1. L art. 186-bis, comma 3, l. fall.: la sorte dei contratti in corso di esecuzione

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1 SPECIALE DECRETO SVILUPPO IL CONCORDATO PREVENTIVO DI IMPRESE FORNITRICI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE di Paolo Pizza, Avvocato e Ricercatore di diritto amministrativo Sommario: 1. L art. 186-bis, comma 3, l. fall.: la sorte dei contratti in corso di esecuzione - 2. L art. 186-bis, comma 4, l. fall.: la partecipazione alle procedure di assegnazione di contratti pubblici - 3. L art. 186-bis, comma 5: la partecipazione a raggruppamenti temporanei di imprese 1. L art. 186-bis, comma 3, l. fall.: la sorte dei contratti in corso di esecuzione L art. 186-bis, comma 3, l. fall. regolamenta le ipotesi in cui la domanda di concordato con continuità aziendale viene presentata da un soggetto che è parte di un contratto stipulato con una pubblica amministrazione in corso di esecuzione al momento della presentazione della domanda di concordato preventivo. La struttura della disposizione suggerisce di esaminare partitamente i singoli periodi che la compongono. A) Il primo periodo prevede che, fermo quanto previsto nell'articolo 169-bis, i contratti in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso, anche stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono per effetto dell'apertura della procedura. Preliminarmente va richiamata l attenzione del lettore su due questioni di carattere esegetico. La prima riguarda il significato da attribuire all espressione contratti... stipulati con pubbliche amministrazioni. Sul punto, che tornerà utile nel prosieguo, deve sottolinearsi che si tratta di una formula che è in grado di assorbire tutte le tipologie di contratti stipulabili dalle pubbliche amministrazioni, sia attivi, sia passivi (la distinzione tra contratti attivi e contratti passivi trae fondamento dall art. 3 del R.D. 18 novembre 1923, n. 2440: è passivo il contratto che comporta un esborso da parte della P.A.; è attivo il contratto dal quale deriva un introito per la P.A. 1 ), sia associativi. La seconda problematica interpretativa riguarda l espressione apertura della procedura. 1 Per maggiori approfondimenti v. IAIONE, La nozione di contratto pubblico, in Giust. Amm., 2007, 286 ss.. 1

2 Essa, se non si erra, allude al momento del deposito del ricorso, cui del resto anche l abbrivio della norma fa riferimento, e non al momento, successivo, della emanazione del decreto di ammissione ai sensi dell art. 163 l. fall.. Detto questo, dall enunciato normativo in questione si desume che: 1. la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale non è causa di scioglimento automatico dei contratti stipulati con pubbliche amministrazioni che sono in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso; 2. la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo senza continuità aziendale è causa di scioglimento automatico dei contratti stipulati con le pubbliche amministrazioni che sono in corso di esecuzione alla data di deposito del ricorso (si tratta di una regola che è ricavabile a contrario da quella precedente e che pare lo sviluppo logico necessario del fatto che la domanda di concordato non prevede la continuità aziendale); 3. stante il richiamo dell art. 169-bis, il Tribunale, fin dal momento della presentazione della domanda per l ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale (o il giudice delegato, a partire dal momento della ammissione al concordato con continuità aziendale), può, su richiesta contenuta nel ricorso, autorizzare il ricorrente a sciogliersi dal contratto stipulato con la pubblica amministrazione in corso di esecuzione alla data di presentazione del ricorso o a sospendere l esecuzione dello stesso per non più di sessanta giorni. Secondo la regola n. 3), dunque, sia la presentazione della domanda di concordato preventivo con continuità aziendale, sia l ammissione al concordato con continuità aziendale possono condurre allo scioglimento e/o alla sospensione del contratto stipulato con la pubblica amministrazione, previa autorizzazione del Tribunale o del giudice delegato. Evidentemente, la richiesta di sciogliersi dal contratto pubblico verrà formulata nei casi in cui esso non sia considerato funzionale alla prosecuzione della attività aziendale. Si noti, peraltro, che il legislatore non prevede che l autorizzazione del giudice - la quale pure presuppone necessariamente una valutazione comparativa dei vari interessi pubblici e privati in gioco, ivi compreso l interesse pubblico sotteso alla stipula del contratto - sia preceduta da un confronto con la pubblica amministrazione contraente. Da questo punto di vista, posto che l autorizzazione interviene a fronte di una domanda di concordato con continuità aziendale, sarebbe opportuno che il legislatore prevedesse che la pubblica amministrazione sia quantomeno sentita dal giudice, tenuto anche conto del fatto che la cessazione del contratto pone il contraente pubblico nella impossibilità di soddisfare l interesse pubblico la cui cura era sottesa alla stipulazione. In altre parole, l interlocuzione obbligatoria con l Amministrazione contraente consentirebbe al giudice di modulare correttamente il contenuto dell autorizzazione allo scioglimento, prevedendo, per esempio, che lo 2

3 scioglimento avvenga a certe condizioni o dopo il decorso di un termine tale da consentire all amministrazione di attivare i procedimenti volti alla individuazione di un sostituto. B) L art. 186-bis, comma 3, secondo periodo, dispone che i patti contrattuali che prevedono lo scioglimento automatico del contratto nel caso in cui sia presentata domanda di concordato preventivo con continuità aziendale sono inefficaci. Ragionando a contrario, deve ritenersi che mantengano la loro efficacia le clausole contrattuali che dispongono la risoluzione automatica del contratto nel caso in cui sia presentata domanda di concordato preventivo senza continuità aziendale. E importante sottolineare, peraltro, che le clausole che prevedono lo scioglimento del contratto in caso di presentazione della domanda di concordato preventivo inserite fino ad oggi nei contratti stipulati con pubbliche amministrazioni, non distinguono il concordato preventivo con continuità aziendale dal concordato preventivo senza continuità aziendale; pertanto, tali clausole dovranno essere considerate inefficaci soltanto nella parte in cui dispongono implicitamente che vi sia scioglimento laddove sia stata presentata domanda di concordato preventivo con continuità aziendale. Il legislatore non si occupa espressamente delle clausole che prevedono lo scioglimento automatico del contratto laddove il contraente venga ammesso al concordato preventivo; sulla questione si tornerà quando si esaminerà il terzo periodo dell art. 186-bis. C) Il terzo periodo del terzo comma dell art. 186-bis stabilisce che L'ammissione al concordato preventivo non impedisce la continuazione dei contratti pubblici se il professionista designato dal debitore di cui all'articolo 67 ha attestato la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento. Nell accingersi all esame di tale disposizione, occorre innanzitutto evidenziare che il legislatore utilizza il sintagma contratti pubblici. Esso è diverso dal sintagma contratti stipulati con pubbliche amministrazioni adoperato nel primo periodo dell art. 186-bis, comma 3. Ci si deve, allora, chiedere se tali formule siano sinonime - e dunque in grado di evocare il medesimo insieme di contratti (cioè tutti i contratti c.d. attivi, tutti i contratti c.d. passivi ed i contratti associativi) - oppure se l espressione contratti pubblici alluda ai soli contratti che rientrano nel campo di applicazione del D.Lgs. n. 163/2006 (c.d. codice dei contratti pubblici ), tra i quali non sono annoverabili i contratti associativi, i contratti c.d. attivi ed alcune tipologie di contratti passivi 2. Se si opta per la seconda interpretazione, si dovrebbe ritenere che l ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, in presenza della attestazione del professionista relativa alla conformità al piano e alla capacità di adempimento, consenta la prosecuzione dei soli contratti pubblici e non anche di tutti gli altri contratti stipulati con una pubblica amministrazione, il che pare, francamente, illogico. 2 Cfr. IAIONE, op. cit.,

4 Diversamente, se si opta per la prima interpretazione, il trattamento sarebbe uniforme, nel senso che si dovrebbe ritenere che l ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, in presenza della attestazione del professionista relativa alla conformità al piano e alla capacità di adempimento, consenta la prosecuzione di tutti i contratti di cui sia parte una pubblica amministrazione. Peraltro, per evitare dubbi, basterebbe che il legislatore, in sede di conversione del D.L. n. 83 del 2012, utilizzasse l espressione contratti stipulati con pubbliche amministrazioni tanto nel primo periodo, quanto nel terzo periodo dell art bis, comma 3, l. fall. Fatta questa premessa, dal terzo periodo dell art. 186-bis, comma 3, paiono desumibili varie norme. 1) La prima norma è la seguente: i contratti pubblici si sciolgono automaticamente al momento della ammissione al concordato con continuità aziendale, se manca l attestazione del professionista relativa alla conformità al piano e/o alla capacità di adempimento. Si noti che in questo modo il legislatore sembra replicare la regola implicitamente desumibile, in materia di lavori pubblici, dall art. 140 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163/2006), nella versione introdotta dall art. 4, comma 6, della legge n. 214 del Quest ultima disposizione, dedicata specificamente a quella categoria di contratti pubblici costituita dai contratti di lavori pubblici, dispone che Le stazioni appaltanti, in caso di fallimento dell'appaltatore o di liquidazione coatta e concordato preventivo dello stesso o di risoluzione del contratto ai sensi degli articoli 135 e 136 o di recesso dal contratto ai sensi dell'articolo 11, comma 3 del D.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, potranno interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato all'originaria procedura di gara, risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori. Si procede all'interpello a partire dal soggetto che ha formulato la prima migliore offerta, fino al quinto migliore offerente, escluso l'originario aggiudicatario. 2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta. La ratio dell art. 140 del D.Lgs. n. 163 del 2006 è chiara: poiché sottesa ad un contratto stipulato da una pubblica amministrazione vi è sempre la finalità di soddisfare un interesse pubblico specifico, e poiché l attività contrattuale dei soggetti pubblici coinvolge necessariamente anche una serie di interessi pubblici ulteriori, da bilanciare tra loro (si pensi, tra gli altri, alla libertà di iniziativa economica, alla concorrenza, al buon andamento, etc.), non possono continuare ad essere controparti contrattuali di un amministrazione pubblica soggetti che non siano affidabili dal punto di vista economico. Comunque sia, ciò che si deve segnalare in questa sede è che l art. 140 lascia intendere chiaramente che il concordato preventivo costituisce una causa di scioglimento automatico del contratto di lavori pubblici in corso di esecuzione. Ed è 4

5 questa, se non si erra, la regola che il legislatore ha inteso estendere a tutti contratti pubblici, laddove la controparte della pubblica amministrazione sia stata ammessa a concordato preventivo con continuità aziendale, ma manchino le attestazioni previste dal terzo periodo dell art. 186-bis, comma 3. 2) La seconda norma desumibile dal terzo periodo del terzo comma è la seguente: la prosecuzione dei contratti pubblici non è impedita anche dopo il momento dell ammissione al concordato con continuità aziendale, se il professionista designato dal debitore attesta la conformità al piano del contratto pubblico in corso di esecuzione e la ragionevole capacità di adempimento. Tale regola suscita una serie di osservazioni. In primo luogo, essa impedisce all interprete di ritenere che l ammissione al concordato preventivo implichi sempre e comunque lo scioglimento automatico del contratto pubblico: vengono così recepite dal legislatore, almeno in parte, una serie di sollecitazioni provenienti dalla prassi 3. In secondo luogo, dal testo della disposizione, fermo restando quanto previsto dall art. 186-bis, comma 2, si evince che il professionista deve effettuare due valutazioni ben precise. La prima ha ad oggetto il contratto pubblico e il rapporto che intercorre tra esso ed il piano: il professionista deve attestare che il mantenimento in vita del contratto pubblico è essenziale per la realizzazione del piano. Si tratta, evidentemente, di un attestazione che il professionista deve effettuare tenendo presente l interesse di tutti i creditori del soggetto proponente, alla cui soddisfazione è orientato il piano. La seconda valutazione riguarda, almeno così pare, l azienda del soggetto che ha presentato l istanza di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale: il professionista è chiamato ad attestare la ragionevole capacità di adempimento del debitore prendendo espressamente in esame gli strumenti e le risorse che l imprenditore è in grado di adoperare specificamente per l esecuzione delle prestazioni concretamente previste dal contratto pubblico. Si tratta, dunque, di una valutazione che il professionista deve effettuare tenendo presente l interesse della pubblica amministrazione al corretto adempimento del contratto pubblico. In sostanza, il professionista dovrà attestare, con specifico riferimento all esecuzione del contratto pubblico ed operando una valutazione prognostica (come si desume dal fatto che la dichiarazione ha ad oggetto la ragionevole capacità di adempimento ), che la controparte della pubblica amministrazione è economicamente affidabile. In terzo luogo, pare che il legislatore abbia utilizzato la formula non impedisce la continuazione di contratti pubblici per significare che rimangono comunque intatti tutti gli altri rimedi giuridici che l ordinamento giuridico mette a disposizione della parte pubblica del contratto. In altre parole, nonostante l esistenza delle attestazioni del professionista, la pubblica amministrazione può comunque impedire la continuazione del contratto, laddove sussistano i presupposti per 3 Esemplificativamente, si veda il comunicato alle SOA n. 68 del 29 novembre 2011 dell Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, reperibile nel sito avcp.it ). 5

6 l esercizio dei poteri previsti dalla legge: si pensi, ad esempio, ai poteri previsti dall art. 136 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (c.d. codice dei contratti pubblici ) in materia di risoluzione del contratto. In questo modo, il legislatore sembra voler da un lato preservare il valore dell impresa e le connesse aspettative di realizzo dei creditori, e, dall altro, garantire la corretta esecuzione del contratto e la connessa soddisfazione dell interesse pubblico ad esso sotteso. 3) Una problematica particolare riguarda l ipotesi in cui il contratto pubblico abbia ad oggetto lavori pubblici, l esecutore sia stato ammesso a concordato preventivo con continuità aziendale e sussistano le attestazioni del professionista richieste dall art. 186-bis, comma 3, terzo periodo. In una fattispecie siffatta viene in gioco il rapporto tra l art. 140 del D.Lgs. n. 163 del già analizzato più sopra e specificamente dedicato alle ipotesi in cui oggetto del contratto sono lavori pubblici - e l art. 186-bis, comma 3, terzo periodo, nella parte in cui quest ultimo prevede la continuazione del contratto. In questa prospettiva, poiché l art. 140 del codice dei contratti è speciale rispetto all art. 186-bis, comma 4, l. fall., la norma desumibile dal primo dovrebbe prevalere su quella desumibile dal secondo (almeno se si applica il criterio di risoluzione delle antinomie secondo il quale la legge posteriore generale non abroga la legge precedente speciale), col risultato che il contratto di lavori pubblici dovrebbe considerarsi sciolto automaticamente fin dal momento dell ammissione al concordato preventivo. Se si ritiene che questo risultato -come pare - non corrisponda alla finalità del legislatore dell art. 186-bis, per evitare interpretazioni contrastanti sarebbe opportuno che in sede di conversione si provvedesse a modificare il testo dell art. 140, comma 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006 inserendo dopo le parole concordato preventivo le parole salvo il caso di cui all'articolo 186-bis del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267, così adottando una tecnica redazionale analoga a quella che, come si vedrà tra poco, il legislatore dell art. 33 del D.L. n. 83 del 2012 ha adottato per la riscrittura dell art. 38, comma 1, lett. a). 4) Come si è accennato, il legislatore non dispone alcunché rispetto alle clausole contenute nei contratti pubblici che prevedono lo scioglimento automatico del vincolo contrattuale nel caso in cui la controparte della pubblica amministrazione sia ammessa al concordato preventivo; peraltro, applicando analogicamente il secondo periodo dell art. 186-bis, comma 3, sembra possibile sostenere che tali clausole dovranno reputarsi inefficaci nella parte in cui considerano implicitamente come causa di scioglimento automatico anche l ipotesi della ammissione a concordato preventivo con continuità aziendale in presenza delle attestazioni di cui all art. 186-bis, comma 3. D) Il quarto e il quinto periodo dell art. 186-bis, comma 3, prevedono che della continuazione del contratto...può beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche la società cessionaria o conferitaria d azienda o di rami di azienda cui i 6

7 contratti siano trasferiti. Il giudice delegato, all atto della cessione o del conferimento, dispone la cancellazione delle iscrizioni o trascrizioni. Per quanto interessa in questa sede, le questioni esegetiche più rilevanti sollevate dalle disposizioni appena riportate sono le seguenti. In primo luogo, non si comprende per quale ragione il legislatore faccia riferimento alla società cessionaria d azienda e non, in modo più generico, al cessionario.d azienda : il rischio è che si finisca col ritenere che possano beneficiare della continuazione soltanto i cessionari che abbiano la forma di società, il che sarebbe in contrasto con quanto previsto dall art. 186-bis, comma 1, dove si parla genericamente di cessione dell azienda. In secondo luogo, non è chiaro se nel caso di cessione o conferimento di azienda o di ramo di azienda sia necessaria l attestazione del professionista in ordine alla conformità al piano e alla ragionevole capacità di adempimento: probabilmente, la risposta deve essere negativa, posto che in ipotesi siffatte l esecuzione del contratto pubblico, dopo la cessione, viene effettuata da un soggetto diverso da colui che ha chiesto l ammissione al concordato preventivo. In terzo luogo, occorre stabilire a che cosa si riferisca il legislatore quando utilizza l espressione in presenza dei requisiti di legge. Trattandosi di contratti pubblici, sembra logico ritenere che il D.L. n. 83 del 2012 abbia inteso mantenere ferme, laddove applicabili, le regole previste dal D.Lgs. n. 163 del 2006, da ciò derivando che la cessione avrà effetto nei confronti della pubblica amministrazione contraente soltanto dopo che il soggetto cessionario dell azienda o la società conferitaria della stessa avrà comunicato alla stazione appaltante, attraverso idonea documentazione, la sussistenza di tutti i requisiti di qualificazione previsti dal codice dei contratti pubblici e la stazione appaltante avrà accertato che non sussistono i presupposti per opporsi al subentro del nuovo titolare del contratto. In questa prospettiva, occorrerà fare riferimento al combinato disposto costituito dagli artt. 51 e 116 del codice dei contratti pubblici, dai quali si desume che andrà accertata la sussistenza sia dei requisiti di ordine generale (art. 38), sia dei requisiti di ordine speciale - quali, ad esempio, quelli relativi alla capacità economicofinanziaria (art. 41) e alla capacità tecnica e professionale (art. 42) - nonché di quelli di certificazione richiesti per l affidamento dell appalto 4. 4 Per una illustrazione del quadro normativo e giurisprudenziale relativo alla cessione di azienda o di ramo di azienda nel corso della esecuzione di un contratto pubblico, con ampi riferimenti all art. 116, v. parere AG35-08 del 6 novembre 2008 dell Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici. 7

8 2. L art. 186-bis, comma 4, l. fall.: la partecipazione alle procedure di assegnazione di contratti pubblici Il comma 4 dell art. 186-bis regola la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici dell impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale. Si tratta di una disposizione che è destinata ad essere applicata in un momento successivo alla pronuncia del decreto di ammissione al concordato preventivo e che deve essere letta in combinato disposto con l art. 38, comma 1, lett. a), del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 163 del 2006), il quale non a caso è stato modificato proprio dall art. 33 del D.L. n. 83 del 2012 mediante l aggiunta di un inciso. La formulazione attuale dell art. 38, comma 1, lett. a), è la seguente (la parte sottolineata è quella aggiunta dal D.L. n. 83/2012) Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: a) che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo, salvo il caso di cui all'art. 186-bis del r.d. 16 marzo 1942, n. 267, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni. Per quanto riguarda l art. 186-bis, comma 4, l. fall., esso prevede che: L ammissione al concordato preventivo non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l impresa presenta in gara: a) una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all'art. 67, lett. d) che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto; b) la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonchè di certificazione, richiesti per l'affidamento dell'appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all'esecuzione dell'appalto e a subentrare all'impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all'appalto. Si applica l'art. 49, D.Lgs. 12 aprile 2006, n Dal combinato disposto costituito dall art. 38, comma 1, lett. a), D.Lgs. n. 163 del 2006 e dall art. 186-bis, comma 4, l. fall. si evincono le seguenti norme: 1. le imprese che hanno presentato un istanza di concordato preventivo senza continuità aziendale non possono partecipare ad alcuna procedura per l assegnazione di contratti pubblici dal momento della presentazione dell istanza - la giurisprudenza, infatti, ha ritenuto che l espressione nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione della [situazione di concordato preventivo] che si rinviene nell art. 38, comma 1, lett. a), vada interpretata nel senso che 8

9 il procedimento di concordato preventivo può dirsi in corso a partire dal momento in cui viene presentata la domanda di concordato (così Cons. Stato, Ad. Plen., 15 aprile 2010, 2155; TAR Puglia, Bari, 5 aprile 2011, n. 546) -fino al momento in cui cessa lo stato di concordato preventivo [sul punto la giurisprudenza amministrativa si è divisa, ritenendo alcuni giudici che lo stato di concordato preventivo termini con l omologa del concordato dal parte del giudice (così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. III, 19 aprile 2012); sostenendo altri che tale stato cessa soltanto quando il concordato è stato portato a completa esecuzione, e, dunque, nel momento in cui viene emesso il decreto che autorizza la chiusura della procedura (così TAR Campania, Napoli, Sez, I, 25 gennaio 2012, n. 651)]. 2. Le imprese che hanno presentato un istanza di concordato preventivo con continuità aziendale non possono partecipare ad alcuna procedura per l assegnazione di contratti pubblici dal momento della presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale al momento in cui viene emesso il decreto di ammissione a siffatto concordato [in relazione a tale arco temporale l art. 186-bis, comma 4, non pone alcuna deroga all art. 38, comma 1, lett. a)]. 3. Le imprese che sono state ammesse ad un concordato preventivo con continuità aziendale possono - a partire dal momento della emanazione del decreto di ammissione al concordato - partecipare ad una procedura di assegnazione di un contratto pubblico soltanto se presentano in gara: 3.a) una relazione che attesti sia la coerenza del contratto pubblico stipulando col piano sulla cui base è stata decretata l ammissione al concordato con continuità aziendale, sia la ragionevole capacità di adempimento; 3.b) una dichiarazione di un imprenditore in possesso dei requisiti richiesti per l affidamento dell appalto con la quale - anche in applicazione dell art. 49 del codice dei contratti pubblici, il quale disciplina l istituto del c.d. avvalimento - egli si impegna nei confronti del concorrente e della pubblica amministrazione appaltante a mettere a disposizione del primo le risorse per l esecuzione dell appalto e a subentrare nella sua posizione durante la gara o nel corso della esecuzione del contratto ove esso non sia in grado di dare regolare esecuzione all appalto. La ratio delle norme appena descritte è evidente: fermo restando che tutta la disciplina dell'evidenza pubblica è funzionale a selezionare un contraente che dimostri di possedere idonei requisiti morali, di affidabilità economica e di capacità tecnica e che gli imprenditori chiamati ad eseguire contratti nell'interesse della pubblica amministrazione sono sottoposti ad un severo scrutinio in ordine alla sussistenza delle condizioni personali, tecniche e finanziarie al fine di garantire un esatto adempimento delle prestazioni dedotte nel contratto (così, ex multis, TAR 9

10 Campania, Napoli, Sez, I, 25 gennaio 2012, n. 651), l art. 186-bis, comma 4, l. fall., mira ad attenuare la preminenza assoluta che l'art. 38, comma 1, lett. a), assegnava all'affidabilità economica dell'impresa aggiudicataria di commesse pubbliche rispetto al diverso e (potenzialmente) contrastante obiettivo di promozione del risanamento delle imprese in stato di crisi. Al riguardo, deve segnalarsi che l art. 186-bis, comma 4, nella parte in cui prevede che l operatore che emette la dichiarazione deve essersi impegnato...a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie alla esecuzione dell appalto, pone un delicato problema interpretativo: sembrerebbe, infatti, che l ammissione alla procedura di assegnazione del contratto pubblico sia possibile soltanto laddove l operatore terzo metta fin da subito a disposizione del concorrente tutte le risorse necessarie alla esecuzione dell appalto, da ciò derivando che non potrebbe partecipare alla procedura ad evidenza pubblica il concorrente al quale l operatore terzo abbia messo a disposizione le sole risorse delle quali il concorrente sia carente. Ciò, se è vero che l intento del legislatore è quello di consentire il risanamento delle imprese ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale, pare illogico, sia perché il contratto di avvalimento stipulato tra la concorrente e l operatore terzo avente ad oggetto tutte le risorse necessarie all esecuzione dell appalto porrebbe in capo alla concorrente una serie di costi non necessari laddove quest ultima sia già dotata di tutte o di una parte delle risorse richieste per l esecuzione del contratto; sia perché non si capirebbe più per quale ragione l art. 186-bis, comma 4, lett. a), richieda la presentazione, da parte del concorrente, di una relazione attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto posto in gara. In altre parole, se è logico e comprensibile che l operatore terzo debba essere in possesso di tutti i requisiti richiesti per l affidamento dell appalto, posto che egli potrebbe essere chiamato a sostituirsi all impresa ausiliata laddove quest ultima fallisca nel corso della gara o non sia più in grado di dare regolare esecuzione all appalto dopo la stipulazione, non altrettanto può dirsi dell obbligo dell operatore terzo di mettere a disposizione del concorrente ausiliato tutte le risorse necessarie alla esecuzione del contratto, anche nel caso in cui l imprenditore ammesso al concordato con continuità aziendale non ne abbia bisogno. Per tale ragione pare a chi scrive che sarebbe opportuno che, in sede di conversione del decreto, nel corpo dell art. 186-bis, comma 4, lett. b), fossero aggiunte, dopo le parole le risorse necessarie alla esecuzione dell appalto, le parole di cui è carente il concorrente. In tal modo si estenderebbe la possibilità di partecipazione alle procedure per l aggiudicazione di contratti pubblici ad un più ampio numero di imprese ammesse a concordato preventivo con continuità aziendale, dando alle stesse maggiori possibilità di risanamento e, contemporaneamente, salvaguardando l interesse della pubblica amministrazione al corretto adempimento del contratto. 10

11 3. L art. 186-bis, comma 5: la partecipazione a raggruppamenti temporanei di imprese A mente dell art. 186-bis, comma 5, fermo quanto previsto dal comma precedente, l impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale. In tal caso, la dichiarazione di cui al precedente comma, lettera b), può provenire anche da un operatore facente parte del raggruppamento. Per comprendere la ratio della disposizione in questione, che consente dall impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale di concorrere in raggruppamento temporaneo di imprese soltanto nella qualità di mandante, deve tenersi presente quanto previsto dall art. 37 del codice dei contratti pubblici 5 Tale enunciato normativo - il quale prevede, tra le altre cose, che : a) i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente (art. 37, comma 13); b) ai fini della costituzione del raggruppamento temporaneo, gli operatori economici devono conferire, con un unico atto, mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di esse, detto mandatario (art. 37, comma 14); e c) al mandatario spetta la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall appalto, anche dopo il collaudo, o atto equivalente, fino alla estinzione di ogni rapporto. La stazione appaltante, tuttavia, può far valere direttamente le responsabilità facenti capo ai mandanti (art. 37, comma 16) -disciplina con due diverse disposizioni l ipotesi del fallimento dell impresa mandataria (art. 37, comma 18, sul quale v. Cons. Stato, Commissione speciale, n. 4575/2008) e l ipotesi del fallimento dell impresa mandante (art. 37, comma 19). Nel caso del fallimento della mandante, l art. 37, comma 19, dispone, in particolare, che il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. La possibilità dell impresa ammessa al concordato preventivo con continuità aziendale di partecipare al raggruppamento soltanto in qualità di mandante e l obbligo su di essa gravante di presentare la dichiarazione di cui all art. 186-bis, comma 4, lettera b), sono previste, dunque, dall art. 186-bis, comma 5, perché in tal modo, stante il contenuto dell art. 37, comma 19, del D.Lgs. n. 163 del 2006, laddove l impresa fallisca nel corso della gara o dopo la stipulazione non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all appalto, risulta già 5 Sull argomento v. PELLEGRINO, Raggruppamenti temporanei di imprese e fallimento nel nuovo codice dei lavori pubblici, in Giur. mer., 2009, 2904 ss. 11

12 individuato il soggetto che ne prenderà il posto, da ciò derivando che l esecuzione del contratto pubblico risulta comunque assicurata. Evidentemente, anche queste disposizioni hanno come finalità quella di contemperare l interesse al risanamento dell impresa ammessa al concordato preventivo con l interesse della pubblica amministrazione alla corretta e completa esecuzione del contratto pubblico. 12