari nuovi interventi giuridici e adattamenti giurisprudenziali, che si sono poi susseguiti numerosi. L adattamento delle norme al nuovo contesto è però ostacolato dalla struttura stessa della Rete, dalla sua estensione globale e dalla difficoltà, che una architettura quale è quella di Internet presenta, nel rintracciare le violazioni e identificarne gli autori. Ancor più, a rappresentare un fondamentale nodo critico in merito, è l immaterialità della Rete, caratteristica che, come ovvio, 1 Un Web browser sfogliatore di documenti Web, comunemente chiamato navigatore è un programma in grado di interpretare il codice HTML (acronimo di Hyper Text Murkup Language, linguaggio usato per descrivere i documenti ipertestuali disponibili nel Web) e visualizzarlo in forma di ipertesto. 2 MAURO ROMANI, DIMITRIS LIAKOPOULOS, La globalizzazione telematica. Regolamentazione e normativa nel diritto internazionale e comunitario, Giuffrè Editore, Milano, 2009, p. 4. 6

6 mette in crisi le tradizionali regole giuridiche fondate sui concetti di tempo e spazio del mondo reale. Nel panorama generale dell attuale società contemporanea, con questo lavoro si è tentato di analizzare la controversa disciplina della tutela della proprietà intellettuale in relazione alle reti di comunicazione elettronica, il rapido passaggio di regolazione della materia dal singolo quadro normativo nazionale a quello internazionale e l acceso dibattito che, ormai da tempo, l accompagna. Partendo da una breve ricostruzione dell excursus storico della disciplina in esame, il primo capitolo concentra l attenzione sull evoluzione delle opere dell ingegno e dello stesso concetto di creazione. Con la c.d. rivoluzione digitale le opere, infatti, hanno perso la loro materialità e sono state scorporate dal supporto fisico. Altro aspetto di rilievo riguarda, inoltre, la difficoltà di definire sotto il profilo della tutela del diritto d autore quelle che sono state indicate come le nuove opere dell ingegno software, banche dati, opere multimediali. Essendo il diritto d autore una disciplina che ha fortemente risentito dello sviluppo tecnologico, nell affrontare il tema non si può prescindere da una ricostruzione, seppure breve, dell evoluzione delle normative internazionali e sul ruolo dell Unione europea che, fin da subito, ha mostrato particolare interesse nei riguardi dello sviluppo della società dell informazione e dei mutamenti con essa in atto. Riconosciuto tempestivamente il ruolo del bene informazione quale nuovo capitale della società contemporanea, l Unione europea ha subitamente intrapreso un orientamento armonizzatore del quadro giuridico di riferimento, ritenendo non più sufficiente affrontare le sfide apportate dalla tecnologia sui singoli piani nazionali. Nel quadro nazionale, attore principale nell attuale dibattito sulla tutela della proprietà intellettuale in Internet è l Autorità per le Garanzie nelle 7

7 Comunicazioni (AGCOM), sul cui operato in materia si concentra il secondo capitolo. Uno dei nodi critici concerne i pilastri normativi sui quali si fonderebbe la competenza dell Autorità a intervenire in materia con le c.d. misure di enforcement predisposte e sottoposte a consultazione nei due schemi di regolamento proposti 3. Se l Autorità sostiene di agire in conformità con il quadro generale comunitario e di operare cercando sempre il contemperamento dei diversi interessi in gioco e, soprattutto, un giusto equilibrio tra il diritto d autore e i diritti fondamentali quali privacy, libertà d espressione, libertà di accesso all informazione c è chi, primo fra tutti il popolo del Web accusa l Authority di voler mettere il bavaglio alla Rete e di riscontrare nei regolamenti un eccesso di potere in capo all AGCOM non riconosciuto dalla legge. Dopo più di due anni di dibattiti, indagini conoscitive e proposte di regolamento, il lavoro dell Autorità nell ordine di intervenire sulla materia si è interrotto con il cambio del Consiglio, avvenuto nel maggio 2012, ed è tuttora in attesa di essere ripreso dai membri della nuova AGCOM. L intervento dell Autorità Garante italiana si inserisce in un quadro più esteso di intervento in materia di diritto d autore sulle reti di comunicazione elettronica, tema che rappresenta una delle problematiche principali dell agenda non solo nazionale, ma di livello internazionale. Il terzo capitolo tenta dunque di disegnare i contorni del quadro più ampio all interno del quale si dispiega il dibattito sui principali profili critici della materia. Se i singoli Stati cercano di affrontare l insidioso problema della pirateria online con proposte di regolamento e interventi normativi, infatti, sul piano 3 Il primo regolamento risale al 2010, il secondo al

8 internazionale si è cercato di dare, attraverso l ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement), un comune framework all interno del quale operare in tal senso. Ma questo, così come le numerose proposte legislative dei singoli Paesi, prime fra tutte quelle statunitensi, hanno riscontrato ferme opposizioni e dure contrapposizioni che, talvolta hanno indotto all arresto del processo di attuazione (così come è accaduto per SOPA e PIPA negli Stati Uniti e per l ACTA in Europa). Una delle principali problematicità concerne il ruolo degli intermediari della Rete, gli Internet Service Providers (ISP), e la loro responsabilità extracontrattuale in caso di illecito. Sul tema sono riportate alcune delle ultime e più significative sentenze della Corte di Giustizia Europea al fine di delineare l orientamento comunitario in materia. 9

9 CAPITOLO I LA TUTELA DELLA PROPRIETÀ INTELLETTUALE 1 Cenni storici 1.1 Come nasce il diritto d autore? Quando si parla di diritto d autore si fa riferimento a una disciplina, giuridicamente parlando, molto giovane. A differenza della normale evoluzione della storia del diritto, l esigenza di un riconoscimento di tutela delle opere dell ingegno viene sentita solo in tempi recenti e arriva buon ultima nella storia del diritto in confronto con la tutela degli altri beni. Il diritto d autore è, pertanto, un concetto che si sviluppa nell età moderna 4. Un momento storico ben preciso o, più specificamente, un invenzione, ha dato il via alla necessità di tutelare legislativamente le opere letterarie e artistiche: l invenzione della stampa. La stampa a caratteri mobili è una tecnica che, com è noto, fu inventata dal tipografo tedesco Johann Gutenberg nel Questa, insieme alla conseguente nascita dell attività editoriale, produttiva di forti interessi economici e che ha portato alla circolazione di un notevole numero di esemplari stampati, ha reso rilevante l esigenza di un riconoscimento di un diritto a favore dell autore. Gli antichi non prevedevano forme di tutela nei confronti della proprietà intellettuale, sebbene il problema della tutela delle opere letterarie e artistiche 4 Per approfondimenti sulla storia del diritto d autore, si veda GIORGIO JARACH - ALBERTO POJAGHI, Manuale del diritto d autore, Mursia Editore, Milano, 2011, p. 11 ss.; ANDREA SIROTTI GAUDENZI, Il nuovo diritto d autore. La tutela della proprietà intellettuale nella società dell informazione, IV edizione, Maggioli Editore, Rimini, 2008, p. 33 ss. 10

10 si sia presentato anche in tempi remoti: già Seneca aveva notato come il libraio Doro parlasse dei libri di Cicerone come se fossero suoi, e notava come si trovassero nel vero sia il libraio sia chi attribuiva i libri all autore 5. Quello che è fondamentale tenere in considerazione, quando si parla di diritto d autore, è, dunque, la distinzione che si crea tra l esistenza di un diritto di proprietà immateriale (corpus mysticum) e quello, disgiunto, del possesso materiale del bene (corpus maechanicum), ossia tra il diritto dell autore di un manoscritto, un brano musicale o un quadro, e il diritto di chi possiede realmente il bene in questione. L esistenza di una distinzione tra la proprietà immateriale e quella dell oggetto materiale è la ragione prima del diritto d autore. Perché sussista un diritto d autore è necessario riconoscere il vincolo inscindibile che lega l opera dell ingegno a colui che l ha creata 6. Il diritto di proprietà immateriale spetta dunque all autore per l originario titolo della creazione, l altro a chi abbia acquistato l oggetto materiale in cui l opera è espressa o riprodotta. Nell antichità, non essendo possibile la produzione di un numero rilevante di copie tratte dall originale, in primis a causa delle tecnologie limitate elemento al quale si aggiungeva il diffuso analfabetismo non si poneva il problema di tutela economica: l autore traeva i mezzi di sostentamento direttamente dalla città stessa che lo ospitava, dai committenti dell opera e da altre figure. Dal punto di vista della tutela della paternità dell opera, si trovano, in alcuni classici, i racconti di episodi di plagio che venivano riconosciuti dalla legge e puniti allontanando i colpevoli. Una tutela specifica in materia era, però, sconosciuta. In Grecia le opere erano liberamente appropriabili e riproducibili, sebbene comunque ci fossero già distinzioni sulle diverse tipologie di opera (opere 5 Cfr. GIORGIO JARACH - ALBERTO POJAGHI, Op. cit., p. 11 ss. 6 Cfr. Ibidem. 11

11 letteraria, d arte plastica e figurativa) e gli autori venissero tenuti in grande considerazione ottenendo lauti compensi. Nell antica Roma gli unici diritti erano riconosciuti ai librai e agli editori; nessuna legge tutelava gli autori di opere d ingegno, a costoro non era riconosciuto nessun diritto patrimoniale, tranne il già citato plagio (qualificato come illecito) al quale si aggiungevano il diritto di non pubblicare l opera e il diritto di inedito, che veniva tutelato attraverso l actio iniuriarum aestimatoria 7. Dall esercizio delle arti liberali, inoltre, poteva ma non necessariamente doveva conseguire solamente una remunerazione a titolo di gratitudine, un honorarium e, una volta pubblicata l opera (ovvero diffusa, consegnata al pubblico tramite manoscritto) i diritti attenevano alla cosa materiale che ne costituiva il supporto e, pertanto, i diritti patrimoniali venivano riconosciuti a chi avesse acquistato il manoscritto. Durante il Medioevo la cultura si sposta nei monasteri o nei pochi centri abitati di una certa rilevanza. Con il sorgere delle università si sviluppa una domanda crescente di manoscritti arrivando così alla nascita delle cosiddette officine scrittorie, quei luoghi dove gli amanuensi riproducevano a mano i testi. Tuttavia esisteva un diritto d autore meno diffuso, il quale faceva leva sulle superstizioni del tempo: le maledizioni scritte sulla prima pagina del manoscritto. È il 1455, con l invenzione della stampa a caratteri mobili, a segnare il punto di svolta e a porre in evidenza l esigenza di riconoscere a editori e autori talune tutele. 7 Àctio iniuriarum aestimatòria [Azione per la stima dei danni derivanti da offese ingiuste]: azione, avente carattere infamante, finalizzata al conseguimento di una valutazione patrimoniale dei danni subiti per effetto di lesioni personali o percosse. La formula dell azione prevedeva la fissazione dei limiti massimi dell importo della condanna, detta taxàtio. La quantificazione dei danni, a seconda dei casi, poteva essere effettuata sulla base di parametri equitativi ovvero in ragione dei limiti massimi sanciti dalla legislazione. Definizione in Edizioni Giuridiche Simone, Dizionari online, 12

12 Le conseguenze della suddetta invenzione furono rilevanti: scesero i costi di produzione dei libri, aumentando così il numero degli stampati e, dunque, la diffusione degli stessi. A questo punto si cominciò a porre concretamente la questione della tutela dei libri, peraltro in un ottica di difesa degli editori. Nel Cinquecento si affermò il sistema dei privilegi librari, che venivano rilasciati dal sovrano solitamente agli editori e agli stampatori (e non agli autori). La natura del privilegio librario consisteva nel diritto esclusivo di stampare e commerciare un libro per un tempo determinato. La dizione cum privilegiis cominciò ad apparire sempre più frequentemente sui frontespizi delle opere a stampa. Ai privilegi si affiancarono, inoltre, l imprimatur, concesso da una forma di censura preventiva, e, in un secondo momento, il diritto riconosciuto all autore di poter pubblicare la propria opera. Si profilava, in tal modo, il concetto di diritto di esclusiva. È forse all interno di questo sistema che si possono riconoscere i primi passi della proprietà letteraria. Una prima forma di tutela inizia quindi a svilupparsi nella tarda metà del quindicesimo secolo a Venezia, diffondendosi in seguito in Francia, in Germania e in Inghilterra, configurandosi come privilegio (di stampa). Concesso dapprima solo agli editori e agli stampatori, in seguito, in considerazione del lavoro creativo che risiede nella genesi di un opera, fu esteso anche agli autori stessi. Prima nel tempo a concedere privilegi agli stampatori, Venezia fu anche la prima a riconoscerli direttamente agli autori. A questi ultimi venne, infatti, riconosciuta la facoltà di prestare il consenso per la pubblicazione della propria opera. Il sistema dei privilegi perdurò fino al diciottesimo secolo, quando si giunse all emanazione di leggi più organiche. È il secolo dei lumi quello che vede il primo affermarsi del più moderno diritto d autore. 13

13 La legge più antica si ha nel 1709, in Inghilterra: fu lo Statuto della regina Anna ad affermare, per la prima volta, un diritto dell autore, introducendo il copyright, il diritto di copia, ad attribuire agli autori delle opere già pubblicate il diritto esclusivo di riprodurle per vent anni e agli autori delle opere non ancora pubblicate un diritto analogo per quattordici anni dalla prima pubblicazione 8. Allo Statuto della regina Anna seguirono la legge federale degli Stati Uniti del 1790 e le leggi francesi rivoluzionare del 1792 e del L affermazione più dirompente venne proprio dagli animi rivoluzionari francesi: già la prima dichiarazione dei diritti dell uomo del 3 novembre 1789 aveva affermato il diritto di ogni autore di stampare le proprie opere, poi seguita dalle leggi del 1792 e del e fu proprio quest ultima a sancire l affermazione dell esistenza di una proprietà letteraria e artistica. In particolare, la legge del 1793 riservava agli autori il diritto di copia per tutta la vita e ai loro eredi o cessionari garantiva lo stesso per dieci anni dopo la morte. Sebbene si trattasse di una legge di pochi articoli, fu talmente chiara e moderna da restare in vigore fino al 1957 e costituì la base sulla quale la giurisprudenza francese riuscì a fornire la più ampia ed efficace tutela alle opere dell ingegno di qualsiasi natura L impianto del diritto d autore contenuto nell English Copyright Act of Queen Anne fa pensare ancora agli antichi privilegi, dato che la tutela viene accordata al fine di promuovere il progresso. In particolare, le prime disposizioni normative anglosassoni in tema di diritto d autore proteggevano solo le opere pubblicate (tale previsione si è peraltro trasmessa alla disciplina attuale del copyright anglosassone). Sul tema si veda W.R. CORNISH, Intellectual Property: Patents, Trade Marks and Allied Rights, Sweet & Marwell, London, 4th edition, Le leggi prodotte dalla Francia rivoluzionaria sono alla base dello sviluppo di una sorta di modello latino, attualmente seguito dai Paesi dell Europa continentale, che prevede una netta distinzione tra diritti morali e diritti patrimoniali e che racchiude il concetto di diritto d autore, accolto in seno alla tradizione continentale europea, per cui chi crea ha diritto per il solo fatto di aver creato di vedersi riconosciuta una serie di tutele. 10 Cfr. GIORGIO JARACH - ALBERTO POJAGHI, Op. cit., p. 11 ss. 14

14 L Italia uscì definitivamente dal sistema dei privilegi nel XIX secolo, sotto l influenza della giurisprudenza francese, soprattutto per quanto riguarda il concetto di proprietà intellettuale. Un primo decreto in materia di diritto d autore fu emanato dal governo rivoluzionario piemontese, nel 1799, seguito da una legge più completa e organica nel 1801, promulgata nella Repubblica Cisalpina. Spazzato via il vento rivoluzionario, dopo la restaurazione del 1815, furono pubblicati, nei diversi stati, differenti provvedimenti legislativi, nello Stato Pontificio, nel Regno delle Due Sicilie, nel Regno di Sardegna, nel Ducato di Parma e nel Granducato di Toscana. Data la grande frammentazione politica, però, queste leggi si rivelarono quasi inutili per il loro limitato ambito applicativo. Per ovviare in parte a questo inconveniente, la Toscana, lo stato Sardo e l Austria stipularono una convenzione, nel 1840, per una protezione comune del diritto d autore. Questa è la situazione quando nasce il caso Manzoni - Le Monnier, che ben può essere definito un caso esemplare sia nella storia del diritto d autore, sia in quella dell editoria in Italia. Proprio sul trattato del 1840 si basò Alessandro Manzoni per promuovere una celebre causa contro l editore Felice Le Monnier di Firenze che, senza chiedere il consenso dell autore e, naturalmente, senza corrispondere alcun compenso, riprodusse per la sua casa editrice I Promessi Sposi nella prima stesura del La prima vera legge italiana risale al 1865, subito dopo l unificazione della penisola, poi tradotta, con qualche modificazione, nel testo unico del 19 settembre 1881 n Questa rimase in vigore fino al 1926, quando venne 11 Il caso Manzoni - Le Monnier è diventato un caso celebre nella storia del diritto d autore. La causa, durata sedici anni, si concluse nel 1860 a favore di Alessandro Manzoni. A questo evento si deve il noto scritto Della proprietà letteraria, che ha come sottotitolo Parere di Girolamo Boccardo sopra una questione legale insorta tra il signor conte Alessandro Manzoni e il signor Felice Le Monnier. Per approfondimenti si veda GABRIELE TURI, MARIA IOLANDA PALAZZOLO, Storia dell'editoria nell'italia Contemporanea, Giunti Editore,

15 sostituita da una nuova normativa: il 1 settembre 1926 entrarono in vigore il decreto-legge del 7 novembre 1925 n. 1950, contenente disposizioni sul diritto d autore, e il relativo regolamento del 15 luglio 1926 n Notevoli progressi, nella direzione di assicurare al diritto d autore una tutela più estesa ed efficace, sono stati conseguiti con il passaggio dal testo unico del al decreto del 1925, dato che il primo subordinava l esistenza del diritto d autore a una serie di formalità che, sebbene non del tutto eliminate, non costituirono più il presupposto per la nascita del diritto. I decreti del 1925 ebbero efficacia fino al 1942, data in cui furono sostituiti dalla legge del 22 aprile 1941 n. 633 e dal relativo regolamento approvato con Rd. del 18 maggio 1942 n La legge 633/ ha regolamentato in modo più esteso ed efficace la materia e, seppure con notevoli modifiche e integrazioni 14, è ancora oggi vigente e mantiene il suo impianto originario. Il testo è alla base dell inquadramento sistematico del diritto d autore nazionale. Inoltre, le disposizioni regolative inerenti al diritto d autore sono state recepite nel Codice Civile del Sebbene nella nostra Costituzione manchi un accenno esplicito alla tutela del diritto d autore, tuttavia esso trova una ragion d essere in alcuni principi generali, non privi di rilievo. A partire dal più generale riconoscimento dei 12 Regio Decreto 18 maggio 1942, n. 1369, Regolamento per l esecuzione della Legge 22 aprile 1941 n. 633, per la protezione del diritto d autore e di altri diritti connessi al suo esercizio. 13 La Legge 22 aprile 1941, n. 633 (LDA) sulla Protezione del diritto d autore e di altri diritti connessi al suo esercizio, nel suo impianto originario prevedeva la tutela minima per le opere d ingegno imposta dalla Convenzione di Berna del 1866 ed era, nelle sue linee generali, sostanzialmente conforme a quest ultima. Ancora oggi in vigore, la Legge nel tempo ha subito notevoli modificazioni, in primis in adeguamento alla posteriore Costituzione Repubblicana e, in un secondo tempo, a seguito del recepimento delle direttive comunitarie; ma, nel complesso, la Legge mantiene comunque il suo impianto originario. 14 Il testo è stato interessato da circa una cinquantina di provvedimenti successivi, tra leggi e regolamenti; tra questi la modifica più recente è avvenuta per opera della Legge del 18 agosto 2000 n. 248, Nuove norme di tutela del diritto d autore. 15 Titolo IX del Libro Quinto del codice civile, artt

16 diritti inviolabili dell uomo e dalla garanzia degli stessi (art. 2), la Carta Costituzionale impegna ciascun cittadino a svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società (art. 4). Secondo quanto sancito nell articolo 9, la Repubblica promuove lo sviluppo della cultura e la ricerca scientifica e tecnica. Un più ampio riconoscimento all attività di creazione si realizza attraverso l articolo 21, che garantisce la libertà d espressione, e l articolo 33, secondo cui l arte e la scienza sono libere, tale per cui la partecipazione alla vita sociale da parte dell autore possa esplicarsi nella sua attività creativa e nella possibilità di divulgazione dell opera senza che questa sia soggetta a censure, restrizioni o autorizzazioni. Sotto il profilo patrimoniale, il diritto d autore trova la sua ragione d essere nell articolo 35 della Carta Costituzionale, il quale tutela il lavoro in tutte le sue forme e le sue applicazioni. A giustificare l assunto è la Legge sul Diritto d Autore che ricomprende la creazione dell opera d ingegno nella categoria delle particolari forme d espressione del lavoro intellettuale. 17

17 2 Il quadro normativo 2.1 L evoluzione della tutela internazionale Il sistema delle fonti del diritto d autore è molto articolato e vasto. Ancor prima dell avvento della moderna società dell informazione, numerose sono state le convenzioni internazionali aventi ad oggetto il diritto d autore e, fin dal principio, sono state redatte con l intento di assicurare una protezione delle opere straniere analoga a quella di cui godono le opere dei cittadini nello Stato del quale fanno parte. A tal fine, sono stati stipulati vari accordi bilaterali tra Stati, alcuni dei quali hanno ancor oggi rilievo 16. L intento di assicurare una tutela uniforme del diritto d autore nei diversi Paesi rese ben presto rilevante la necessità di accordi che legassero tra loro il maggior numero possibile di Paesi. Questo processo sfociò nell Unione per la protezione delle opere letterarie e artistiche, nota come Convenzione di Berna: un primo testo di convenzione fu così firmato nel settembre del 1886, a Berna, dai più importanti Stati europei 17. In seguito, vi aderirono molti altri Stati, anche non europei, e la convenzione fu oggetto di numerose revisioni 18, l ultima delle quali avvenuta a Parigi nel Un nuovo passo in avanti, nell ordine di assicurare una disciplina più unitaria concernente la tutela della proprietà intellettuale, fu compiuto nel Ricordiamo la convenzione italo-francese del 1884, la convenzione italo-germanica del 1907 e gli accordi di reciprocità generica tra Italia e Stati Uniti nel Firmata dai più importanti Stati europei (con l esclusione della Russia), la Convenzione di Berna sarebbe diventata la più antica fonte di diritto internazionale in tema di diritto d autore. L Italia fu tra i Paesi fondatori dell Unione, insieme a Germania, Grana Bretagna e Francia. I principi basilari sui quali la Convenzione si fonda sono sostanzialmente tre: in primis quello del trattamento nazionale o di assimilazione; in secondo luogo il principio della tutela automatica; da ultimo, il principio dell indipendenza della tutela. Il romanzo dello scrittore russo Boris Leonidovič Pasternak, Il dottor Živago, fu pubblicato per la prima volta in Italia nel 1957 e fu protetto nell Unione di Berna in forza della legge del Paese d origine. Per approfondimenti, si veda G. JARACH - A. POJAGHI, Op. cit., p. 364 ss. 18 La Convenzione di Berna fu rivista e modificata dapprima a Parigi nel 1896, poi a Berlino nel 1908, a Roma nel 1928, a Bruxelles nel 1948, a Stoccolma nel 1967 e, di nuovo, a Parigi nel

18 quando, a Ginevra, fu firmata la Convenzione Universale del diritto d autore 19, entrata in vigore nel Alla Convenzione di Ginevra aderirono anche gli Stati Uniti d America e l allora Unione Sovietica, Paesi che solo in seguito accolsero la Convenzione di Berna. Per quanto riguarda i diritti connessi 20, fu firmata a Roma, nel 1961, la Convenzione internazionale relativa alla protezione degli artisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radiodiffusione, seguita dalla Convenzione per la protezione dei produttori di fonogrammi contro la riproduzione non autorizzata dei loro fonogrammi, stipulata a Ginevra nel Con la finalità di incoraggiare l attività creativa e promuovere la protezione della proprietà intellettuale nel mondo, nel 1967, a Stoccolma, fu firmata la Convenzione istitutiva dell Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale (World Intellectual Property Organization, indicata con l acronimo WIPO), entrata in vigore nell aprile del 1970 e facente parte degli Uffici Internazionali (BIRPI) 21. La WIPO rappresenta il principale organismo 19 Ratificata in Italia con legge 20 giugno 1978, n Accanto alla categoria dei diritti d autore, che riconoscono all autore facoltà esclusive di utilizzazione economica dell opera, esistono una serie di diritti vicini attribuiti a chi, con la sua attività di impresa o con la propria creatività, interviene sull opera stessa. Questi diritti, chiamati appunto connessi perché legati al diritto d autore, in Italia sono regolati dalla Legge sul diritto d autore (LDA) al Titolo II, intitolato Disposizioni sui diritti connessi all esercizio del diritto d autore, agli artt. da 72 a 101. Si veda 21 Il 1893 vede l istituzione della Bureaux Internationaux Réunis pour la Protection de la Propriété Intellectuelle (Ufficio Internazionale Unito per la Protezione della Proprietà Intellettuale), con sede a Berna, in Svizzera. Fondata per amministrare la Convenzione di Berna per la protezione delle opere letterarie e artistiche e la Convenzione di Parigi per la protezione della proprietà industriale, quest organizzazione internazionale rappresentò la forma embrionale di quella che, molti anni dopo, sarebbe divenuta la World Intellectual Property Organization, meglio conosciuta con l acronimo WIPO (o OMPI, Organizzazione Mondiale della Proprietà Intellettuale). Nel 1960 la sede del BIRPI fu spostata da Berna a Ginevra e nel 1967, con la firma della Convenzione per l Istituzione dell Organizzazione Mondiale per la Proprietà Intellettuale, avvenuta il 14 luglio dello stesso anno a Stoccolma, fu creata formalmente la WIPO. Il Trattato istitutivo della World Intellectual Property Organization è entrato in vigore nel Nel periodo iniziale, nel momento della sua istituzione, la WIPO si pose come organizzazione di diritto internazionale con funzioni prevalentemente di consulenza, con un approccio di sviluppo guidato volto a fornire assistenza ai governi nazionali 19

19 internazionale in materia di tutela della proprietà intellettuale ed è incaricato dell amministrazione dei principali trattati. La medesima questione è stata affrontata da più complesse negoziazioni nell ambito del General Agreement on Trade and Tariffs (GATT). Promossi dal WTO (World Trade Organization, l Organizzazione Mondiale per il Commercio), i Trade Related Intellectual Property Issues agreements 22 (noti come TRIPs) furono ufficializzati dal GATT nel 1994, nell ambito dell Uruguay Round, a Marrakech. Gli accordi TRIPs prendono in considerazione la tutela della proprietà intellettuale con riferimento specifico agli aspetti concernenti il commercio internazionale e stabiliscono un livello minimo di tutela che ogni membro del WTO deve garantire alla proprietà intellettuale. Nel 1996 sono stati conclusi i due trattati WIPO, uno relativo al diritto d autore nella sua generalità, il WIPO Copyright Treaty (WCT), e l altro concernente i diritti connessi, il WIPO Performances and Phonograms Treaty (WPPT) 23. nell applicazione delle normative preesistenti e spingendo per una progressiva armonizzazione di queste ultime, con attenzione particolare alle crescenti innovazioni nel campo dell informazione. Quest approccio iniziale non si rivelò più sufficiente nel momento in cui si fece largo la necessità di nuove norme in materia di copyright, per fornire un maggiore controllo nel nuovo contesto di fruizione delle opere d ingegno creato dalle tecnologie digitali. 22 L effetto dell accordo TRIPs è stato quello di estendere la tutela del diritto d autore e dei diritti connessi in un ambito territoriale più vasto, ovvero anche a Stati (poiché attratti dalla materia degli scambi commerciali internazionali) non già aderenti alle convenzioni precedenti, in particolare di Berna e di Roma. In G. JARACH - A. POJAGHI, Op. cit., p Il WIPO Copyright Treaty (WCT) è stato adottato nell ambito della World Intellectual Property Organization (WIPO) insieme al Performances and Phonograms Treaty (WPPT), con l intento di raggiungere una maggiore armonizzazione nella tutela dei diritti di proprietà intellettuale e dei diritti connessi e, inoltre, per un loro adeguamento ai nuovi rischi della società dell informazione. L origine di queste due Convenzioni risiede nella necessità di affrontare una situazione nuova che s impone a livello internazionale e nella convinzione che per garantire la stabilità dell economia internazionale sia indispensabile una forma di tutela condivisa e forte del copyright. Il WIPO Copyright Treaty, che s inserisce all interno del sistema costruito dalla Convenzione di Berna per la protezione delle opere artistiche e letterarie e ne costituisce un aggiornamento e un integrazione, è definito dalla stessa un accordo particolare ex articolo 20 (art. 1 comma 1 WCT); così come il WIPO Performances and Phonograms Treaty è concepito allo stesso modo dalla Convenzione di Roma sulla protezione degli artisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi 20

20 L evoluzione della disciplina internazionale concernente il diritto d autore continua a muoversi nella direzione di raggiungere una sempre più uniforme e armonizzata tutela sovranazionale. L intento principale è quello di conciliare interessi contrapposti tra loro, riconoscendo l importanza della circolazione delle informazioni e della diffusione delle opere dell ingegno e, al tempo stesso, la necessità di un adeguata protezione della proprietà intellettuale. L obiettivo è di regolamentare la disciplina sul diritto d autore tenendo conto della necessità di promuovere una protezione sufficiente ed efficace dei diritti di proprietà intellettuale, senza però rendere le misure e le procedure di tutela un ostacolo ai legittimi scambi e tenendo sempre presente il diritto fondamentale a un libero accesso all informazione. 2.2 L intervento armonizzatore dell Unione Europea Ancor prima dell intervento armonizzatore dell Unione europea, le legislazioni dei vari Paesi europei erano piuttosto simili, almeno nelle linee generali, soprattutto per quanto concerneva gli aspetti fondamentali, quali la durata della protezione riconosciuta per tutta la vita dell autore e per un certo numero di anni dopo la sua morte e il concetto della struttura del diritto d autore, inteso non come un diritto unitario ma come l insieme di più facoltà 24. e degli organismi di radiodiffusione (art. 1 comma 1 WPPT). Il legame dei Trattati WIPO con le precedenti Convenzioni è espressamente dichiarato dove viene sancito che nessuna disposizione può essere interpretata in maniera tale da risultare lesiva a quanto stabilito, rispettivamente, dalla Convenzione di Berna e dalla Convenzione di Roma. Nei confronti degli altri trattati internazionali il WCT e il WPPT si pongono, invece, in uno stato di assoluta indipendenza e autonomia, lasciando impregiudicati i diritti e gli obblighi da essi scaturenti, così come sancito dall art. 1 comma 1 del WCT e dall art. 1 comma 3 del WPPT. 24 Una sostanziale differenza permaneva, invece, tra le leggi europee e la legge statunitense. La legge sul copyright vigente negli Stati Uniti rappresentava, infatti, un diverso modo di concepire la tutela del diritto d autore, evidente in due tratti fondamentali. Innanzitutto, è il concetto della struttura del diritto d autore in toto a essere differente: secondo la legge statunitense, questo rappresentava un 21

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