SCRITTI ESAME AVVOCATO 2015 di Roberto GAROFOLI

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1 SCRITTI ESAME AVVOCATO 2015 di Roberto GAROFOLI

2 Antonino GIGLIA COME SI SCRIVE IL PARERE GUIDA PRATICA E CONSIGLI OPERATIVI Paolo ABBATE - Anna DIFALCO - Sergio DI GERLANDO Franz DONATI - Paola MARINO

3 SOMMARIO Prefazione Presentazione Gli autori I collaboratori - Ringraziamenti VII IX X CAPITOLO I LA PREPARAZIONE AGLI ESAMI DI AVVOCATO 1 1. La prova d esame in generale La prova scritta I criteri di valutazione dell elaborato Le buone regole da rispettare nella scrittura forense: la grammatica e la sintassi Lo stile del testo giuridico Il parere motivato: peculiarità della sua struttura logico formale La ricerca degli argomenti La tecnica giuridica, ossia l arte di saper ricavare l intelligenza del diritto Il canone letterale filologico Il canone letterale storico Il canone letterale evolutivo Il canone letterale estensivo Il canone letterale restrittivo Il canone dell interpretazione sistematica Il canone della sedes materiae Il canone dell interpretazione teleologica Il canone dell analogia Il canone dell interpretazione costituzionalmente orientata Il canone dell interpretazione a contrario sensu Il canone dell argomentazione c.d. indiretta Il canone dell interpretazione a fortiori Il canone dell interpretazione a silentio Il canone della finzione legale Il canone dell interpretazione secondo il combinato disposto Il canone dell interpretazione ab absurdo Le cosiddette antinomie Il canone dell interpretazione equitativa Il canone dell interpretazione della natura delle cose. 19 CAPITOLO II TECNICHE DI REDAZIONE DEL PARERE MOTIVATO DI DIRITTO CIVILE Premessa: le principali tipologie di parere civile Il parere pro veritate di diritto civile con due orientamenti Guida e svolgimento di un parere con due orientamenti: traccia assegnata agli esami nel Argomento: l abuso del diritto - il recesso - la XI

4 concessione di vendita Il parere con un solo orientamento a favore Guida e svolgimento di un parere con un solo orientamento a favore: la prima traccia assegnata agli esami nel Argomento: recesso del professionista dal contratto d opera intellettuale Guida e svolgimento di un parere con un solo orientamento a favore: la seconda traccia assegnata agli esami nel Argomento: diligenza nell adempimento - responsabilità del prestatore d opera - obbligazioni di mezzi e di risultato - eccezione d inadempimento Il parere con un solo orientamento contrario Guida e svolgimento di un parere con un solo orientamento contrario: traccia assegnata agli esami nel Argomento: buona fede in senso oggettivo -destinatario del pagamento - pagamento al creditore apparente Il parere con più questioni giuridiche Guida e svolgimento di un parere con più questioni giuridiche: traccia assegnata agli esami nel Argomento: comunione legale - testamento olografo donazione - simulazione - vitalizio improprio Come scrivere un parere senza alcun precedente giurisprudenziale rinvenibile nei codici annotati Guida e svolgimento di un parere senza alcun precedente giurisprudenziale rinvenibile nei codici annotati: traccia assegnata agli esami nel Argomento: risarcimento del fatto illecito - danno cagionato da cose in custodia - nesso di causalità - attività pericolosa - comportamento secondo correttezza - obblighi di protezione - inadempimento contrattuale. 62 CAPITOLO III SVOLGIMENTO DI PARERI MOTIVATI DI DIRITTO CIVILE Diritti della personalità (onore, reputazione, decoro, immagine, oblio, identità personale) diritto di cronaca risarcibilità del danno morale (danno non patrimoniale) licenziamento illegittimo (danno patrimoniale) associazione di tendenza Usucapione di beni immobili usucapione decennale - donazione di cosa altrui - acquisto a non domino accessione nel possesso Condominio - regime giuridico delle tabelle millesimali costituzione dell assemblea e validità delle deliberazioni Condominio - lastrico solare - danno cagionato da cose in custodia Azione di recesso - ritenzione della caparra Locazione di cosa comune-mandato senza rappresentanza e gestione di affari altrui Comodato di immobile senza determinazione del termine di durata - restituzione del bene in caso di morte del comodante Responsabilità della P.A. - risarcimento per fatto illecito - insidia e trabocchetto - danno cagionato da cose in custodia La responsabilità extracontrattuale - danno patrimoniale (danno emergente, lucro cessante, perdita di chances) - danno non patrimoniale iure proprio e iure hereditario (biologico, morale, esistenziale). 146 XII

5 10. Nullità dei contratti Natura giuridica della responsabilità della struttura sanitaria e del medico dipendente; danni patrimoniali e non patrimoniali Vendita con riserva di proprietà e scioglimento della Comunione Obbligo di buona fede e risoluzione anticipata del contratto Guida e svolgimento di un parere con questioni multiple: traccia assegnata agli esami nel Obbligazioni pecuniarie e interessi, anatocismo nei contratti bancari, prescrizione del diritto dei correntisti a riottenere somme indebitamente versate Guida e svolgimento di un parere senza orientamenti e con questioni multiple: traccia assegnata agli esami nel Validità del testamento olografo, prelegato ed azione di riduzione Guida e svolgimento di un parere: traccia assegnata agli esami nel Locazione e azioni possessorie Guida e svolgimento di un parere: traccia assegnata agli esami nel Servitù prediali 232 CAPITOLO IV TECNICHE DI REDAZIONE DEL PARERE MOTIVATO DI DIRITTO PENALE Lo svolgimento del parere motivato di diritto penale Prepararsi alla prova dell esame scritto di diritto penale I principali modelli di svolgimento di un parere motivato di diritto penale Lo schema di un parere Guida e svolgimento del parere assegnato agli esami nel Argomento: sottrazione consensuale di minore - successione di leggi nel tempo atti sessuali con minorenne - corruzione di minorenni querela e denuncia Guida e svolgimento del parere assegnato agli esami nel Argomento: momento consumativo del reato - falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico - falsa attestazione o dichiarazione a un pubblico ufficiale sulla identità o su qualità personali proprie o di altri - truffa - delitto tentato Guida e svolgimento di un parere assegnato agli esami nel Argomento: successione di leggi penali nel tempo; concorso formale e reato continuato; minaccia; atti persecutori; molestia o disturbo alle persone Guida e svolgimento di un parere assegnato agli esami nel Argomento: delitto tentato - concorso formale e reato continuato - capacità di intendere e di volere - ubriachezza abituale - cronica intossicazione da alcool o da sostanze stupefacenti; maltrattamenti in famiglia o verso fanciulli - lesione personale rapina - estorsione Guida e svolgimento di un parere assegnato agli esami nel Argomento: nozione del pubblico ufficiale - corruzione per un atto contrario ai doveri d ufficio - soppressione, distruzione e occultamento di atti veri; falsità in scrittura privata - violazione della pubblica custodia di cose - turbata libertà degli incanti - delitto tentato - truffa - materia regolata da più leggi penali o da più disposizioni della medesima legge penale - concorso XIII

6 formale e reato continuato. 289 CAPITOLO V SVOLGIMENTO DI PARERI MOTIVATI DI DIRITTO PENALE Commercio o somministrazione di medicinali guasti - delitti colposi contro la salute pubblica - analogia ed interpretazione estensiva Usura e successione di leggi penali nel tempo Dolo eventuale, colpa cosciente, omicidio - codice della strada Dolo generale L errore sugli elementi specializzanti della fattispecie Colpa medica legge n. 189 del 2012 (legge Balduzzi) nesso di causalità e successioni di leggi nel tempo Indebita percezione di erogazioni a danno dello stato - truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche Il reato di omissione atti d ufficio Omicidio preterintenzionale a seguito di somministrazione di sostanze stupefacenti Errore su legge extrapenale ignorantia legis reato di interruzione volontaria della gravidanza Maltrattamenti in famiglia - nesso di causalità circostanze Furto, rapina impropria, resistenza a pubblico ufficiale, falsità materiale commessa dal privato, ricettazione Guida e svolgimento della traccia assegnata nella sessione d esami del dicembre 2012: Progressione criminosa antefatto e postfatto non punibile nei reati di pornografia minorile ex art. 600 ter c.p. e detenzione di materiale pornografico ex art. 600 quater c.p Il consumo di gruppo di sostanze stupefacenti Inquinamento elettromagnetico e getto pericoloso di cose Guida e svolgimento del parere assegnato agli esami nel 2013: ricettazione e riciclaggio - truffa- sostituzione di persona-delitti di falsoconcorso di reati - concorso apparente di norme e continuazione di reati Guida e svolgimento del parere assegnato agli esami nel 2014: Concussione - induzione indebita a dare o promettere utilità - successione di leggi penali. 455 XIV

7 TECNICHE DI REDAZIONE DEL PARERE MOTIVATO DI DIRITTO CIVILE 3.2. Guida e svolgimento di un parere con un solo orientamento a favore: la seconda traccia assegnata agli esami nel DILIGENZA NELL ADEMPIMENTO - RESPONSABILITÀ DEL PRESTATORE D OPERA - OBBLIGAZIONI DI MEZZI E DI RISULTATO - ECCEZIONE D INADEMPIMENTO TRACCIA Il comune di Gamma, interessato all adempimento di oneri testamentari relativi all eredità di Tizio da parte dell ente Alfa, sottoponeva la questione all esame dell avvocato Sempronio richiedendo allo stesso un parere sulla possibilità di intraprendere un giudizio diretto ad ottenere la condanna dell ente all esecuzione di detti oneri. Sulla scorta del parere favorevole espresso dall avvocato Sempronio circa la sussistenza dei presupposti legali della domanda, il comune di Gamma aveva quindi promosso giudizio tramite il medesimo legale. Il giudizio aveva avuto, però, esito sfavorevole in quanto l adito tribunale aveva rigettato la domanda avendo accolto l eccezione di prescrizione dell azionato diritto sollevata dall ente convenuto. Successivamente, l avvocato Sempronio formulava richiesta di pagamento dell importo di ,00 euro a titolo di compenso per le prestazioni commissionate rese in favore del comune. Dinanzi a tale pretesa il comune contestava a mezzo di lettera raccomandata la pretesa in particolare evidenziava che la prescrizione del diritto avrebbe dovuto essere rilevata dal professionista in quanto intervenuta anteriormente all introduzione della domanda. L avvocato Sempronio allora, ribadiva con una nuova missiva la propria pretesa ed evidenziava: a) che nel corso del giudizio lo stesso giudice aveva rilevato con propria ordinanza la probabile infondatezza dell eccezione di prescrizione; b) che il discutibile diverso avviso in sede di decisione finale lo aveva indotto a consigliare la proposizione dell appello che, tuttavia, non era stato proposto per volontà del Comune, con conseguente passaggio in giudicato della sentenza; c) che l omesso rilievo in sede di parere del decorso del termine prescrizionale non stava a indicare che egli avesse colposamente ignorato il problema; d) infine, che l incarico professionale di promuovere un azione a tutela del diritto del cliente non poteva implicare la lungimirante revisione di tutte le possibili avverse contestazioni specie di queste deducibili con eccezioni in senso proprio. Il candidato, assunte le vesti di legale del comune di Gamma, rediga parere motivato illustrando gli istituti e le problematiche sottese alla fattispecie. Il fatto Invito alla redazione di un parere motivato RIFERIMENTI NORMATIVI Art c.c. Diligenza nell adempimento Nell adempiere l obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia. Nell adempimento delle obbligazioni inerenti all esercizio di un attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell attività esercitata. 39

8 CAPITOLO II Art Eccezione d inadempimento. Nei contratti con prestazioni corrispettive, ciascuno dei contraenti può rifiutarsi di adempiere la sua obbligazione, se l altro non adempie o non offre di adempiere contemporaneamente la propria, salvo che termini diversi per l adempimento siano stati stabiliti dalle parti o risultino dalla natura del contratto. Tuttavia non può rifiutarsi l esecuzione se, avuto riguardo alle circostanze, il rifiuto è contrario alla buona fede. Art c.c. Responsabilità del prestatore d opera Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà il prestatore d opera non risponde dei danni se non nei casi di dolo o di colpa grave. GIURISPRUDENZA RILEVANTE Orientamento prevalente - Cass. n. 6967/ 2006 L obbligazione assunta dal difensore nei confronti del cliente è una obbligazione di mezzi e non di risultato sicché l inadempimento del professionista è costituito dalla violazione dei doveri inerenti lo svolgimento dell attività professionale e presuppone la violazione del dovere di diligenza ex art secondo comma c.c. Conforme - Cass. n /2002 Se un avvocato accetta l incarico di svolgere un attività stragiudiziale consistente nella formulazione di un parere in ordine all utile esperibilità di un azione giudiziale, l obbligazione assunta attraverso la stipulazione del contratto non costituisce un obbligazione di mezzi in quanto egli si obbliga ad offrire tutti gli elementi di valutazione necessari ed i suggerimenti opportuni allo scopo di permettere al cliente di adottare una consapevole decisione a seguito di un ponderato apprezzamento dei rischi e dei vantaggi insiti nella proposizione dell azione. In questa parte si indicano le questioni implicate nella vicenda descritta Evidenziare il principale quesito o le principali questioni che pone la traccia Posizione giurisprudenziale dominante SCHEMA DEL PARERE MOTIVATO Esordio: evidenziare la natura delle obbligazioni inerenti l esercizio di un attività professionale, qual è quella di avvocato. La traccia non richiede premessi brevi cenni sugli istituti ma è comunque opportuno, prima di affrontare la questione centrale del parere, soffermarsi sugli istituti rilevanti evidenziandone: definizione, disciplina normativa, ratio e caratteristiche. Questione nodale: appurare se il Comune di Gamma possa legittimamente opporsi alla richiesta di pagamento dell avv. Sempronio per inadempimento dei suoi obblighi contrattuali. Orientamento giurisprudenziale prevalente: riportare la massima individuata nei codici annotati - Cass., n /

9 TECNICHE DI REDAZIONE DEL PARERE MOTIVATO DI DIRITTO CIVILE Parte motiva o argomentativa: inserire l argomentazione giustificativa della posizione giurisprudenziale riportata - Argomenti: violazione dell art secondo comma c.c.; inapplicabilità al caso di specie dell art c.c. Conseguenza: Indicare l esito cui conduce l applicazione della giurisprudenza richiamata al caso concreto - L avvocato ha violato il dovere di diligenza ex art 1176 c.c. con la conseguenza che, essendosi reso responsabile nei confronti del comune di Gamma, non potrà avanzare nei confronti di quest ultimo alcuna pretesa. Soluzione: Riepilogare gli orientamenti principali richiamati nel parere e le rispettive soluzioni - Se il giudice accoglierà gli orientamenti giurisprudenziali esposti, dichiarerà del tutto infondate le richieste formulate da Sempronio, stante il suo inadempimento degli obblighi contrattuali. SVOLGIMENTO Il caso prospettato nel parere richiede, per la risposta ai quesiti che suscita, l analisi di rilevanti questioni in materia di obbligazioni inerenti all esercizio di un attività professionale, qual è quella di avvocato. Prima di affrontare la questione prospettata nella traccia è opportuno accennare alla distinzione nell ambito degli obblighi di fare tra le obbligazioni di mezzi e quelle di risultato. Tale dicotomia di origine dottrinale e giurisprudenziale non ha alcun fondamento normativo e rileva ai fini dell inadempimento di un obbligazione a seconda che oggetto di quest ultima sia il risultato atteso o piuttosto un comportamento diligente del debitore. Si ha, infatti, obbligazione di mezzi quando quest ultimo si impegna ad eseguire una determinata attività ma non anche a raggiungere un determinato risultato. Oggetto dell obbligazione è dunque il comportamento diligente e non il risultato anelato con la conseguenza che il debitore sarà adempiente se ha agito con diligenza e correttezza ex art c.c. Nell ipotesi delle obbligazioni di risultato, invece, il debitore si obbliga anche a realizzare il risultato e pertanto, a prescindere dalla diligenza, l inadempimento coincide esattamente con il suo mancato raggiungimento. In generale si ritiene che l obbligo che assume l avvocato nell espletamento del suo incarico difensivo si qualifica come obbligazione di mezzi in quanto il professionista non garantisce il raggiungimento del risultato ma si impegna a conseguirlo con la dovuta diligenza. La giurisprudenza di legittimità ha sostenuto, infatti, che l obbligazione assunta dal difensore nei confronti del cliente (di regola) è di mezzi e non di risultato, sicché l inadempimento del professionista è costituito dalla violazione dei doveri inerenti lo svolgimento dell attività professionale e presuppone la violazione del dovere di diligenza ex art. 1176, secondo comma, c.c. Ragionamento giuridico Effetto performativo derivante dall applicazione della massima Riepilogo dei principali orientamenti riportati e relative conclusioni Esordio: Individuazione dell istituto rilevante nella traccia Brevi cenni sulla distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato Nozione di obbligazione di mezzi Nozione di obbligazione di risultato 41