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1 Corso Coordinatore sicurezza cantieri DISPENSA LE FONTI DEL DIRITTO a cura dell Avv. Alfredo Maccarone Tutti i diritti sono riservati. L autore autorizza esclusivamente l utilizzo personale ai soli fini didattici. LE FONTI DEL DIRITTO Nozione di fonte del diritto Per fonte del diritto si deve intendere ogni fatto in senso ampio (comprensivo di fatti strettamente intesi o di atti) abilitato dall ordinamento giuridico ad innovare il diritto soggettivo. Sono tali le fonti legali cioå quelle previste e regolate da norme costitutive di un dato ordinamento. 1

2 Fonti di cognizione e di produzione Fonti di produzione Le fonti di produzione sono quelle atte ad innovare il diritto. Fonti di cognizione Le fonti di cognizione sono quegli atti che non producono norme, ma si limitano ad agevolare la conoscenza delle norme giç poste dalle vere e proprie fonti del diritto. Le fonti di cognizione Le fonti di cognizione si dividono: Forme di pubblicazione necessaria che precedono e condizionano l entrata in vigore di una fonte del diritto (la pubblicazione di una legge nella Gazzetta Ufficiale) in questo caso fonte di cognizione e fonte di produzione coincidono. Forme di pubblicazione notiziale. Ad esempio: la ripubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale di leggi nazionali o regionali, la raccolta degli usi generali del commercio, raccolte di usi e consuetudini commerciali. 2

3 Distinzioni tra fonti di produzione Le fonti di produzione si distinguono in: Fonti-atto; manifestazioni di volontå di organi (Parlamento) o enti determinati (Regioni) nell esercizio di poteri ad essi attribuiti dall ordinamento. Fonti fatto; cioå comportamenti umani o anche atti giuridici considerati dall ordinamento nella loro oggettivitç, come fatti idonei a produrre diritto. Tipico esempio sono le consuetudini Distinzioni tra fonti di produzione Fonti dirette previste dallo stesso ordinamento giuridico nel quale esplicano la loro efficacia. (la legge in Italia) Fonti indirette previste da un ordinamento giuridico esterno a quello dello Stato in cui esplicano la loro efficacia (es. gli atti dell Unione Europea che operano come fonte del diritto all interno del nostro ordinamento). 3

4 IDENTIFICAZIONE DELLE FONTI DEL DIRITTO Nell ordinamento giuridico italiano non esiste una elencazione completa ed esauriente delle fonti del diritto. Verranno di seguito esaminate le fonti pié note. LA COSTITUZIONE La moderna dottrina intende con il termine Costituzione l insieme delle norme fondamentali di un ordinamento giuridico, cioå le regole che disciplinano i tratti fondamentali dell organizzazione di uno Stato ed i rapporti tra questo ed i cittadini. In essa vengono sanciti i principi ed i valori che caratterizzano l intero ordinamento. 4

5 LA COSTITUZIONE Generalmente queste norme fondamentali sono contenute in documenti scritti e redatti in forma solenne (Costituzioni scritte). Vi sono tuttavia ordinamenti giuridici come quello Inglese, che hanno alla propria base atti e norme consuetudinarie (Costituzioni non scritte). Tipi di Costituzione ottriata quando viene unilateralmente concessa dal sovrano; votata se viene adottata da un Governo democraticamente eletto; flessibile quando puñ essere modificata da strumenti legislativi senza iter particolare; rigida quando la Cost. Å immodificabile o per la sua modifica Å richiesto un procedimento aggravato; 5

6 Tipi di Costituzione breve quando contiene solo le norme sull organizzazione dello Stato; lunga quando riconosce, accanto alle libertç fondamentali, i diritti politici ed economici ed enuncia i valori fondamentali. Le Legge ordinaria dello Stato Per leggi ordinarie si intendono gli atti deliberati dal Parlamento secondo il procedimento disciplinato dagli artt. 70 e ss. della Costituzione e dai Regolamenti parlamentari. Riserva di legge. La Costituzione o le leggi costituzionali possono riservare alcune materie e/o oggetti alla legge. In altre parole, determinate materie non possono essere disciplinate da fonti di rango inferiore alla legge (art. 15 Cost.). 6

7 Gli atti aventi forza di legge: i decreti delegati La funzione legislativa Å di norma attribuita al Parlamento. Esistono tuttavia circostanze che permettono l emanazione di norme di rango primario da parte del Governo. DECRETO LEGISLATIVO L art. 76 della Costituzione consente al Parlamento di delegare al Governo l esercizio della funzione legislativa (ed es. nel caso sia necessaria una competenza tecnica che i parlamentari non posseggono). Detta delega va disposta con una Legge e in essa devono essere definite le materie oggetto della delega. 7

8 DECRETO-LEGGE L art. 77 della Costituzione consente al Governo di adottare provvedimenti provvisori, nei casi di necessitå ed urgenza, per far fronte a situazioni imprevedibili che impongono: 1) di intervenire con norme di forza primaria 2) di rendere immediatamente applicabile disciplina di detti provvedimenti. la DECRETO-LEGGE Entro sessanta giorni detto provvedimento deve essere convertito in legge altrimenti perde efficacia. E prassi ormai consolidata sostituire la normale funzione legislativa del Parlamento attraverso la legislazione d urgenza anche quando non ne ricorrono i presupposti. 8

9 IL REFERENDUM ABROGATIVO Per referendum abrogativo si intende una consultazione popolare in cui il corpo elettorale non Ç chiamato ad eleggere i propri rappresentanti, ma a rispondere ad uno specifico quesito con un Si o con un No. Il referendum come fonte del diritto Il referendum ha la capacitç di innovare il diritto oggettivo soltanto in negativo, infatti esso abroga disposizioni preesistenti di leggi e o atti aventi forza di legge. LE FONTI COMUNITARIE In deroga al principio secondo cui soltanto la Costituzione Å l unica legittimata ad introdurre fonti concorrenti o sovraordinate alla legge ordinaria, le fonti comunitarie trovano il loro fondamento nelle leggi che hanno dato esecuzione ai trattati internazionali. Le fonti Comunitarie entrano in diverse maniere nel nostro ordinamento e la loro forza Ç spesso superiore a quella della legge dello Stato. 9

10 LE FONTI COMUNITARIE A giustificare tale deroga interviene l art. 11 Cost., che consente le limitazioni di sovranitç necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia tra le nazioni: tale Å l ordinamento comunitario che mira a rafforzare la cooperazione e lo sviluppo tra i popoli europei. LE FONTI COMUNITARIE Regolamenti comunitari; hanno portata generale, sono obbligatori in tutti i loro elementi e sono direttamente applicabili in ciascuno degli Stati membri. Le direttive; vincolano, invece, lo Stato membro soltanto sul risultato da raggiungere lasciando agli organi nazionali la competenza per la forma ed i mezzi. Le sentenze interpretative della Corte di Giustizia. La Corte Costituzionale le ritiene facenti parte del corpo delle norme comunitarie interpretate. 10

11 LE CONSUETUDINI Per consuetudine si intende un comportamento costantemente ripetuto dai membri di una comunitå nella convinzione di osservare una norma giuridica o comunque nella previsione che anche gli altri tengano un comportamento analogo. LE CONSUETUDINI Elementi comuni delle consuetudini sono: Si tratta di fonti-fatto, precisamente di comportamenti produttivi di norme che non si concretizzano in disposizioni scritte. Nelle consuetudini sono sempre presenti un comportamento costantemente ripetuto nel tempo (elemento materiale), e la convinzione che detto comportamento sia dovuto - doveroso (opinio iuris ac necessitatis). 11

12 LE CONSUETUDINI Vi sono almeno tre tipi di consuetudini: quelle internazionali: sono le norme che si ricavano dal comportamento abitualmente tenuto dagli Staiti nei loro reciproci rapporti. Esse vincolano tutti gli Stati anche quelli che non hanno partecipato alla loro produzione. Esse sono sovraordinate nella gerarchia delle fonti; quelle costituzionali non previste dalla Costituzione ma destinate a colmare le sue lacune. LE CONSUETUDINI Gli usi normativi, previsti dall art. 1 delle Disp. Preliminari al Codice civile come fonti del diritto subordinate sia alla legge sia ai regolamenti del Governo. Si tratta delle consuetudini comunemente intese. Anche quando sono pubblicati nelle raccolte ufficiali di enti e organi a ciñ autorizzati (es. Camere di Commercio per quanto riguarda gli usi generali di commercio) la loro esistenza si presume soltanto; in ogni caso Ç ammessa la prova contraria. 12

13 Corso Coordinatore sicurezza cantieri DISPENSA Il diritto processuale civile a cura dell Avv. Alfredo Maccarone Tutti i diritti sono riservati. L autore autorizza esclusivamente l utilizzo personale ai soli fini didattici. La soluzione delle controversie Ricorso all AutoritÅ Giudiziaria Il contratto di transazione Arbitrato La giustizia Alternativa Conciliazione 1

14 Il Processo in Italia Il processo civile Il processo penale La giustizia amministrativa I giudici speciali (trib. militare, trib. sup acque pubbliche, Sezioni agrarie). I principi previsti dalla Costituzione Articoli da 24 a 28 disciplinano, nella parte dedicata ai diritti e doveri dei cittadini, i rapporti civili in riferimento alla Giustizia in generale. Articoli da Articoli da 101 a 113 costituiscono il titolo IV dedicato alla Magistratura. 2

15 I gradi del processo Il processo di primo grado Il Processo di appello Il ricorso per Cassazione La Giurisdizione La giurisdizione consiste nel determinare chi tra un giudice ordinario e un giudice speciale e chi tra un giudice italiano ed un giudice straniero debba decidere una controversia. 3

16 La Competenza Con competenza si intende il criterio di ripartizione interna del potere di decidere una controversia tra i vari organi atti a giudicare. Competenza verticale (GdP, Trib.) Competenza orizzontale (quale dei diversi es. Trib. presente sul terittorio ha competenza a decidere) La Competenza Competenza per territorio Competenza per materia e valore 4

17 Caratteristiche del processo civile Il principio della soccombenza Nel processo civile vige il principio della soccombenza nella ripartizione delle spese processuali. Colui che soccombe Å tenuto a tenere indette colui che vince. E ammissibile una ripartizione pro quota per gradi di responsabilitç. Caratteristiche del processo civile Processo fondato sull impulso di parte. L onere della prova Il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato 5

18 Le Parti del Processo Civile L Attore L attore Å colui che promuove il processo, cioå colui che ricorre al giudice per ottenere un provvedimento a proprio favore. IL Convenuto Il convenuto Å colui contro il quale viene promosso un processo, cioå colui che nello stesso resiste alla pretese della attore. La funzione del processo civile Tutela dichiarativa Tutela esecutiva Tutela cautelare 6

19 La Tutela Dichiarativa Essa si realizza attraverso il processo di cognizione ed ha come funzione: Accertare l esistenza della situazione sostanziale. Accertare la lesione da essa subita a causa dell illecito. Individuare quali effetti sono necessari, cioå quali conseguenze giuridiche devono prodursi per eliminare la lesione prodotta dall illecito. La Tutela Dichiarativa Il provvedimento finale che impartisce la tutela dichiarativa: Provvedimento di mero accertamento Provvedimento di condanna Provvedimento costitutivi 7

20 Sentenza di mero accertamento La sentenza si limita a stabilire quali sono i comportamenti leciti e doverosi che le parti dovranno tenere in fu turo, in relazione alla situazione sostanziale. Es. sorta contestazione sulla esistenza di una servité di passo a favore del fondo x sul fondo y, la sentenza se accerta l esistenza della servité- stabilisce che il proprietario del fondo x ha il pot. di esercitare diritto di passare sul fondo y. Dal canto suo il proprietario del fondo y ha il dovere di non ostacolare il proprietario del fondo x. Sentenza di condanna Il comportamento prescritto come doveroso dalla sentenza consiste in un fare, in una prestazione che la parte deve tenere per soddisfare il diritto. La sentenza Å come la sentenza di mero accertamento, ma consente in pié la possibilitç di esperire la tutela esecutiva. Es.Tizio deve 1000 a Caio. Tizio non adempie l obbligazione. Caio puá ottenere una sentenza di condanna verso tizio ad effettuare il pagamento. Se Caio non adempie neanche dopo la condanna, Tizio puá eseguire la sentenza di condanna. 8

21 Sentenza costitutiva La sentenza costitutiva produce l effetto di modificare la situazione sostanziale preesistente. Es. la sentenza che produce gli effetti giuridici di un contratto preliminare non adempiuto. La tutela esecutiva Premessa La tutela dichiarativa non Å sempre sufficiente; infatti essa non garantisce che, dopo l emanazione del provvedimento, il soggetto tenga il comportamento previsto dalla sentenza. Nel caso in cui il soggetto tenuto ad un comportamento positivo non si attiva nel senso previsto, interviene la tutela esecutiva. 9

22 La tutela esecutiva Es. Tizio ha l obbligo di consegnare un bene a Caio e non lo fa; interviene l ufficio esecutivo, il quale prende il bene dalle mani di Tizio e lo consegna a Caio. Es. L esecuzione in riferimento al recupero del credito. La tutela cautelare Per individuare la funzione della tutela cautelare Å necessario considerare che dal momento in cui colui, che ha bisogno della tutela giurisdizionale, ha chiesto l intervento dell organo giurisdizionale, al momento in cui la tutela Å effettivamente impartita passa necessariamente un certo lasso di tempo. Non Ä materialmente possibile che l emanazione del provvedimento giurisdizionale sia contemporaneo alla sua richiesta. 10

23 La tutela cautelare Es. Tizio richiede la restituzione di un immobile, ma prima che gli venga restituito passano 5 o 6 anni, se l immobile nel frattempo non viene mantenuto subisce dei deterioramenti, magari crolla; al momento della restituzione Tizio rischia di vedersi restituire un bene diverso. Es. il sequestro di una somma di denaro per garantire il pagamento di una obbligazione. I Procedimenti speciali Il Processo del lavoro. I Procedimenti sommari: a) Il decreto ingiuntivo; b) la convalida di licenza o sfratto; I provvedimenti d urgenza. La separazione e il divorzio. Il processo di opposizione alle sanzioni amministrative. L arbitrato. 11

24 Corso Coordinatore sicurezza cantieri DISPENSA Il diritto processuale penale a cura dell Avv. Alfredo Maccarone Tutti i diritti sono riservati. L autore autorizza esclusivamente l utilizzo personale ai soli fini didattici. INDAGINI PRELIMINARI Notizia di reato Procura della Repubblica (PM) ObbligatorietÇ dell esercizio dell azione preliminare Reato perseguibile a querela e d ufficio Informazione di garanzia 1

25 INDAGINI PRELIMINARI AttivitÇ d indagine da parte del PM (ricerca di riscontri probatori) Controllo e supervisione da parte del G.I.P. Fase eventuale Applicazione misura cautelare (gravi indizi di colpevolezza/esigenze cautelari) richiesta dal PM applicate dal G.I.P. MISURE CAUTELARI PERSONALI COERCITIVE Custodia cautelare Arresti domiciliari Divieto/obbligo di dimora Obbligo di firma Divieto di espatrio INTERDITTIVE Sospensione/interdiz ione di Arti, professioni, tutele, curatele, incarichi pubblici funzioni pubbliche 2

26 MISURE CAUTELARI REALI Sequestro preventivo (evitare reiterazione reato) Sequestro conservativo (garantire il soddisfacimento interessi civili derivanti dal reato) TRIBUNALE DEL RIESAME E un organo preposto a valutare se l applicazione di una misura cautelare Å legittima. Decide in tempi brevissimi, Å composta da tre magistrati Valuta l esigenza cautelare ed i gravi indizi di colpevolezza La decisione Å appellabile e ricorribile in Cassazione 3

27 INCIDENTE PROBATORIO Fase Eventuale di ricerca ed acquisizione della prova durante la fase delle indagini preliminare con modalitç che assicurino in contraddittorio tra la parti e la presenza del giudice. Prova irripetibile La prova entra direttamente a far parte del fascicolo del dibattimento INDAGINI PRELIMINARI Avviso di conclusione indagini (415 c.p.p.) Memoria difensiva Richiesta di archiviazione della notizia di reato Richiesta di rinvio a giudizio 4

28 UDIENZA PRELIMINARE Giudice per l Udienza Preliminare Rinvio a giudizio: il PM chiede di poter sostenere l accusa in giudizio Archiviazione: il PM chiede di archiviare la notizia di reato perchà non vi Å reato / perchà non Å in grado di sostenere l accusa in giudizio Sentenza G.U.P. UDIENZA PRELIMINARE PossibilitÇ di ricorso a riti alternativi Patteggiamento (accordo difesa/pm) Giudizio Abbreviato (richiesta difesa) Giudizio immediato (richiesta PM) 5

29 DIBATTIMENTO E il vero e proprio processo Competenza Tribunale monocratico, Tribunale Collegiale Corte di Assise Il PM Ministero deve sostenere l accusa e provare la responsabilitç penale dell imputato con le prove raccolte che devono essere riproposte in detta fase DIBATTIMENTO Sentenza di assoluzione: con formula piena (art. 530 co. 1 c.p.p.); con formula dubitativa (art. 530 co. 2 c.p.p.) Sentenza di condanna Pene accessorie 6

30 IMPUGNABILITA DELLE DECISIONI GIUDIZIO DI APPELLO RICORSO PER CASSAZIONE Principio del ne bis in idem Revisione del processo 7

31 La soluzione delle controversie Ricorso all AutoritÅ Giudiziaria Il contratto di transazione Arbitrato La giustizia Alternativa Conciliazione 8

32 Il Processo in Italia Il processo civile Il processo penale La giustizia amministrativa I giudici speciali (trib. militare, trib. sup acque pubbliche, Sezioni agrarie). I principi previsti dalla Costituzione Articoli da 24 a 28 disciplinano, nella parte dedicata ai diritti e doveri dei cittadini, i rapporti civili in riferimento alla Giustizia in generale. Articoli da Articoli da 101 a 113 costituiscono il titolo IV dedicato alla Magistratura. 9

33 I gradi del processo Il processo di primo grado Il Processo di appello Il ricorso per Cassazione La Giurisdizione La giurisdizione consiste nel determinare chi tra un giudice ordinario e un giudice speciale e chi tra un giudice italiano ed un giudice straniero debba decidere una controversia. 10

34 La Competenza Con competenza si intende il criterio di ripartizione interna del potere di decidere una controversia tra i vari organi atti a giudicare. Competenza verticale (GdP, Trib.) Competenza orizzontale (quale dei diversi es. Trib. presente sul terittorio ha competenza a decidere) La Competenza Competenza per territorio Competenza per materia e valore 11

35 Caratteristiche del processo civile Il principio della soccombenza Nel processo civile vige il principio della soccombenza nella ripartizione delle spese processuali. Colui che soccombe Å tenuto a tenere indette colui che vince. E ammissibile una ripartizione pro quota per gradi di responsabilitç. Caratteristiche del processo civile Processo fondato sull impulso di parte. L onere della prova Il principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato 12

36 Le Parti del Processo Civile L Attore L attore Å colui che promuove il processo, cioå colui che ricorre al giudice per ottenere un provvedimento a proprio favore. IL Convenuto Il convenuto Å colui contro il quale viene promosso un processo, cioå colui che nello stesso resiste alla pretese della attore. La funzione del processo civile Tutela dichiarativa Tutela esecutiva Tutela cautelare 13

37 La Tutela Dichiarativa Essa si realizza attraverso il processo di cognizione ed ha come funzione: Accertare l esistenza della situazione sostanziale. Accertare la lesione da essa subita a causa dell illecito. Individuare quali effetti sono necessari, cioå quali conseguenze giuridiche devono prodursi per eliminare la lesione prodotta dall illecito. La Tutela Dichiarativa Il provvedimento finale che impartisce la tutela dichiarativa: Provvedimento di mero accertamento Provvedimento di condanna Provvedimento costitutivi 14

38 Sentenza di mero accertamento La sentenza si limita a stabilire quali sono i comportamenti leciti e doverosi che le parti dovranno tenere in fu turo, in relazione alla situazione sostanziale. Es. sorta contestazione sulla esistenza di una servité di passo a favore del fondo x sul fondo y, la sentenza se accerta l esistenza della servité- stabilisce che il proprietario del fondo x ha il pot. di esercitare diritto di passare sul fondo y. Dal canto suo il proprietario del fondo y ha il dovere di non ostacolare il proprietario del fondo x. Sentenza di condanna Il comportamento prescritto come doveroso dalla sentenza consiste in un fare, in una prestazione che la parte deve tenere per soddisfare il diritto. La sentenza Å come la sentenza di mero accertamento, ma consente in pié la possibilitç di esperire la tutela esecutiva. Es.Tizio deve 1000 a Caio. Tizio non adempie l obbligazione. Caio puá ottenere una sentenza di condanna verso tizio ad effettuare il pagamento. Se Caio non adempie neanche dopo la condanna, Tizio puá eseguire la sentenza di condanna. 15

39 Sentenza costitutiva La sentenza costitutiva produce l effetto di modificare la situazione sostanziale preesistente. Es. la sentenza che produce gli effetti giuridici di un contratto preliminare non adempiuto. La tutela esecutiva Premessa La tutela dichiarativa non Å sempre sufficiente; infatti essa non garantisce che, dopo l emanazione del provvedimento, il soggetto tenga il comportamento previsto dalla sentenza. Nel caso in cui il soggetto tenuto ad un comportamento positivo non si attiva nel senso previsto, interviene la tutela esecutiva. 16

40 La tutela esecutiva Es. Tizio ha l obbligo di consegnare un bene a Caio e non lo fa; interviene l ufficio esecutivo, il quale prende il bene dalle mani di Tizio e lo consegna a Caio. Es. L esecuzione in riferimento al recupero del credito. La tutela cautelare Per individuare la funzione della tutela cautelare Å necessario considerare che dal momento in cui colui, che ha bisogno della tutela giurisdizionale, ha chiesto l intervento dell organo giurisdizionale, al momento in cui la tutela Å effettivamente impartita passa necessariamente un certo lasso di tempo. Non Ä materialmente possibile che l emanazione del provvedimento giurisdizionale sia contemporaneo alla sua richiesta. 17

41 La tutela cautelare Es. Tizio richiede la restituzione di un immobile, ma prima che gli venga restituito passano 5 o 6 anni, se l immobile nel frattempo non viene mantenuto subisce dei deterioramenti, magari crolla; al momento della restituzione Tizio rischia di vedersi restituire un bene diverso. Es. il sequestro di una somma di denaro per garantire il pagamento di una obbligazione. I Procedimenti speciali Il Processo del lavoro. I Procedimenti sommari: a) Il decreto ingiuntivo; b) la convalida di licenza o sfratto; I provvedimenti d urgenza. La separazione e il divorzio. Il processo di opposizione alle sanzioni amministrative. L arbitrato. 18

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