adempimenti in tema di costituzione modello di riferimento srl/spa - iscrizione all Albo

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1 Le società cooperative: adempimenti in tema di costituzione modello di riferimento srl/spa - iscrizione all Albo Relazione di Barbara Daniele Nozione di società cooperativa: l art c.c. stabilisce che le cooperative sono società a capitale variabile con scopo mutualistico iscritte presso l'albo delle società cooperative... Per inquadrare correttamente sul piano giuridico la natura della società cooperativa occorre ricondurre la definizione codicistica di cooperativa a quella di società (rif. art c.c.): Con il contratto di società due o più persone conferiscono beni o servizi per l'esercizio in comune di un'attività economica allo scopo di dividere gli utili. Il concetto di divisione degli utili di cui all art c.c. va letto in funzione della causa mutualistica: la cooperativa è a tutti gli effetti una impresa e, come tale, sottoposta alle regole di mercato (competitività, qualità, prezzi, domanda/offerta, etc.), è quindi fondamentale che produca utili. La differenza fra lo scopo mutualistico e quello lucrativo consiste nel differente modo di destinare tali utili che non andranno a remunerare il capitale sociale dei soci/azionisti, ma verranno reinvestiti in cooperativa e nei limiti previsti dalla legge distribuiti ai soci sotto forma di vantaggio mutualistico. Il procedimento costitutivo di una cooperativa nel nostro ordinamento ha quindi natura contrattuale. Si tratta di un contratto pluripersonale (per costituire una cooperativa occorrono almeno 3 soci), consensuale (atto volontario), oneroso (rapporto di scambio vantaggio mutualistico), con comunione di scopo (causa di mutualità) che si realizza attraverso: l esercizio in comune di una attività economica il conferimento dei soci il perseguimento scopo mutualistico Il procedimento costitutivo del contratto è recepito dall atto costitutivo che regola lo svolgimento dell attività mutualistica e dallo statuto che norma il funzionamento della società. Lo statuto contenente le norme relative al funzionamento della società, anche se forma oggetto di atto separato, si considera parte integrante dell'atto costitutivo. Ai sensi dell art la società deve costituirsi per atto pubblico. L'atto costitutivo stabilisce le regole per lo svolgimento dell'attività mutualistica e può prevedere che la società svolga la propria attività anche con terzi. Tale aspetto rappresenta la prima discriminante: la cooperativa può operare solo con i soci (prevalenza assoluta), prevalentemente con i soci ma anche con terzi (mutualità prevalente), con soci (sempre e comunque diversamente non si perseguirebbe lo scopo mutualistico) ma prevalentemente con terzi (mutualità non prevalente). Il codice civile stabilisce che l atto costitutivo debba indicare una serie di informazioni comuni anche alle altre forme societarie di riferimento (spa-srl):

2 il cognome e il nome o la denominazione, il luogo e la data di nascita o di costituzione, il domicilio o la sede, la cittadinanza dei soci; la denominazione, e il comune ove è posta la sede della società e le eventuali sedi secondarie; la quota di capitale sottoscritta da ciascun socio, i versamenti eseguiti e, se il capitale è ripartito in azioni, il loro valore nominale; il valore attribuito ai crediti e ai beni conferiti in natura; i requisiti e le condizioni per l ammissione dei soci e il modo e il tempo in cui devono essere eseguiti i conferimenti; le condizioni per l eventuale recesso o per la esclusione dei soci; le forme di convocazione dell assemblea, in quanto si deroga alle disposizioni di legge; il sistema di amministrazione adottato, il numero degli amministratori e i loro poteri, indicando quali tra essi hanno la rappresentanza della società; il numero dei componenti del collegio sindacale; la nomina dei primi amministratori e sindaci; l importo globale, almeno approssimativo, delle spese per la costituzione poste a carico delle società. Introducendo alcune previsioni particolari per le cooperative: le regole per la ripartizione degli utili e i criteri per la ripartizione dei ristorni o 30% a riserva legale - 3% FF.MM. riserve indivisibili o rif. art sexies disciplina dei ristorni la indicazione specifica dell'oggetto sociale con riferimento ai requisiti e agli interessi dei soci. o l attività svolta dalla cooperativa e prevista nello statuto deve essere coerente con i requisiti dei soci al fine di poter soddisfare le esigenze espresse dai soci medesimi per le cooperative a mutualità prevalente l art c.c. prevede l obbligo di inserire nello statuto le clausole mutualistiche: o il divieto di distribuire dividendi in misura superiore all'interesse massimo dei buoni postali fruttiferi, aumentato di due punti e mezzo rispetto al capitale effettivamente versato; o il divieto di distribuire le riserve tra i soci cooperatori; o l'obbligo di devoluzione, in caso di scioglimento della società, dell'intero patrimonio sociale, dedotto soltanto il capitale sociale e i dividendi eventualmente maturati, ai fondi mutualistici. o gli strumenti offerti in sottoscrizione ai soci cooperatori non possono comportare una remunerazione superiore a due punti rispetto al limite massimo previsto per i dividendi. I rapporti tra la società e i soci possono essere disciplinati da regolamenti che determinano i criteri e le regole inerenti allo svolgimento dell'attività mutualistica tra la società e i soci. I regolamenti, quando non costituiscono parte integrante dell'atto costitutivo, sono predisposti dagli amministratori e approvati dall'assemblea con le maggioranze previste per le assemblee straordinarie (regolamento socio-lavoratore ex art. 6, L.142/ regolamento dei conferimenti regolamento dei ristorni regolamento del prestito sociale, regolamento soci sovventori/finanziatori, etc.).

3 Modelli societari: la cooperativa che fa riferimento alle norme sulle spa e la cooperativa che fa riferimento alle norme sulle srl. Secondo il legislatore del 1942, il modello di riferimento per integrare la disciplina della società cooperativa era costituito esclusivamente dalle norme sulla società per azioni limitatamente agli istituti espressamente richiamati dall'articolo 2516 c.c. allora vigente - e in particolare alle norme in materia di conferimenti, prestazioni accessorie, assemblee, amministratori, sindaci, libri sociali, bilancio, liquidazione. Con la riforma del diritto societario del 2003 l approccio si modifica e si prevede (rif. art c.c.) che il criterio di applicazione delle norme che regolano la società per azioni e la società a responsabilità limitata sia funzionale alla compatibilità con la struttura della società cooperativa, con la funzione della causa mutualistica e con gli istituti tipici della cooperazione. Se l'atto costitutivo nulla dispone il modello di riferimento della società cooperativa è costituito dalla società per azioni. Per applicare le norme sulla SRL lo statuto lo deve prevedere espressamente e devono concorrere i presupposti dimensionali che consentano l applicazione di questa tipologia societaria. La scelta tra il modello s.p.a. e il modello s.r.l. deve essere conforme a questi criteri. Modello s.r.l. Modello s.p.a. Esclusivo Da 3 ad 8 soci solo persone fisiche soci >20 attivo patrimoniale > Opzionale Da 9 a 20 soci ovvero soci >20 attivo patrimoniale < L applicazione del modello srl è quindi possibile quando ricorrono requisiti dimensionali tali consentire la diretta partecipazione e il coinvolgimento del socio nella vita della società, nella sua amministrazione e nell'attività di controllo o perché il numero dei soci è sufficientemente ridotto da agevolare un controllo reciproco o perché l attività dal punto di vista economicopatrimoniale ha una consistenza contenuta e quindi può essere gestita con una struttura più semplificata e meno onerosa.

4 La cooperativa che fa riferimento alle norme sulle SPA La compatibilità della disciplina SPA con le norme della società cooperativa si misura in funzione della coerenza con il fine mutualistico della cooperativa. Le cooperative SPA, con un numero di soci superiore a nove, le quali perdano il requisito minimo possono in alternativa adottare la normativa delle SRL. Alle cooperative è data la possibilità di integrare, nel termine massimo di un anno, il numero minimo di soci se questo diviene inferiore a quello stabilito dal codice civile e dalle leggi speciali. Nel dettaglio: non si applicano le norme in tema di denominazione sociale: la ragione sociale della cooperativa deve contenere la specifica di società cooperativa senza riferimenti relativi alla forma spa; non si applicano le norme in tema di ammontare minimo del capitale sociale (capitale variabile e principio della porta aperta); si applica la disciplina dei conferimenti; si applicano le norme sul deposito dell'atto costitutivo e sulla nullità della società; sono applicabili le norme in materia di patti parasociali; sono applicabili gli istituti delle SPA finalizzati alla capitalizzazione della società (es. patrimoni destinati ad uno specifico affare rif. art bis e seguenti) si applica integralmente la disciplina prevista per la società per azioni agli strumenti finanziari con o senza diritto di voto. si applica integralmente se non è derogata da leggi speciali la disciplina delle obbligazioni (rif. artt e seguenti, c.c.) si applicano in linea generale le norme in materia di assemblea, con l eccezione prevista dall' art. 2538, c.c. (le maggioranze per la costituzione e la validità delle assemblee sono previste dall'atto costitutivo) o diritto di intervento in assemblea status di socio da almeno tre mesi (rif. art. 2538, c.c.) o rappresentanza in assemblea limite di 10 deleghe e solo a favore di soci cooperatori (rif. art. 2539, c.c.) sono applicabili i modelli di amministrazione previsti per le SPA condizionati da alcune deroghe specifiche: o non possono essere delegati dagli amministratori, oltre le materie previste dall'articolo 2381, i poteri in materia di ammissione, di recesso e di esclusione dei soci e le decisioni che incidono sui rapporti mutualistici con i soci (rif. art. 2544, c.c.) o il consiglio di amministrazione deve essere composto in maggioranza da soci cooperatori (rif. art. 2542, c.c.) o rispetto ai modelli dualistico e monistico sono previste deroghe alla disciplina generale: modello dualistico (rif. art octies c.c.) (l assemblea nomina il Consiglio di Sorveglianza che approva il bilancio e nomina il Consiglio di gestione) i componenti del consiglio di sorveglianza eletti dai soci cooperatori devono essere scelti tra i soci cooperatori ovvero tra le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche.

5 i possessori di strumenti finanziari non possono eleggere più di un terzo dei componenti del consiglio di sorveglianza e più di un terzo dei componenti del consiglio di gestione. i componenti del consiglio di sorveglianza eletti dai soci cooperatori sono scelti tra gli stessi soci cooperatori ovvero tra le persone indicate dai soci cooperatori persone giuridiche. In presenza di soci finanziatori, essi non possono eleggere più di un terzo dei componenti del consiglio di gestione. Qualora i possessori di strumenti finanziari eleggano una parte del consiglio di sorveglianza è loro onere scegliere almeno uno dei componenti tra gli iscritti all'albo dei revisori contabili. modello monistico (rif. art sexiesdecies c.c.) (l assemblea nomina il Consiglio di Amministrazione che nomina al suo interno il Comitato per il Controllo sulla Gestione) Gli amministratori eletti dai possessori di strumenti finanziari: non possono essere più di un terzo del totale; non possono ad essi attribuirsi deleghe operative; non possono fare parte del comitato esecutivo. trovano applicazione le norme in materia di collegio sindacale condizionate anche in questo caso - alcune deroghe: o (rif. art. 2543, comma 1, c.c.) obbligo di dotarsi del collegio sindacale nei casi previsti dall art. 2477, comma 3, c.c. nonché quando la società emette strumenti finanziari non partecipativi o (rif. art. 20, comma 8, d.l. 91/2014) con l abrogazione del comma 2 dell'articolo 2477 c.c. le cooperative SPA e le cooperative SRL non devono più fare riferimento al requisito del capitale sociale per valutare l'obbligatorietà dell'organo di controllo, ma devono fare riferimento agli altri requisiti previsti dall'articolo 2477 c.c. nelle cooperative spa trova sempre applicazione la disciplina relativa alla revisione legale dei conti (rif. art bis c.c. d.lgs.39/2010). La cooperativa che fa riferimento alle norme sulle SRL Come già si è detto, l'atto costitutivo può prevedere che trovino applicazione, in quanto compatibili, le norme sulla società a responsabilità limitata nelle cooperative con un numero di soci cooperatori inferiore a venti ovvero con un attivo dello stato patrimoniale non superiore ad un milione di euro (rif. art c.c.). Nella società a responsabilità limitata l'autonomia statutaria è molto ampia, sia con riguardo ai modelli di gestione sia con riguardo alle dinamiche decisionali. Tale libertà è controbilanciata dal diritto riconosciuto individualmente a ciascun socio, di esercitare l'azione sociale di responsabilità e chiedere la revoca degli amministratori in caso di gravi irregolarità gestorie (rif. art. 2476, c.c. il socio ha diritto di personale ispezione dei libri e dei documenti sociali, nonché di chiedere all'amministratore tutte le informazioni che ritiene utili).

6 Nel dettaglio: non è possibile delegare il voto in assemblea né la partecipazione al processo decisionale extra-assembleare non possono essere emessi strumenti finanziari partecipativi, ma solo titoli di debito, possono essere offerti in sottoscrizione strumenti privi di diritti di amministrazione solo a investitori qualificati (rif. art. 2526, comma 4, c.c.) ricorrendo i presupposti legislativi per l obbligatorietà della nomina (rif. art. 2477, comma 3,c.c.) o per scelta volontaria, è possibile nominare un organo di controllo interno, collegiale o monocratico (sindaco unico), qualora lo statuto non disponga diversamente, l organo di controllo è costituito da un solo membro effettivo. Albo delle società Cooperative (Rif. D.M. 23 giugno 2004, pubblicato nella G.U. n. n. 162 del 13 luglio 2004) Come si è detto all inizio, l art c.c. nel definire la società cooperativa stabilisce che le cooperative sono ( ) iscritte presso l'albo delle società cooperative (articolo modificato dalla L. 99/2009). Il provvedimento di istituzione dell Albo nasce dall esigenza di creare un registro anagrafico in grado di censire tutte le Cooperative ed i Consorzi con sede nel territorio nazionale, siano essi dotati o meno del requisito della mutualità prevalente ai sensi degli articoli 2512, 2513 e 2514 del nuovo Codice Civile. Con l istituzione di questo Albo presso il Ministero delle attività produttive si completa il quadro della riforma della vigilanza delle società cooperative (2002) e del diritto societario (2003). Con la modifica introdotta dall art. 10, L.99/2009 all art c.c., l iscrizione all Albo assume carattere costitutivo della società cooperativa. L Albo è gestito con modalità informatiche, direttamente dagli Uffici del Registro delle imprese, tenuti dalle Camere di Commercio. Le sezioni dell Albo e i soggetti tenuti all iscrizione L Albo si compone di due sezioni: nella prima sezione si dovranno iscrivere le società cooperative a mutualità prevalente, di cui agli artt. 2512, 2513 e 2514 C.C., beneficiarie dei vantaggi fiscali in quanto svolgono la maggior parte della propria attività in favore dei soci (mutualità oggettiva) ed adottano per statuto le clausole mutualistiche (mutualità soggettiva); nella seconda sezione si dovranno iscrivere le società cooperative diverse da quelle a mutualità prevalente. La presentazione della comunicazione unica all'ufficio del registro delle imprese determina, nel caso di impresa cooperativa, l'automatica iscrizione nell'albo delle società cooperative; L'ufficio del registro delle imprese trasmette all'albo delle società cooperative la comunicazione di iscrizione, nonché la comunicazione della cancellazione della società cooperativa dal registro o della sua trasformazione in altra forma societaria per l'immediata cancellazione dal suddetto albo; Le società cooperative, ai fini della dimostrazione del possesso del requisito di cui all'articolo 2513 del codice civile, comunicano annualmente le notizie di bilancio all'amministrazione presso

7 la quale è tenuto l'albo delle società cooperative con gli strumenti informatici previsti dalla legge (modello C17 sino ad aprile S1, S2, B attualmente). Le categorie dell Albo Ogni cooperativa deve sempre specificare nella domanda di iscrizione, sia nella prima (CMP) che nella seconda sezione (CMNP), la categoria di appartenenza. Le categorie previste dal D.M. 23 giungo 2004 sono le seguenti: 1) cooperative di produzione e lavoro; 2) cooperative di lavoro agricolo; 3) cooperative sociali; 4) cooperative di conferimento prodotti agricoli e allevamento; 5) cooperative edilizie di abitazione; 6) cooperative della pesca; 7) cooperative di consumo; 8) cooperative di dettaglianti; 9) cooperative di trasporto; 10) consorzi cooperativi; 11) consorzi agrari; 12) banche di credito cooperativo; 13) consorzi e cooperative di garanzia e fidi; 14) altre cooperative. Deroghe al regime di prevalenza (Rif. ART. 111-septies Disposizioni per l'attuazione del codice civile e disposizioni transitorie) Le cooperative sociali che rispettino le norme di cui alla legge 8 novembre 1991, n. 381, sono considerate, indipendentemente dai requisiti di cui all'articolo 2513 del codice, cooperative a mutualità prevalente. Le cooperative agricole che esercitano le attività di cui all'articolo 2135 c.c. (imprenditore agricolo) sono considerate cooperative a mutualità prevalente se soddisfano le condizioni di cui al terzo comma dell'articolo 2513 del codice. (Rif. D.M. 30 dicembre 2005) Cooperative di lavoro. Nelle cooperative di lavoro e nelle cooperative miste non si computa, ai fini del calcolo di prevalenza di cui all'art del codice civile, il costo del lavoro delle unità' lavorative non socie assunte in forza di obbligo di legge o di contratto collettivo nazionale di lavoro o di convenzione con la pubblica amministrazione, ne' il costo del lavoro delle unità lavorative che per espressa disposizione di legge non possono acquisire la qualità di socio della cooperativa. Non si computa, altresì, il costo del lavoro delle unità lavorative non socie di nazionalità straniera impiegate in attività svolte dalla cooperativa fuori dai confini della Repubblica italiana.

8 Cooperative per la produzione e la distribuzione di energia elettrica. Nelle cooperative per la produzione e la distribuzione di energia elettrica non si computano tra i ricavi i corrispettivi derivanti dalla prestazione del servizio di fornitura di energia in base a rapporti obbligatori imposti. Cooperative agricole di allevamento e di conduzione. Nelle cooperative di allevamento la condizione di prevalenza è rispettata quando dai terreni dei soci e delle cooperative sono ottenibili almeno un quarto dei mangimi necessari per l'allevamento stesso. Nelle cooperative agricole per la conduzione associata di terreni, la condizione di prevalenza e' rispettata quando l'estensione dei terreni coltivati dai soci supera il 50% dell'estensione totale dei terreni condotti dalla cooperativa. Enti di formazione. Negli enti di formazione costituiti in forma cooperativa non si computano, ai fini del calcolo del requisito della prevalenza mutualistica di cui all'art del codice civile, i finanziamenti erogati da pubbliche amministrazioni per lo svolgimento di attività di formazione in favore di utenti terzi. Cooperative per il commercio equo e solidale. Sono considerate a mutualità prevalente indipendentemente dall'effettivo possesso dei requisiti di cui all'art del codice civile, le cooperative che operano prevalentemente nei settori di particolare rilevanza sociale, quali le attività di commercio equo e solidale. Per attività di commercio equo e solidale si intende la vendita, effettuata anche con l'impiego di attività volontaria dei soci della cooperativa, di prodotti che le cooperative o loro consorzi acquistano direttamente da imprese di Stati in via di sviluppo o da cooperative sociali di tipo b) ai sensi della legge 8 novembre 1991, n. 381, con garanzia di pagamento di un prezzo minimo indipendentemente dalle normali fluttuazioni delle condizioni di mercato. Società finanziarie. Le società finanziarie, costituite in forma cooperativa ai sensi della legge 27 febbraio 1985, n. 49, e successive modificazioni ed integrazioni, sono considerate cooperative a mutualità prevalente qualora rispettino i requisiti di cui all'art del codice civile. Cooperative giornalistiche. Nelle cooperative giornalistiche di cui alla legge 5 agosto 1981, n. 416, non si computa il costo del lavoro dei soggetti con i quali la cooperativa instaura, nei limiti e alle condizioni previste da disposizioni di legge, rapporti di lavoro occasionale. Cooperative di consumo operanti nei territori montani. Le cooperative di consumo operanti esclusivamente nei comuni montani, come individuati dalla legislazione vigente e con popolazione non superiore a abitanti, si intendono a mutualità prevalente. Calamità naturali. Nei casi in cui la cooperativa perda la condizione di prevalenza di cui all'art del codice civile a causa di calamità naturali o avversità atmosferiche di carattere eccezionale, dichiarate dalle autorità competenti, che abbiano provocato danni alle culture, alle infrastrutture e agli

9 impianti produttivi, il periodo relativo ai due esercizi previsto dal comma 1 dell'art octies inizia a decorrere dal venir meno degli effetti degli eventi medesimi. Soci di enti giuridici. Ai fini del calcolo della prevalenza di cui all'art. 2513, comma 1, lettera a), tra le cessioni di beni e prestazioni di servizi verso soci sono ricomprese quelle effettuate nei confronti di persone fisiche socie di enti giuridici aventi la qualità di soci della cooperativa. Cooperative di editori che gestiscono agenzie giornalistiche. I ricavi derivanti dalle prestazioni di servizi di informazione sono assimilabili a quelli provenienti dall'attività con i soci, quando derivano dallo svolgimento di attività con le pubbliche amministrazioni per le quali il corrispettivo sia espressamente determinato in misura pari ai costi sostenuti per la produzione dei servizi medesimi o si riferisca a servizi acquistati, ai sensi dell'art. 55, comma 24, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri per soddisfare l'interesse pubblico connesso alle esigenze istituzionali. A conclusione della panoramica sui principali adempimenti in tema di costituzione è importante sottolineare che le scelte operate in sede di costituzione (mutualità prevalente assoluta, mutualità prevalente con possibilità di lavorare con terzi, mutualità non prevalente, modello srl o spa, oggetto sociale e scopo mutualistico, requisiti dei soci, sezione e categoria dell Albo), sia che siano imposte dal legislatore, sia che siano lasciate all autonomia dei soci fondatori, rappresentano oltre che un atto dovuto, il binario entro cui si realizza in concreto l operatività della cooperativa dal punto di vista organizzativo e gestionale. E necessario quindi, che gli amministratori ed i soci conoscano bene gli atti costitutivi della cooperativa e questi diventino uno strumento di governo e di guida consapevole e condiviso. Spesso tali adempimenti sono considerati solo burocratici e quindi sottovalutati come strumento operativo e concreto, mentre sarebbe importante maturare il significato degli indirizzi e delle finalità che si intende dare all attività economica da esercitare inserendola in un quadro normativo e regolamentare coerente alle reali esigenze e modellato in modo da consentirne una adeguata realizzazione.

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