Progetto CRUI - SIAE - AIE IL DIRITTO D AUTORE NELL ECONOMIA DELLA CONOSCENZA: LE ECCEZIONI AL DIRITTO D AUTORE A SCOPO DI RICERCA 1.

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1 Progetto CRUI - SIAE - AIE IL DIRITTO D AUTORE NELL ECONOMIA DELLA CONOSCENZA: LE ECCEZIONI AL DIRITTO D AUTORE A SCOPO DI RICERCA 1. di Gustavo Ghidini, Linda Briceño Moraia, Patrizia Errico * PARTE I LA DIALETTICA FRA DIRITTI D'AUTORE E DIRITTI DEI RICERCATORI. ALLA RICERCA DI UN EQUILIBRIO COERENTE CON LA COSTITUZIONE Esclusione ed accesso (dei terzi) sono i tradizionali antagonisti della proprietà intellettuale, e il perno delle dispute, che attorno ad essa si accendono, talora con toni da guerre di religione. Ma sono anche fratelli : siamesi anzi, reciprocamente dipendenti. Il potere di escludere i free riders capaci di frustrare investimenti e lavoro del titolare, è lo stesso che consente di includere, e dunque far accedere allo sfruttamento del bene immateriale protetto i terzi collaboratori del titolare (licenziatari, co-venturers, etc.), così che questi potrà avvantaggiarsi di una più ampia gamma di modi di sfruttamento economico del diritto di privativa, rispetto a quello diretto e personale, necessariamente limitato dalle sue individuali capacità industriali e finanziarie (E del resto, anzi, non è proprio la titolarità del copyright che consente al licenziante Open Source di far rispettare le regole di condivisione cooperativa tipiche del sistema?!). D altra parte, l accesso dei terzi ai beni in cui le creazioni dell ingegno umano sia quelle di fruizione pratica, oggetto di brevetto, sia quelle di fruizione meramente intellettuale, tipicamente oggetto di diritto d autore è il culmine e insieme la condizione per la realizzazione concreta, da parte del titolare, del suo interesse economico, e altresì di quello morale anzitutto all attribuzione/riconoscimento di paternità della creazione, e della valorizzazione della reputazione come autore o inventore. Ed è al contempo, e *Sotto il coordinamento del Prof. Ghidini, la parte I è firma di Gustavo Ghidini, la parte II è a firma di Linda Briceño Moraia, la parte III è a firma di Patrizia Errico. 1 Tale scritto, presentato in occasione del Convegno USER@IT tenutosi il 16 settembre 2011 presso la John Cabot University di Roma, rappresenta una sintesi della ricerca svolta nell ambito del Progetto "La cultura del diritto d'autore", promosso dalla CRUI (Conferenza dei Rettori delle Università Italiane), dalla SIAE (Società Italiana Autori e Editori) e dall'aie (Associazione Italiana Editori). 1

2 ovviamente, la condizione che consente ai terzi il concreto godimento materiale dei beni della vita, ovvero la fruizione intellettuale della nuova opera dell ingegno. La ricerca che Osservatorio di proprietà intellettuale, concorrenza e comunicazioni della LUISS Guido Carli raccoglie una riflessione a più voci sulla tematica, cruciale per lo sviluppo insieme economico e democratico della comunità, della possibilità di utilizzare opere protette ai scopi di ricerca. E soprattutto perché riflette una prospettiva ermeneutica sollecitata dall esigenza di (ri)equilibrare la tutela dei titolari con la garanzia della diffusione della cultura e lo stimolo del progresso culturale in quell unità «des sciences, des arts et des métiers» alla quale è consacrata l Encyclopédie illuminista. L esigenza, dunque, di valorizzare, oltre a quelli strettamente coinvolti nei conflitti interindividuali (fra titolari e imitatori, fra titolari e altri titolari, fra titolari e singoli fruitori non autorizzati), altri interessi d ordine generale, o se si vuole di sistema, ai quali si riferiscono diverse tutele di rango costituzionale. Prima ancora di ricordare alcune evidenze normative a conforto della urgente necessità di provvedere a siffatta esigenza di equilibrio, è opportuno richiamare l attenzione proprio a proposito del valore-obbiettivo della diffusione della cultura su di un tratto differenziale che caratterizza, sul piano effettuale, la tematica dell accesso dei terzi alle opere dell ingegno rispetto all accesso alle invenzioni industriali. L accesso alla conoscenza di queste ultime è tipicamente interesse di concorrenti: un accesso rivale, dunque, che non si accompagna tipicamente ad una ritrasmissione diffusa della conoscenza stessa: per ovvie ragioni legate appunto al contesto competitivo. Viceversa, l accesso alle opere oggetto classico del diritto d autore, ossia quelle destinate a fruizione culturale e di entertainment (a noi e alla Costituzione premono soprattutto le prime), corrisponde tipicamente all interesse di una platea non solo ben più vasta, potenzialmente illimitata, bensì anche ad una ove i fruitori (dagli studiosi ai musicofili) si fanno moltiplicatori delle conoscenze: il raggio delle quali si espande, per l appunto, per trasmissione/comunicazione sociale diffusa. Questa differenza, dicevo, rende vieppiù rilevante la tutela delle ragioni dell accesso a queste opere laddove, per quelle di fruizione utilitaria, provvede abbastanza adeguatamente il paradigma brevettuale, soprattutto attraverso lo scambio fra privatizzazione dello sfruttamento economico e pubblicizzazione della conoscenza (conoscenza particolareggiata, grazie all onere di sufficiente descrizione dell invenzione) che caratterizza il paradigma stesso. Peraltro, è proprio nel campo del diritto d autore che, come noto, la tensione fra right e access si è fatta più intensa, e complessa, in conseguenza 2

3 dell affermazione delle tecniche digitali di riproduzione e di trasmissione telematica: tecniche che consentono di realizzare e diffondere in tempi reali perfette riproduzioni di opere di ogni tipo a platee planetarie di fruitori. Si giustifica dunque, in linea di principio, che le tecnologie di contrasto mediante criptaggio, dunque operanti ex ante (le c.d. misure tecnologiche di protezione, MTP, il profilo tecnologico del più ampio orizzonte del c.d. Digital Rights Management, DRM) siano state avallate dalla normativa comunitaria (Direttiva 2001/29/CE, c.d. sulla Società dell informazione Infosoc) e poi dai legislatori nazionali (su alcuni tratti del recepimento italiano, v. fra breve), sancendosi la illegittimità di rimozioni non autorizzate dal titolare. Non si giustifica affatto, invece, che la disciplina foggiata in sede comunitaria proponga un modello normativo per più versi squilibrato in danno degli interessi dell accesso dei terzi (beninteso: dell accesso buono, corrispondente a interessi di fondamento costituzionale non all accesso dei free riders commerciali, sempre da contrastare). Per più versi, dicevo: perché la Direttiva, mentre impone agli Stati membri ( shall : art. 2.1, 3.1, 4.1) di garantire la protezione dei titolari dei diritti d autore e connessi (anche vietando, come ricordato, la rimozione dei sistemi di criptaggio) consente agli stessi ( may : art.5.2, 5.3) di riconoscere con piena discrezionalità (salvo un caso) sia nell an e sia nel quomodo, limitati (e tassativamente enumerati nel massimo ) spazi di libertà di accesso dei terzi, permitted (sic: considerando 14) ora a titolo gratuito ( eccezioni ), ora dietro compenso; perché, come appena accennato, il riconoscimento di siffatte eccezioni (un tempo si sarebbe detto libere utilizzazioni ) è rimesso alla discrezione dei legislatori nazionali anche quando il godimento di spazi di libertà da parte dei terzi coinvolga valori- obbiettivo di indiscutibile fondamento costituzionale, come la libertà di informazione, di ricerca, di insegnamento; perché si sanzionano solo le forzature non autorizzate dei sistemi di criptaggio, mentre non una parola è spesa per prevenire o reprimere l abusiva apposizione di siffatte misure per escludere l accesso a contenuti che siano in pubblico dominio in particolare per scadenza dei termini di protezione esclusiva; perché la pur facoltativa e limitata previsione di eccezioni e limitazioni viene rimessa, quanto a concreta effettiva applicazione, ad un ulteriore vaglio giudiziario espresso da un c.d. three-step test per verificare che quello spazio di libertà pur in linea di principio fruibile non pregiudichi, in quel particolare caso, gli interessi del titolare (cfr. art. 5.5). 3

4 È appena il caso di ricordare che la nostra legge sul diritto d autore mantiene o introduce (dopo la Direttiva Infosoc) diversi aggravamenti dell impostazione protezionistica della normativa comunitaria. Fra gli altri, basti qui richiamare, ad esempio, la limitazione della libertà di riproduzione di testi a fini (anche) di ricerca scientifica a brani o parti di essi (art LA): limitazione non contenuta nella Direttiva, e intrinsecamente grottesca in relazione alla materia: come si fa a mettere in discussione una dimostrazione matematica citandola a brani?! E sempre a proposito di cose grottesche, che dire della libertà di pubblicare, attraverso Internet, a scopi si badi didattici o scientifici musiche e immagini, purché a bassa risoluzione o degradate (art. cit., 1-bis): per la soddisfazione dei fruitori e degli stessi autori L impostazione squilibrata della disciplina comunitaria ed altresì, anche di riflesso, di quella nazionale si svela anche sotto un profilo diverso. Dette normative non prestano alcuna attenzione ai nuovi modelli di distribuzione e finanche di produzione delle opere dell ingegno in formato digitale sulle reti telematiche. Modelli di distribuzione e produzione che propongono la condivisione come leva dello sviluppo della creatività, in particolare rispetto alle opere derivate, moltiplicando l offerta culturale (vien fatto di evocare il paradosso aritmetico della parabola evangelica dei pani e dei pesci: per moltiplicare si deve [con]dividere ). Nessuna attenzione, dunque, per i modelli di distribuzione c.d. Open Source (che pure, come ricordato, postulano, per l enforcement delle regole proprie del sistema la titolarità di copyright in capo al licenziante originario ). Nessuna, parimenti, per il fenomeno, in (pluriforme) crescita, del c.d. user generated content. Orbene, una tale disattenzione non svela solo un deficit di cultura industriale rispetto a modelli di circolazione che un crescente numero di imprenditori ha fatto propri o sui quali, comunque, riesce ad innestare nuove iniziative, trasformando le minacce in opportunità. Opportunità, insisto, sia autoriali in senso stretto, sia imprenditoriali: come ben vide, sin dal 2003, quel fogliaccio sovversivo di The Economist, allorquando in un suo editoriale auspicò con forza la rimozione delle troppe chiusure che caratterizzano il paradigma legale generale: e proprio allo scopo di «foster creativity in the digital age». 4

5 PARTE II SULL INTERPRETAZIONE DELLE LIBERE UTILIZZAZIONI PER FINALITÀ DI RICERCA ALLA LUCE DELLE NOVITÀ INTRODOTTE DAL TRATTATO DI LISBONA 1. Premessa: la necessità di distinguere le diverse libere utilizzazioni alla luce dell interesse di cui esse sono espressione Nell alveo delle libere utilizzazioni occorre distinguere tra quelle che esprimono finalità di intrattenimento (entertainment) 2, da quelle che invece realizzano esigenze informative e pertanto riconducibili a libertà fondamentali, come quella di ricerca scientifica. Queste ultime sono espressione di principi generali che trovano riconoscimento sia nella Carta dei diritti fondamentali dell Unione Europea (la c.d. Carta di Nizza) 3 sia nelle carte costituzionali dei vari Stati membri. Gli articoli 5.2 lett. c) 4 e 5.3 lett. a), d), h) e n) 5 della Direttiva c.d. Information Society esprimono l interesse della collettività ad accedere alla conoscenza. Esso è riconosciuto nella Costituzione italiana all art. 33, il quale recita «l'arte e la scienza sono libere e libero ne è l'insegnamento». Alla base dell art. 5.3 lett. a) e n) vi è anche la libertà di ricerca scientifica e tecnica, sancita 2 Cfr. per esempio art. 5.2 (a), (b) e art. 5.3 (j), (l), (m) della Direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione, in GU n. L 167 del 22/06/ Carta dei Diritti Fondamentali dell Unione Europea, C 364/5, proclamata nel corso del Consiglio Europeo di Nizza del 20 dicembre 2000, e adottata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo. 4 Art. 5 c. 2 prevede che «gli Stati membri hanno la facoltà di disporre eccezioni o limitazioni al diritto di riproduzione di cui all'articolo 2 per quanto riguarda»: [ ] «c) gli atti di riproduzione specifici effettuati da biblioteche accessibili al pubblico, istituti di istruzione, musei o archivi che non tendono ad alcun vantaggio economico o commerciale, diretto o indiretto». 5 Ex art. 5.3 «gli Stati membri hanno la facoltà di disporre eccezioni o limitazioni ai diritti di cui agli articoli 2 (diritto di riproduzione) e 3 (diritto di comunicazione di opere al pubblico e di messa a disposizione) nei casi seguenti: «a) allorché l'utilizzo ha esclusivamente finalità illustrativa per uso didattico o di ricerca scientifica, sempreché, salvo in caso di impossibilità, si indichi la fonte, compreso il nome dell'autore, nei limiti di quanto giustificato dallo scopo non commerciale perseguito»; [ ] d) «quando si tratti di citazioni, per esempio a fini di critica o di rassegna, sempreché siano relative a un'opera o altri materiali protetti già messi legalmente a disposizione del pubblico, che si indichi, salvo in caso di impossibilità, la fonte, incluso il nome dell'autore e che le citazioni siano fatte conformemente ai buoni usi e si limitino a quanto giustificato dallo scopo specifico»; [ ] h) «quando si utilizzino opere, quali opere di architettura o di scultura, realizzate per essere collocate stabilmente in luoghi pubblici; n) quando l'utilizzo abbia come scopo la comunicazione o la messa a disposizione, a singoli individui, a scopo di ricerca o di attività privata di studio, su terminali dedicati situati nei locali delle istituzioni di cui al paragrafo 2, lettera c), di opere o altri materiali contenuti nella loro collezione e non soggetti a vincoli di vendita o di licenza; [ ]». 5

6 nell art. 9 Cost.. E a fondamento dell art. 5.3 c), f), k) 6 e n) vi è la libertà di espressione, codificata nell art. 21 Cost. Le libertà menzionate, ovvero quella di espressione e di informazione, di ricerca scientifica, di istruzione sono riconosciute rispettivamente agli articoli 11, 13, e 14 della Carta di Nizza 7. Tali libere utilizzazioni esprimono interessi costituzionali di rango superiore a quello su cui si basa la proprietà intellettuale, e il cui fondamento è stato ricondotto alla libertà di iniziativa economica privata, espressa nell art. 41 della Cost. italiana 8. Nella Carta di Nizza la protezione della proprietà intellettuale è invece riconosciuta all art. 17, dedicato al diritto di proprietà. 2. L interpretazione delle libere utilizzazioni alla luce delle novità apportate dal Trattato di Lisbona sul sistema delle fonti Si è sostenuto che le libere utilizzazioni dovrebbero essere interpretate restrittivamente in virtù del principio singularia non sunt extendenda 9. Tuttavia tale considerazione non sembra sufficiente a fondarne una loro interpretazione restrittiva 10 : i principi ermeneutici dovrebbero essere invece individuati alla 6 [ ] f) «quando si tratti di allocuzioni politiche o di estratti di conferenze aperte al pubblico o di opere simili o materiali protetti, nei limiti di quanto giustificato dallo scopo informativo e sempreché si indichi, salvo in caso di impossibilità, la fonte, incluso il nome dell autore»; k) «quando l'utilizzo avvenga a scopo di caricatura, parodia o plastiche» Cfr. GEIGER, GRIFFITHS, HILTY, Declaration on a balanced interpretation of the Three Step Test in Copyright Law, in IIC 2008 (Declaration, p. 2). Cfr. anche A. LUCAS, Droit d Auteur et Liberté d Expression, in Actes des Journées d Étude ALAI, Giugno 2006, Barcellona, Huygens Editorial, 2008, 79, secondo cui «Je suis assez réservé sur l opinion, qui fonde la première thèse. Selon laquelle il y aurait une balance exacte, un équilibre rigoureux à observer entre les droits de l auteur et ceux du public. Qu il faille tenir compte des intérêts du public est incontestable. Que cela participe à la définition memê du droit d auteur est plus discutable. Ce n est pas ainsi qu on définit le droit de propriété (memê si l on tient compte à certains égards de sa fonction sociale ). Il n y a pas de raison décisive de raisonner autrement ici». Al contempo, l Autore riconosce che «Les exceptions soient interprétées en tenant compte de leur fondement», e pertanto, poichè «certains exceptions sont clairement fondées sur la liberté d expression: citation, parodie il faut leur donner toute la portée possible, nonobstant la régle d interpretation stricte». In senso contrario cfr. Invece Y. GAUBIAC, Exceptions au droit d auteur facilitant l access aux oeuvres et leur usage, ibid, 420. Cfr. inoltre L.C. UBERTAZZI, Il fondamento costituzionale del diritto di autore, in ID, I diritti di autore e connessi - Scritti, Quaderni di Aida n. 5, Milano, Giuffrè, Cfr. a proposito anche G. ANGELICCHIO, Spunti sistematici sulle utilizzazioni libere, in AIDA, 2005, 576; R. PENNISI, Gli utilizzatori, in AIDA, 2005, 187; A. CELOTTO, Diritto d autore e bilanciamento delle informazioni: quale bilanciamento fra valori costituzionali (e comunitari)?, in AIDA, 2004, Cfr. MUSCHELER, Singularia non sunt extendenda, in DRENSECK/SEER (ed.), Festschrift für Heinrich Wilhelm Kruse zum 70. Geburstag, Sulla compatibilità logica tra diritto eccezionale ed estensione analogica cfr. BOBBIO, L analogia nella logica del diritto (edizione a cura di P. Di Lucia), Milano 2006, 200 ss.. V. inoltre LEVI, L interpretazione della legge: i principi generali dell ordinamento giuridico, Milano 2006, 38, il quale sottolinea che «sarà comunque il giudice a dover determinare quando una norma debba dirsi eccezionale, anche perché il generale e l eccezionale sono termini evidentemente relativi». 6

7 luce della loro ratio e della loro origine convenzionale. Per quanto riguarda il primo profilo, l interpretazione delle libere utilizzazioni deve tenere conto dell interesse ad esse sotteso e della necessità di operare un bilanciamento con quello del titolare. Naturalmente tale valutazione non potrà essere svolto su un piano meramente astratto, ma dovrà tenere conto delle specifiche circostanze del caso in esame 11. Il secondo profilo in base al quale dovrebbero essere ricavati i criteri ermeneutici è legato all origine comunitaria della normativa considerata: essa ne impone un interpretazione autonoma e uniforme. L applicazione di questo criterio si collega al primo, integrandolo. Infatti, una volta individuata la ratio, è possibile identificare il principio generale di cui la libera utilizzazione è espressione. Tali principi non sono solo espressi nelle Carte Costituzionali dei vari Stati membri 12, ma appartengono anche all Unione Europea intesa come ordinamento sovranazionale distinto dagli Stati che ne fanno parte. Essi sono infatti codificati nella Carta di Nizza e nella Convenzione dei diritti dell Uomo (di seguito, CEDU), e a seguito del Trattato di Lisbona entrato in vigore nel dicembre del 2009, sia la Carta di Nizza che la CEDU costituiscono parte integrante dell ordinamento giuridico dell UE 13. In particolare, l art. 6.3 del Trattato ribadisce che «i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà 11 Per esempio, una collezione cinematografica potrebbe in astratto rientrare nel genere delle opere che realizzano finalità di entertainment. Ove però tale collezione sia oggetto di studio in una scuola o in università, la necessità di poter accedere ai relativi contenuti appare riconducibile alla libertà di ricerca, cfr. P. AKESTER, The impact of Digital Rights Management on freedom of expression the first empirical assessment, in IIC 2010, 41. E stato infatti osservato che in realtà qualsiasi utilizzazione di opere dell ingegno può favorire le attività di ricerca ed insegnamento, e può dunque essere strumentale ad un uso didattico o scientifico, D. SARTI, La privatizzazione dell attività della Siae. Diritto d autore, reti telematiche e libere utilizzazioni per scopi didattici, in Le nuove leggi civili commentate, n. 2, 2009, 373; ID, Il prestito bibliotecario fra diritti esclusivi, compensi e obiettivi di promozione culturale, in AIDA, 2007, Non si intende infatti invocare la c.d teoria dei controlimiti. In senso critico cfr. anche R, MASTROIANNI, Proprietà intellettuale e costituzioni europee, in AIDA, 2005, Il Trattato di Lisbona è stato firmato e in vigore dal Infatti, per quanto riguarda la Carta di Nizza, l art. 6.1 del Trattato UE riconosce ora che «L'Unione riconosce i diritti, le libertà e i principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea del 7 dicembre 2000, adattata il 12 dicembre 2007 a Strasburgo, che ha lo stesso valore giuridico dei trattati. Le disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze dell'unione definite nei trattati. I diritti, le libertà e i principi della Carta sono interpretati in conformità delle disposizioni generali del titolo VII della Carta che disciplinano la sua interpretazione e applicazione e tenendo in debito conto le spiegazioni cui si fa riferimento nella Carta, che indicano le fonti di tali disposizioni». Per quanto riguarda la CEDU, l art. 6.2 prevede che «l'unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali. Tale adesione non modifica le competenze dell'unione definite nei trattati». Infine, in base all art. 6.3 «i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'unione in quanto principi generali». 7

8 fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell'unione in quanto principi generali». I principi generali del diritto nella gerarchia delle fonti occupano una posizione intermedia tra diritto primario e diritto secondario, con il corollario che essi non possono costituire parametro di validità rispetto alle norme di diritto primario 14. Tuttavia, il principio di interpretazione autonoma e uniforme ne impone la considerazione nell esegesi delle norme di diritto derivato 15. L art. 6.2 del Trattato UE dispone che «I diritti, le libertà e i principi della Carta sono interpretati in conformità delle disposizioni generali del titolo VII della Carta che disciplinano la sua interpretazione e applicazione e tenendo in debito conto le spiegazioni cui si fa riferimento nella Carta, che indicano le fonti di tali disposizioni». In questo quadro, l art della Carta di Nizza, rubricato Ambito di applicazione, prevede che «le disposizioni della presente carta si applicano alle istituzioni e agli organi dell Unione nel rispetto del principio di sussidiarietà come pure agli Stati membri esclusivamente nell attuazione del diritto dell Unione. Pertanto, i suddetti soggetti rispettano i diritti, osservano i principi e ne promuovono l applicazione secondo le rispettive competenze». L art della Carta di Nizza, entrata a far parte dell ordinamento comunitario, impone quindi agli Stati membri di attuare il diritto derivato in conformità ai principi in essa espressi, invero promuovendone l applicazione 16. Ove le libere utilizzazioni siano espressione di tali principi, una loro interpretazione restrittiva pregiudicherebbe la coerenza sistematica dell ordinamento giuridico dell UE, e rifletterebbe un approccio autoreferenziale alla proprietà intellettuale contrario alle norme del Trattato e della Carta di Nizza. Come è stato efficacemente sottolineato dal Prof. Lucas, il diritto di autore non può essere un sistema «autarcique, ne peut être discrétionnaire» 17. L interpretazione delle norme a tutela della proprietà intellettuale non può quindi prescindere dal quadro generale entro cui sono ravvisabili le libertà fondamentali che essa mira a promuovere. Più precisamente, il carattere speciale della disciplina non ne impone un interpretazione auto-referenziale, che non tenga conto dei principi generali da cui essa stessa trae ispirazione. Nonostante sia auspicata dalla stessa Direttiva Information Society, l opportunità di una interpretazione restrittiva delle libere utilizzazioni dovrebbe essere 14 L. M. DÍEZ PICAZO, Le relazioni tra U.E. e Convenzione Europea dei Diritti dell Uomo, in S. P. Panunzio (a cura di), I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli, Jovene, 2005, L. M. DÍEZ PICAZO, Le relazioni tra U.E. e Convenzione Europea dei Diritti dell Uomo, in S. P. PANUNZIO (a cura di), I diritti fondamentali e le Corti in Europa, Napoli, Jovene, 2005, In questo senso cfr. BGH, 14 ottobre 2010, I ZR 191/08, AnyDVD, infra. 17 A. LUCAS, Droit d Auteur et Liberté d Expression, Actes des Journées d Étude ALAI, Giugno 2006, cit., 80. 8

9 riconsiderata alla luce dell assetto delle fonti così come delineato dal Trattato di Lisbona. Anche la Corte di Giustizia si è sempre espressa in senso favorevole ad una interpretazione restrittiva delle libere utilizzazioni, e si veda da ultimo la sentenza sul caso Infopaq del 16 luglio Tuttavia, l orientamento sembra riguardare le libere utilizzazioni per finalità di entertainment, è antecedente all entrata in vigore del Trattato di Lisbona in data 1 dicembre 2009, e ad oggi non si rinvengono decisioni successive al nuovo assetto delle fonti così come delineato dal Trattato. 3. L applicazione del Three Step Test Mentre nella Convenzione di Berna il c.d. three step test è rivolto solo al legislatore 19, la Direttiva Infosoc non indica esplicitamente se destinatario del c.d. three step test sia solo l organo legislativo o anche quello giurisdizionale 20. Tuttavia la norma si riferisce espressamente all applicazione di tale test, e pertanto essa sembra essere diretta anche all organo che appunto applica le norme, vale a dire quello giurisdizionale 21. Esso prevede che le eccezioni al diritto di autore: shall only be applied in certain special cases which do not conflict with a normal exploitation of the work or other subject-matter and do not unreasonably prejudice the legitimate interests of the rightholder. Come il TRIPS, anche la Direttiva InfoSoc si riferisce ai c.d. rightholders, ovvero ai titolari dei diritti. Tuttavia, sia la Convenzione di Berna che i Trattati WIPO fanno espresso riferimento al legittimo interesse dell autore ( an unjustified prejudice to the legitimate interest of the author ). E poiché non sempre l interesse dei titolari dei diritti e quello dell autore coincidono, entrambi devono essere presi in considerazione nell applicazione del three step test 22. In presenza di libere utilizzazioni per finalità di ricerca scientifica, l interesse principale degli autori coincide con la maggior diffusione possibile della propria opera nella comunità scientifica di riferimento. Inoltre, occorre 18 C-5/08: Sentenza della Corte (Quarta Sezione) 16 luglio 2009 (domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Højesteret Danimarca) Infopaq International A/S/Danske Dagblades Forening. 19 Cfr. Art. 9.2 Convenzione di Berna. 20 Art. 5.5 della Direttiva Infosoc. 21 Cfr. C. GEIGER, The Three Step Test, a threath to a balanced copyright law?, in IIC, 2006, Cfr. C. GEIGER, Rethinking copyright limitations in the Information Society The Swiss Supreme Court Leads the Way, in IIC 2008, 948, citando la decisione commentata (Swiss Federal Supreme Court ( Bundesgericht ), 1st Civil Division, 26 giugno 2007, in GRUR Int. 2007, 1046; GEIGER, GRIFFITHS, HILTY, Declaration on a balanced interpretation of the Three Step Test in Copyright Law, in IIC 2008,; R. M. HILTY, Copyright Law and the Information Society Neglected adjustments and their consequences, in IIC, 2007,

10 considerare che la scholarly literature is predominantly royalty-free literature 23. L applicazione del three step test non dovrebbe quindi precludere la possibilità di interpretare estensivamente o analogicamente questa tipologia di libere utilizzazioni, avendo riguardo all interesse dell autore a diffondere i risultati della propria ricerca. Anche nella Declaration on a Balanced Interpretation of the Three-Step-Test del Max Planck Institute è stato rilevato che in alcune circostanze le libere utilizzazioni possono favorire l interesse degli autori 24. La formulazione in termini piuttosto generali del test impone quindi di specificarne di volta in volta il significato avendo riguardo alla natura dell interesse tutelato dalle varie libere utilizzazioni 25. E anche in questo caso dovranno essere tenuti in considerazione i principi espressi nella Carta di Nizza e della CEDU: nella gerarchia delle norme comunitarie tali fonti precedono le direttive, e pertanto esigenze di coerenza sistematica impongono un applicazione del Three Step Test che tenga conto anche di tali interessi oltre a quello del titolare dei diritti in senso stretto L interpretazione delle disposizioni relative alle misure tecnologiche di protezione: il caso AnyDVD. I criteri ermeneutici individuati possono essere utilizzati anche con riferimento alla disciplina prevista in tema di misure tecnologiche di protezione, e una lettura analoga sembra aver guidato anche una recente decisione della Corte Suprema tedesca 27. Quest ultima ha infatti interpretato la norma domestica di recepimento dell'art. 6 della Direttiva Infosoc ( obligations as technological measures ) alla luce dell'art. 11 della CEDU. Più precisamente, si tratta di una causa avviata da diverse case discografiche contro un online publisher (Heyse Verlag), specializzato in IT e computer news. Quest'ultimo, all'interno del proprio sito, rinviava ad un link di un terzo operatore (SlySoft), il 23 Cfr. European Commission Green Paper: Copyright in the Knowledge Economy Comments by the Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law, p GEIGER, GRIFFITHS, HILTY, Declaration on a balanced interpretation of the Three Step Test in Copyright Law, in IIC 2008, 710 e Declaration, p. 3 (b). Cfr. inoltre C. GEIGER, Creating copyright limitations without legal basis: the Buren decision, a liberation?, in IIC, 2005, Cfr. anche C. GEIGER, The Three Step Test, a threath to a balanced copyright law?, in IIC, 2006, 696 e la dottrina ivi citata; S. DUSOLLIER, The role of the lawmaker and of the judge in the conflict between copyright exceptions, freedom of expression and technological measures, in Actes des Journées d Étude ALAI, Giugno 2006, Barcellona, Huygens Editorial, 2008, C. GEIGER, The role of the Three Step Test in the adaptation of Copyright Law to the Information Society, in e-copyright Bulletin, January March 2007, Bundesgerichtshof, Urteil des I. Zivilsenats vom I ZR 191/08 - OLG München. Il testo della sentenza è reperibile in lingua tedesca al sito 723&pos=4&anz=621 10

11 quale offriva software che consentivano l'aggiramento di misure di protezione per DVD. Le Corti di prima e seconda istanza hanno ritenuto che la condotta di Heyse costituisse una violazione del diritto di autore. Diversamente, la Corte Suprema ha ritenuto che il rinvio ad un sito in cui vengono offerti software per aggirare MPT fosse coperto dal diritto costituzionale della libertà di stampa, di espressione e di opinione ex art 5 della Costituzione Tedesca e sancito nell 11 della CEDU. La Corte ha quindi rilevato che l interesse pubblico ad essere informati prevale rispetto alla possibile violazione dei diritti d autore che possono derivare dall utilizzo dei sistemi per aggirare MPT. Questa sentenza sollecita le seguenti riflessioni. L'interpretazione costituzionalmente orientata che dovrebbe essere utilizzata per libere utilizzazioni potrebbe essere condotta anche con riferimento alle norme che riconoscono la protezione di MTP. Queste disposizioni rappresentano una sorta di tutela ex ante rispetto a quella riconosciuta dal diritto di autore 28, e determinano una limitazione del diritto dei terzi ad accedere ai contenuti. Se questa interpretazione è stata condotta con riferimento ad una possibile violazione del diritto di autore per contenuti di entertainment, a maggior ragione essa dovrebbe valere nei casi di contenuti scientifici e di ricerca protetti da MPT. In questi casi, quindi, «the protection of privileged exceptions (given their connection to core freedoms) need to prevail over the legal protection of DRM» 29. Occorre inoltre considerare che in via generale i contenuti scientifici o di ricerca non possono essere ugualmente sostituibili 30, ma ogni apporto scientifico rappresenta di per sé un unicum. In determinati casi essi possono acquisire carattere essenziale per la prosecuzione delle ricerche stesse. Come evidenziato dal Prof. Hilty, in queste ipotesi «scientific information acquires the character of an essential facility» 31. La lettura suggerita dal BGH potrebbe quindi aprire la strada ad una approccio giurisprudenziale meno restrittivo di quello auspicato dalla Direttiva del 2001, e coerente con il sistema delle fonti recentemente delineato dal Trattato di Lisbona. De jure condendo, devono essere pienamente sostenute le proposte di riforma della Direttiva InfoSoc suggerite dal Max Planck Institute relativamente alle eccezioni e limitazioni poste a tutela della libertà di ricerca scientifica. E 28 G. GHIDINI, Innovation, Competition and Consumer Welfare in Intellectual Property Law, Edward Elgar, 2010, P. AKESTER, The impact of Digital Rights Management on freedom of expression the first empirical assessment, in IIC 2010, Cfr. European Commission Green Paper: Copyright in the Knowledge Economy Comments by the Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law, p R. M. HILTY, Copyright Law and the Information Society Neglected adjustments and their consequences, in IIC, 2007,

12 secondo cui le libere utilizzazioni dovrebbero essere obbligatoriamente introdotte dagli Stati membri e immuni dall applicazione di misure tecnologiche di protezione 32. É stato infatti ampiamente sottolineato che il carattere facoltativo dell elenco delle libere utilizzazioni previsto dalla Direttiva ha avuto in particolare un duplice effetto negativo. Da una parte, non vi è uniformità tra le normative di recepimento dei vari Stati membri, e ciò rappresenta un ostacolo alla creazione di servizi cross-border. Inoltre, le libere utilizzazioni sono state recepite in modo più restrittivo rispetto agli spazi consentiti dalla direttiva. E queste differenze potrebbero dare adito a disparità di trattamento tra i cittadini dell UE, in contrasto con il principio di non discriminazione 33. PARTE III SOFTWARE E BANCHE DATI: LE ECCEZIONI AL DIRITTO D AUTORE A SCOPO DI RICERCA La ricerca svolta sul tema del Diritto d autore nella economia della conoscenza sarebbe stata parziale se l attività di studio del nostro gruppo di ricerca non fosse stata estesa anche al Technology copyright, dal momento che ad oggi sia il software che le banche dati rivestono un ruolo chiave nella società dell informazione. Anzi, tali opere - tutelate tramite il diritto d autore - rappresentano gli strumenti primari per la ricerca e l accesso delle informazioni, e le componenti software assumono un ruolo più che mai decisivo per l attività di ricerca, anche in ambito universitario. 32 those exceptions or limitations that are most relevant to scientific research should be mandatory, immune from contractual agreements and technological protection measures, and should be construed as providing a bottom line, which national legislaion shall not fall below. In return, original rightholders shuold receive adequate compensation. As an accompanyng measure, Art. 6(4) InfoSoc Directive needs revision so as to follow such a sector-specific approach, making relevant limitations and exceptions in the field of science and research immune against TPMs ; cfr. European Commission Green Paper: Copyright in the Knowledge Economy Comments by the Max Planck Institute for Intellectual Property, Competition and Tax Law, p. 9. Cfr. anche L. GUIBAULT, Copyright exceptions restricted by contracts and technological protection measures. Possible counterbalances?, in Actes des Journées d Étude ALAI, Giugno 2006, Barcellona, Huygens Editorial, 2008, M. VAN EECHOUD - P. BERNT HUGENHOLTZ - S. VAN GOMPEL L. GUIBAULT N. HELBERGER, Harmonizing European Copyright Law The challenges of better lawmaking, Kluwer Law International, 2009,

13 1. Le eccezioni al diritto d autore nelle opere a contenuto tecnologico: considerazioni generali La disciplina relativa alle eccezioni al diritto d autore su tali opere presenta alcune peculiarità. Innanzi tutto, giova ricordare che la direttiva sul diritto d autore nella società dell informazione (di seguito, direttiva INFOSOC) 34 ha espressamente escluso dal suo ambito di applicazione il software e le banche dati (v. considerando 20) per cui restano impregiudicate le norme specifiche dettate dalle direttive 2009/24/CE (che ha sostituito la direttiva 91/250/CEE) 35 e la direttiva 96/9/CE 36. Prima di esaminare nello specifico la disciplina per ciascuna categoria di opera dell ingegno, sembra utile precisare alcuni concetti di carattere generale, funzionali a tracciare le suddette peculiarità. In primo luogo, sia la direttiva sul software che quella sulle banche dati hanno adottato un regime sensibilmente diverso in materia di libere utilizzazioni da quello fatto proprio dalla direttiva INFOSOC. Mentre quest ultima, all art. 5 prevede solo un eccezione di carattere obbligatorio (quella per gli atti di riproduzione temporanea, vale a dire le riproduzioni transitorie o accessorie, prive di qualsiasi valore economico), a fronte di un elenco ben nutrito di eccezioni che gli Stati Membri possono facoltativamente adottare nei propri ordinamenti, in entrambe le direttive anteriori già citate la scelta del legislatore comunitario è stata quella di introdurre delle eccezioni a favore dell utente legittimo (lawful user) che - per quanto circoscritte - devono essere recepite in tutti gli stati membri dell Unione Europea. L armonizzazione, quindi, non si è limitata a dettare le esclusive riconosciute ai titolari del diritto d autore, bensì ha riguardato anche alcune eccezioni riconosciute agli utenti. In secondo luogo, le direttive 2009/24 e 96/9 utilizzano un concetto nuovo che non era presente nel diritto d autore tradizionale. Infatti, in tali direttive si è introdotta la figura dell utente legittimo ovvero del legittimo acquirente ovvero della persona che ha il diritto di utilizzare una copia di un programma come soggetto che può usufruire delle libere utilizzazioni. Tale aspetto ha rappresentato una novità rispetto al diritto d autore tradizionale che solitamente riferisce le eccezioni al pubblico o ad un generico fruitore dell opera intellettuale. Non a caso nella direttiva INFOSOC la nozione 34 Direttiva 2001/29/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 22 maggio 2001, sull'armonizzazione di taluni aspetti del diritto d'autore e dei diritti connessi nella società dell'informazione. 35 Direttiva 2009/24/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 aprile 2009, relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore (Versione codificata). 36 Direttiva 96/9/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell'11 marzo 1996, relativa alla tutela giuridica delle banche di dati. 13

14 di utilizzo legittimo è presente nell art. 5 solo con riferimento all unica eccezione obbligatoria in materia di copia cache. L astratta nozione del pubblico ha fatto quindi spazio ad un particolare soggetto giuridico, l utente legittimo appunto, a cui l ordinamento riconosce diritti e doveri. Questa peculiarità è strettamente correlata alla natura e alle caratteristiche del software e banche dati come beni tutelati. Difatti, mentre le opere letterarie e artistiche sono tradizionalmente fruite tramite gli esemplari dell opera (il corpus mechanicum), che l utente acquista e di cui può materialmente disporre, in ambito informatico le operazioni commerciali si perfezionano mediante l accettazione da parte dell utente delle condizioni di utilizzo del sofware e della banca dati, accettazione che abitualmente avviene on line o tramite le c.d. licenze a strappo (c.d. shrink-wrapping contracts). Si pensi a tutti i programmi che vengono downloaded a patto che si accettino le licenze predisposte unilateralmente dagli utilizzatori. L accettazione delle licenze rende legittima l utilizzazione dell opera e, soprattutto, delimita il perimetro di tale utilizzazione. Le direttive che qui ci occupano, riconoscendo la dimensione contrattuale che lega il titolare dei diritti e l utente, hanno inserito specifiche previsioni dirette ad evitare che il titolare dei diritti possa, per il tramite della sua forza contrattuale, restringere l ambito delle facoltà riconosciute all utente o imporre condizioni ingiustificatamente gravose a carico degli utenti. In tale contesto si comprende la ratio del considerando 16 della Direttiva Software, il quale prevede che qualsiasi disposizione contrattuale non conforme alle disposizioni riguardanti la decompilazione o la copia di riserva o all osservazione, studio o sperimentazione del funzionamento di un programma debba essere considerata nulla. Analogamente l art. 15 della Direttiva sulle banche dati prevede l inderogabilità delle disposizioni sulle facoltà riconosciute agli utenti legittimi. Alla luce di queste brevi osservazioni si può desumere che le libere utilizzazioni, previste a favore di chi ha il diritto di utilizzare un programma o una banca dati, sono maggiormente garantite, da un lato, dalla loro obbligatorietà per gli stati membri, dall altro dall inderogabilità per via contrattuale delle suddette norme. Operando una forzatura interpretativa, non sarebbe irragionevole sostenere che, in queste specifiche ipotesi, sussista un vero e proprio diritto dell utente legittimo a usufruire di tali spazi di libertà rispetto all esclusiva riconosciuta dal diritto d autore. Tale interpretazione sarebbe suffragata dal dato letterale della direttiva sulle banca dati in quanto l articolo 8 è rubricato Diritti e obblighi dell'utente legittimo. 14

15 A tal proposito, si ricorda che in relazione alle opere tradizionali, invece, la Sez. Specializzata del Tribunale di Milano su un recente caso avente ad oggetto l eccezione per copia privata, al pari della giurisprudenza francese sul punto, ha escluso che si possa configurare un vero e proprio diritto dell utente a usufruire dell eccezione L eccezione al diritto d autore per finalità di studio e di ricerca relativa ai programmi per elaboratore Come noto, il software è tutelato come opera dell ingegno ai sensi della normativa sul diritto d autore 38. Si tratta di un evidente fictio giuridica, fatta propria dal nostro ordinamento ma mutuata dal diritto statunitense 39. Tale fictio si basa sull assunto che il programma per elaboratore sia dotato, al pari delle opere letterarie e artistiche, di una forma espressiva poiché scritto in un duplice linguaggio: il codice sorgente, comprensibile per il programmatore, e il codice oggetto, leggibile per il solo computer. È stata così estesa la tutela autoriale, originariamente prevista per le creazioni di fruizione intellettuale, a realizzazioni di carattere tecnico, e quindi tradizionalmente riconducibili al concetto di invenzione e quindi al sistema brevettuale. Si ricorda inoltre che un programma per elaboratore per essere tutelato alla stregua della legge sul diritto d autore deve essere originale, ossia il risultato di una creazione intellettuale indipendente dell autore, che non sia quindi la mera riproduzione di quanto già realizzato da altri: l autore dovrebbe cioè rappresentare le sequenze logiche del proprio software in maniera in modo formalmente diverso rispetto a quelle di software già esistenti. 37 Trib. Milano, Sez. spec. dir. ind, n. 8787/09 in Dir. ind. 2010, p. 183 con nota di BONELLI. 38 La tutela prevista dalla normativa sul diritto d autore è stata estesa ai programmi per elaboratore con il D. Lgs. n. 518 del 29 dicembre 1992, che ha introdotto nella Legge n. 633 del 1941 alcuni articoli, in particolare gli art. 64 bis e ss, attuando così la Direttiva 250/91/CEE del 14 maggio 1991 relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore. 39 L esigenza di tutelare il software, come elemento distinto dall hardware, viene avvertita solo negli anni Ottanta, a partire dagli USA, dove era maggiormente sviluppato il mercato informatico. Dopo una lunga diatriba circa la tutelabilità del software mediante diritto d autore o diritto brevettuale, si è optato, con il Copyright Act del 1980, per il primo che, a fronte di irrisori costi di registrazione, offre una tutela assoluta, anche se meno ampia di quella prevista per il brevetto. In Italia, anteriormente alla approvazione della direttiva europea, il tema è stato oggetto di approfondimenti in dottrina, v. RISTUCCIA e ZENO- ZENCOVICH, Il software nella dottrina e nella giurisprudenza, Padova, 1990; PARDOLESI, Software di base e diritto d autore: una tutela criptobrevettuale? in Foro it., 1988, I, 313; GHIDINI, I programmi per computers fra brevetto e diritto d autore, in Giu. Comm., 1984, I, p

16 Pertanto, un software è originale quando, in misura appena apprezzabile, dia un apporto nuovo nel campo informatico, esprima soluzioni originali di problemi di elaborazione di dati, programmi, in modo migliore rispetto al passato, determinati contenuti di idee (in tal senso Cassazione, Sez. III, sent. n del ). Questo comporta che altri autori possono creare programmi simili, o persino identici dal punto di vista del contenuto, purché si astengano dalla una mera duplicazione (copiatura) di un programma già realizzato da altri 40. Tale principio è stato esplicato in una decisione della Cassazione 41 in cui si è affermato che è originale un programma che avendo la medesima architettura applicativa e gli stessi manuali operativi si differenzi per alcuni profili di adattamento alle specifiche esigenze di un cliente. L art. 64 bis della Legge 22 aprile 1941, n. 633 (LDA) elenca le attività riservate all autore di un programma per elaboratore includendovi, oltre che la riproduzione e distribuzione al pubblico, anche qualsiasi forma di elaborazione del programma protetto. Al contrario, gli art. 64 ter e 64 quater LDA, che hanno recepito nell ordinamento italiano gli artt. 5 e 6 della Direttiva Software, delimitano una serie di attività non soggette all autorizzazione del titolare dei diritti Osservazione, studio e sperimentazione del software Ai sensi dell art. 64 ter, chi ha il diritto di usare una copia del programma per elaboratore può, senza l'autorizzazione del titolare dei diritti, osservare, studiare o sottoporre a prova (id est sperimentare) il funzionamento del programma, allo scopo di determinare le idee ed i principi su cui è basato ogni elemento del programma stesso, qualora egli compia tali atti durante le operazioni di caricamento, visualizzazione, esecuzione, trasmissione o memorizzazione del programma che egli ha il diritto di eseguire. Si tratta ad esempio della c.d. black box analysis, un attività di testing del software da cui è possibile trarre delle deduzioni circa il modo in cui il programma funziona Il limite della tutela del software secondo la legge sul diritto d autore consiste, da un lato, nel fatto che non attribuisce protezione all autore contro la possibilità che altri realizzino copie simili ma non identiche (da un punto di vista formale) e dall altro, che non sempre è agevole distinguere in un programma per elaboratore la forma di espressione dal contenuto ideativo. E questo anche in considerazione del fatto che la natura del tutto peculiare dei programmi per elaboratore implica che in essi il contenuto abbia una rilevanza pronunciata. Così RAFFAELLI, La contraffazione del software: profili di diritto d autore e concorrenza sleale, in Riv. Dir. Ind. 1995, I, p Cass., 12 gennaio 2007, n. 581, in Diritto e pratica delle società, 2007, p. 61, con nota di ERRICO. 42 In tema di libere utilizzazioni del software, si v. il contributo, e l ampia bibliografia citata, di GUGLIELMETTI, Analisi e decompilazione dei programmi, in La legge sul Software, a cura di Ubertazzi, Milano, 1993, p. 152 ss 16

17 Tale norma assicura certamente all utente la possibilità di effettuare attività di studio e di ricerca avente ad oggetto un programma per elaboratore. Dal confronto di tale disposizione con il testo dell art. 70 LDA emergono però sostanziali divergenze. Come noto, ai sensi dell art. 70 LDA, sono liberi il riassunto, la citazione o la riproduzione di parti di opera se effettuati a scopo di ricerca scientifica, nei limiti giustificati da tali fini, purché l utilizzazione avvenga con finalità illustrative e non per fini commerciali. L art. 70 prevede, inoltre, che in tanto l opera possa essere parzialmente utilizzata per fini di ricerca in quanto tale uso non sia in concorrenza con i diritti di utilizzazione economica spettanti all avente diritto. Tale requisito rispecchia uno dei tre passaggi del three steps test, il quale richiede che l eccezione al diritto d autore non arrechi un indebito pregiudizio al titolare dei diritti. Nel valutare l assenza di concorrenza occorre prescindere dalle finalità perseguite dall utilizzatore e concentrare la propria analisi sul fatto se tale utilizzazione possa avere un impatto sul mercato, attuale o potenziale, dell opera protetta. La previsione contenuta nell art. 64 ter appare più restrittiva rispetto alla eccezione di ricerca di carattere generale prevista dall art. 70 in quanto la libera utilizzazione: (i) è riservata all utente legittimo; (ii) è limitata al fine di determinare le idee e i principi che stanno alla base del programma; e (iii) può essere compiuta solo durante le operazioni di funzionamento che l utente ha il diritto di eseguire. In base al dato letterale di questa disposizione, quindi, chi effettua ricerca in ambito universitario non potrebbe riprodurre una parte del codice sorgente al fine di illustrare agli studenti una data funzionalità informatica, se la possibilità di riprodurre il software non gli sia stata espressamente attribuita dalla licenza. Ovviamente, resta salva ogni genere di utilizzazione delle idee e dei principi che, come noto, non possono essere oggetto di nessuna privativa (v. art. 2 LDA e art. 45 Codice della proprietà industriale). Così configurata, la facoltà riconosciuta all utente non può essere qualificata come eccezione al diritto d autore 43 : in tale fattispecie non è configurabile alcuna utilizzazione libera dell opera ma tutte le attività sono proprio quelle che l utente ha il diritto di compiere in forza del rapporto contrattuale. La norma 43 Le tre circostanze sopra descritte si limitano a chiarire che l uso del programma comprende tutte le attività elencate nell art. 64 ter LDA. In tal senso, v. CASSOTTANA, Sperimentazione in ambito privato e uso del know-how a fini industriali nella normativa sui programmi per elaboratore, in Contr. e impr., 1993, p In senso contrario per tutti v. FRANCESCHELLI, D.lg. 29 dicembre 1992, n tutela giuridica dei programmi per elaboratore. commento all'art. 5, in Le Nuove leggi civili commentate, 1995, p

18 assicura che tale attività di studio non possa essere esclusa tramite specifiche pattuizioni negoziali. Se tuttavia l intento del legislatore fosse solo quello di disporre l inderogabilità della norma, la disposizione avrebbe una portata alquanto limitata tale da poter essere considerata superflua. Infatti, non si vede come il titolare del diritto possa impedire ad un utente di studiare e osservare il funzionamento del programma che quest ultimo ha attivato. Alla luce di queste considerazioni, si deve attribuire alla norma una finalità più ampia attinente alla utilizzabilità delle informazioni risultanti da tale attività di studio e osservazione. Una lettura della norma che impedisse, ad esempio, ad un utente di applicare le informazioni desunte dall attività di studio e sperimentazione, non sarebbe in linea con i principi del nostro ordinamento e renderebbe l art. 64 ter privo di qualsiasi effetto utile. Al contrario, ad avviso di chi scrive, si deve garantire all utente di usare le informazioni, anche al fine di creare un programma che riproduca le funzionalità del primo programma, escludendo la sussistenza di una violazione dei diritti d autore. La soluzione al quesito non appare così scontata alla luce dell attuale normativa tanto che la High Court of Justice (England and Wales), trovandosi ad affrontare tale problematica, ha sottoposto la questione - ai sensi dell art. 267 TFUE - alla Corte di Giustizia. I giudici comunitari non si sono espressi ad oggi sulle questioni attinenti l interpretazione della direttiva 44. Senza aver la pretesa di analizzare la fattispecie concreta del caso e anticipare la definizione della questione da parte della Corte si possono qui compiere alcune brevi riflessioni. Atteso che la direttiva (e quindi la LDA) protegge il programma per elaboratore in qualunque forma espressa, l interpretazione della direttiva preferibile sarebbe quella che consentisse al secondo innovatore di creare un secondo programma capace di riprodurre quella determinata funzionalità, a patto che il codice sorgente del secondo software differisca dal primo Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dalla High Court of Justice (Chancery Division) dell England e Wales l'11 agosto SAS Institute Inc./World Programming Ltd - Causa C-406/10- pubblicata in GU C 346 dal p Tale opinione non sembra in linea con quanto affermato dall Avvocato generale Yves Bot, nelle conclusioni presentate il 14 ottobre 2010 nell ambito del procedimento C-393/09, Bezpečnostní softwarová asociace Svazsoftwarové ochrany vs Ministerstvo kultury, deciso dalla Corte di Giustizia con sentenza del 22 dicembre Nel paragrafo 64, l avvocato generale ha affermato ritengo che la nozione di «qualsiasi forma di espressione di un programma per elaboratore» includa le forme di espressione che, una volta utilizzate, consentono al programma per elaboratore di svolgere il compito per il quale è stato creato. 18

19 Altrimenti si rischierebbe di far acquisire al titolare del diritto d autore su quel software un monopolio sulla funzionalità del programma e non sull espressione del codice oggetto. Tale lettura della norma in questione, oltre a rispecchiare l ambito di protezione del software, risulta più coerente con i concetto di sfruttamento normale dell opera e indebito pregiudizio agli interessi legittimi dell avente diritto del Three steps test (riproposto nell art. 64 quater, comma 4 LDA). Infatti, nella fattispecie poc anzi descritta il titolare dovrebbe poter rivendicare la propria privativa solo qualora un altro soggetto riproduca interamente o parti del suo codice informatico ovvero crei un opera derivata, modificando o adattando il programma originario. Non si dovrebbe invece ritenere la creazione ex novo di un software come lesiva dei diritti del primo autore del software, pur se il secondo software sia stato creato mediante l'osservazione, lo studio e la sperimentazione del funzionamento del primo programma; ovvero la lettura di un manuale del primo programma. Una interpretazione restrittiva non sarebbe bilanciata in quanto assicurerebbe una eccessiva protezione dell autore a scapito dell interesse dell innovatore successivo e della sua creatività, nonché della collettività in generale ad avere una scelta tra prodotti diversi. Ancorché ci fosse un pregiudizio per il titolare del primo software causato dalla perdita di una parte del suo mercato, in tale ipotesi tale pregiudizio non potrebbe essere considerato indebito Decompilazione L attuale normativa sul software, quindi, consente gli atti di osservazione e di studio, e più in generale di sperimentazione, solo durante il funzionamento normale del programma. L attività di studio e di ricerca su un programma che invece sia compiuta al di fuori delle normali operazioni di funzionamento non è ammessa, tranne nell ipotesi relativa al c.d. reverse engineering finalizzato all interoperabilità. Il reverse engineering o decompilazione consiste sostanzialmente nell esame del contenuto tecnico del prodotto esistente sul mercato per verificare le modalità di funzionamento del programma. Tale analisi del funzionamento di un programma consente al tecnico che la compie di risalire dal codice oggetto al codice sorgente. Per raggiungere tale risultato, tuttavia, è necessario effettuare diverse copie e rielaborazioni del programma. La decompilazione è un argomento piuttosto spinoso per gli informatici in quanto la liceità di tale attività ha i contorni alquanto sfumati. La normativa infatti ammette la decompilazione solo per fini di interoperabilità ma non per la 19

20 realizzazione di un prodotto che rappresenti un perfezionamento del precedente. Orbene, mentre la normativa brevettuale ammette addirittura le invenzioni di perfezionamento (tanto che questo potrà essere validamente brevettato ma non attuato senza il consenso del primo inventore), la legge sul diritto d autore non prevede la possibilità di sviluppare un nuovo software sulla base delle informazioni risultanti dall attività di decompilazione: la legge ammette di effettuare la riproduzione del programma e di modificare la forma del codice solo al fine di conseguire l interoperabilità di un software creato autonomamente con quello oggetto dello studio. Il testo dell art. 64 quater, infatti, recita le attività di riproduzione e di traduzione del codice del programma per elaboratore al fine di modificarne la forma sono legittime, anche senza il consenso del titolare dei diritti esclusivi, esclusivamente per ottenere le informazioni indispensabili a conseguire l interoperabilità. L interoperabilità viene definita come la capacità di due o più sistemi di scambiare informazioni e di usare reciprocamente le informazioni scambiate (considerando 10 direttiva 2009/24/CE). Se ne desume che la riproduzione ovvero la modifica/adattamento/ traduzione tramite il reverse engineering non possa essere compiuta per mettere a punto un prodotto diverso anche se più efficiente e tecnicamente più evoluto ma solo se tale attività risulti strettamente necessaria all interoperabilità. La disposizione sulla decompilazione ha il suo rationale nella promozione e tutela della interoperabilità, che da sempre è stata oggetto di attenzione da parte della Commissione Europea. Poiché i programmi per elaboratore non possono svolgere la loro funzione senza comunicare e operare con altri componenti di un sistema informatico o con altri utenti, è necessario assicurare un'interconnessione per consentire a tutti le componenti software e hardware di operare con altri utenti in tutti i modi in cui esse sono destinate a funzionare. Le norme sul copyright permettono di garantire l'interoperabilità tra i prodotti, i servizi, i processi, i sistemi, le applicazioni e le reti nuove ed esistenti, che normalmente funzionano tramite un software. L'interoperabilità è un valore importante sia per i produttori concorrenti (e il caso Microsoft ne è un palese esempio), sia per gli utenti. In particolare, assicurando l interoperabilità tra prodotti, gli utenti ampliano la propria possibilità di scelta tra i prodotti e di servizi offerti dalle industrie culturali e creative, le cui attività si basano sulle tecnologie dell'informazione e della comunicazione. Si ricorda che, come precisato dalla stessa Commissione nel Libro verde, la diversità della scelta è di interesse essenziale per i consumatori. 20