INDICE - SOMMARIO LA CAUSA DI GARANZIA E LA CESSIONE DEL CREDITO CAPITOLO I

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1 INDICE - SOMMARIO CAPITOLO I LA CAUSA DI GARANZIA E LA CESSIONE DEL CREDITO 1. Introduzione. La cessione del credito in garanzia rientra tra le garanzie reali atipiche e si inserisce in un trend sovranazionale di superamento delle garanzie reali tradizionali del pegno e dell ipoteca, in risposta alle sempre nuove esigenze del mondo economico... Pag La causa di garanzia come cause suffisante dell effetto traslativo. La più moderna riflessione dottrinale tende ad ammettere che un effetto traslativo possa essere retto anche da una causa di garanzia, ma il diritto trasferito verrà intrinsecamente limitato dalla causa di garanzia, atteggiandosi come diritto provvisorio e strumentale...» Segue: la garanzia e il diritto trasferito. L alienazione in garanzia di diritti reali pone il problema della configurabilità del vincolo reale atipico che verrebbe a gravare la proprietà dei beni trasferiti, in contrasto col numerus clausus dei diritti reali: il problema si risolve ipotizzando un vincolo analogo alla condizione risolutiva, visto che la proprietà risolubile è oggi per lo più ammessa; la questione tra l altro non sussiste nel trasferimento di diritti di credito, sottratti al principio di tipicità...» La cessione del credito con causa di garanzia ed il divieto del patto commissorio. La fattispecie si sottrae al divieto del patto commissorio, più che per l applicazione analogica dell art c.c., dettato in materia di pegno su crediti, per la natura stessa della causa che regge il negozio, e che limita il consolidarsi del trasferimento, alla scadenza dell obbligazione garantita, a quanto necessario per tacitare le pretese creditorie del cessionario...» Un confronto con la cessio pro solvendo dell art c.c. La cessione con causa di garanzia si distingue dalla cessione solutoria, perché la soddisfazione succedanea dell interesse creditorio è in essa un momento secondario e del tutto eventuale; oltretutto il diritto trasferito è provvisorio e strumentale all adempimento dell obbligazione principale, mentre la causa solvendi attribuisce un diritto definitivo...» 70

2 VIII LA CESSIONE DEL CREDITO CON CAUSA DI GARANZIA CAPITOLO II LA STRUTTURA NEGOZIALE DELLA CESSIONE DEL CREDITO CON CAUSA DI GARANZIA 1. La dialettica struttura-funzione nell alienazione in garanzia del credito. Una volta riconosciuto che la funzione di garanzia propria delle garanzie reali consiste nel vincolare un determinato diritto alla soddisfazione secondaria del creditore, e può essere perseguita anche attraverso un contratto a struttura traslativa, si pone il problema di indagare a fondo la struttura utilizzata, il contenuto del negozio di cessione... Pag Gli spazi di operatività dell autonomia privata nello strutturare la cessione del credito con causa di garanzia: il negozio fiduciario. Va respinta l usuale ricostruzione della fiducia cum creditore, in quanto la cessione finirebbe con l attribuire un diritto pieno e definitivo, ancorché limitato in via meramente obbligatoria, e la causa di garanzia non è sufficiente a reggere un simile trasferimento...» Segue: il negozio risolutivamente condizionato. Più aderente al fondamento causale della fattispecie è la ricostruzione come trasferimento sotto condizione risolutiva dell adempimento dell obbligazione garantita, ma anche questa ricostruzione non appaga, visto che manca l accidentalità propria della condizione: eliminandola dal negozio, la cessione risulta senza causa...» La soluzione del vincolo reale al riacquisto del credito, con funzionamento analogo a quello della condizione risolutiva irretroattiva. Il vincolo a garanzia che viene impresso al credito ceduto è solo analogo ad una condizione risolutiva, ma è invece il portato della causa stessa del negozio: esso opera in modo analogo ad una doppia condizione risolutiva irretroattiva (l intera cessione è risolutivamente condizionata all adempimento, mentre il trasferimento di quanto eccede il debito garantito è condizionato risolutivamente all inadempimento)...» Brevi cenni alle soluzioni raggiunte nell ordinamento tedesco, nonché alla figura dell aspettativa reale all acquisto nel nostro ordinamento. Al cedente, e più in generale all alienante in garanzia, viene riconosciuta un aspettativa reale al riacquisto del diritto trasferito: la soluzione coincide con quella elaborata dalla giurisprudenza tedesca in tema di Sicherungsübereignung, e si concilia con altre figure di aspettativa reale all acquisto conosciute dal nostro ordinamento...» 127

3 INDICE SOMMARIO IX CAPITOLO III GLI EFFETTI DELLA CESSIONE DEL CREDITO CON CAUSA DI GARANZIA 1. Tentativo di una coerente ricostruzione degli effetti della fattispecie. Se il credito ceduto in garanzia scade prima del credito garantito, il creditore cessionario è tenuto alla riscossione, ma la sua soddisfazione definitiva, stante l accessorietà propria del negozio con causa di garanzia, potrà avvenire solo alla scadenza dell obbligazione principale. Se entrambi i crediti sono scaduti, il cessionario deve prima escutere infruttuosamente il debitore ceduto, in virtù del principio generale inderogabile in materia di garanzie reali che si ricava dall art c.c.... Pag Segue: la soddisfazione del creditore garantito. Con la riscossione del credito ceduto che scada prima di quello garantito, il cessionario acquista sul riscosso la medesima titolarità risolubile che prima aveva sul credito, per cui solo allo scadere dell obbligazione garantita egli potrà, in caso di inadempimento, soddisfarsi trattenendo parte del riscosso e restituendo quanto automaticamente è tornato al cedente, ovvero il c.d. supero ; se però il credito ceduto ha ad oggetto denaro o beni fungibili non individuati, considerati per il loro valore di scambio, il creditore si appropria definitivamente del riscosso, salvo l obbligo, allo scadere dell obbligazione garantita, di prestare il tantundem eiusdem generis...» Segue: sintesi applicativa dei possibili effetti della cessione in garanzia. La regolamentazione concreta della fattispecie varia a seconda che il credito ceduto in garanzia scada prima, contemporaneamente o dopo il credito garantito, e dipende altresì dai beni fungibili o infungibili, divisibili o indivisibili che formano l oggetto del credito ceduto...» Le posizioni dei singoli soggetti coinvolti nella cessione del credito con causa di garanzia: il cessionario. Il creditore cessionario è titolare di un credito risolubile, come tale tenuto all obbligo di comportarsi secondo buona fede ex art c.c., e può disporre del suo diritto conformemente al dettato dell art c.c.; gli atti dispositivi non traslativi da lui compiuti, quali remissione, novazione o transazione, non restano toccati dal verificarsi della condizione risolutiva che va reputata irretroattiva, ma potranno ingenerare responsabilità verso il cedente ai sensi dell art » Segue: il cedente. Il cedente è titolare di un aspettativa reale al riacquisto del credito ceduto (totale o parziale, a seconda che a-

4 X LA CESSIONE DEL CREDITO CON CAUSA DI GARANZIA dempia o meno all obbligazione originaria), può fare atti conservativi ex art c.c., e nel caso di inesistenza o diminuzione della garanzia prestata potrà incorrere nella decadenza dal beneficio del termine o nell obbligo di prestare altra idonea garanzia... Pag Segue: il debitore ceduto. Il debitore ceduto può opporre al cessionario le eccezioni inerenti al negozio di cessione o al negozio fonte del credito garantito; restano efficaci gli atti dispositivi del credito ceduto intercorsi tra lui ed il cessionario pendente condicione...» Un confronto con il pegno di crediti. Il pegno di crediti, contrariamente alla cessione in garanzia, non trasferisce la titolarità dei crediti medesimi, ma costituisce su di essi un semplice diritto reale di garanzia, con particolari conseguenze in sede fallimentare; oltretutto diverso è il criterio di opponibilità alle procedure concorsuali minori...» Segue: e con il mandato irrevocabile all incasso. Non trasferisce la titolarità del credito neppure il conferimento al creditore di un semplice mandato irrevocabile all incasso, che costituisce una garanzia più debole della cessione, vuoi perché il mandante conserva la disponibilità del credito e la legittimazione a riscuotere, vuoi perché in sede fallimentare il riscosso viene appreso alla massa...» 210 CAPITOLO IV LA CESSIONE IN GARANZIA NEL FALLIMENTO 1. Il fallimento del cedente: opponibilità della cessione. Requisito di opponibilità della cessione al fallimento del cedente è la notifica o l accettazione da parte del debitore ceduto, con data certa anteriore alla dichiarazione di fallimento; il criterio della notifica o accettazione della cessione, e non della venuta ad esistenza dei crediti, è quello da seguire anche nell ipotesi di cessione di crediti futuri...» Segue: gli effetti della cessione in garanzia nel fallimento del cedente. Il cessionario si sottrae al concorso con gli altri creditori del fallito, avendo acquistato la titolarità, ancorché risolubile, del credito ceduto; solo nel caso di infruttuosa escussione del debitore ceduto potrà insinuarsi al passivo come creditore condizionale, ai sensi dell art. 55, 3 comma, l. fall....» 238

5 INDICE SOMMARIO XI 3. Il fallimento del debitore ceduto. Se fallisce il debitore ceduto, il cedente non decade per ciò solo dal beneficio del termine, potendo prestare altra idonea garanzia reale o personale ai sensi degli artt e 1179 c.c.; in ogni caso, il cessionario ha l obbligo di insinuarsi al passivo ex art c.c., per tutelare l aspettativa reale al riacquisto che spetta al cedente... Pag Il fallimento del cessionario. Nel caso di fallimento del cessionario, occorre guardare innanzitutto al pagamento da parte del debitore ceduto, che dovrà essere fatto nelle mani del cessionario o del curatore a seconda che avvenga prima o dopo la dichiarazione di fallimento. È poi indispensabile appurare in quale momento il cedente maturi il credito al supero: se prima della dichiarazione di fallimento, dovrà insinuarsi al passivo per avere quanto gli spetta, mentre in caso contrario maturerà un credito direttamente nei confronti della massa, e si sottrarrà al regime del concorso...» La cessione del credito e l azione revocatoria fallimentare: la cessione con causa solutoria. La cessione solutoria di un credito è revocabile come pagamento con mezzi anormali ai sensi dell art. 67, 1 comma, n. 2 l. fall.; per appurare l effettiva funzione solutoria non bastano tuttavia né il nomen iuris utilizzato dalle parti, né il criterio presuntivo di tipo cronologico secondo cui si presume solutoria, e non in garanzia, la cessione stipulata quando sia già scaduta l obbligazione principale occorrendo invece un attenta analisi della concreta operazione negoziale...» Segue: la cessione con causa di garanzia. La cessione sorretta da una causa di garanzia è revocabile, se conclusa dopo il sorgere dell obbligazione da garantire, ai sensi dell art. 67, 1 comma, nn. 3-4 l. fall., applicato analogicamente, a seconda che sia effettuata a garanzia di un debito scaduto o meno. Se invece la cessione è contestuale all insorgere dell obbligazione garantita, il regime di revocatoria fallimentare è quello dell art. 67, 2 comma l. fall....» 256 Bibliografia...» 263