Art. 160 bis del D.Lgs. 163/2006 Testo Unico dei Contratti Pubblici

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1 Francesco Pastore 1

2 Il leasing immobiliare pubblico è uno strumento messo a disposizione della Pubblica Amministrazione per la realizzazione, l acquisizione ed il completamento di opere pubbliche o di pubblica utilità Art. 160 bis del D.Lgs. 163/2006 Testo Unico dei Contratti Pubblici 2

3 Il leasing immobiliare pubblico viene qualificato come contratto misto e, per espressa previsione normativa, costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all oggetto principale del contratto medesimo 3

4 Aspetti particolari della procedura di gara: Soggetto contraente Oggetto della gara Requisiti per la partecipazione Criteri di valutazione dell offerta Condizioni finanziarie Titolarità del suolo Prescrizioni particolari Allocazione delle responsabilità 4

5 a) Il soggetto finanziatore che si avvale delle capacità di altri soggetti (comma 4 bis) b) Un contraente generale (comma 3) c) Un Associazione Temporanea di Imprese, necessariamente verticale, costituita dal Soggetto finanziatore e dal Soggetto realizzatore, responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta (comma 3) 5

6 Intermediario finanziario D.LGS. 385/93 art. 106: può svolgere solo attività finanziaria Art. 49 comma 4 : il concorrente e l impresa ausiliaria sono responsabili in solido.. Sentenza TAR Brescia n del 5 maggio 2010 : soluzione impercorribile 6

7 Contraente generale secondo artt. 161 e 162 per infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi Non sono specificati nel 160 bis i requisiti richiesti per la realizzazione di opere di pubblica utilità Può un Contraente generale partecipare autonomamente ad una procedura basata sull utilizzo del contratto di leasing? Attesa per nuove disposizioni e chiarimenti 7

8 ATI verticale tra soggetto finanziatore (singolo o in ATI orizzontale) e soggetto realizzatore (singolo o in ATI orizzontale) Soggetto realizzatore mandatario e soggetto finanziatore mandante Ognuno responsabile per le specifiche obbligazioni assunte (realizzare e finanziare) Nell appalto integrato il Progettista è ausiliario del soggetto realizzatore o in ATI con esso 8

9 Schema di bando di gara ANCE-ASSILEA Due contratti (di appalto per la costruzione dell opera e di leasing per il finanziamento ed il godimento della stessa) Mandato con rappresentanza da parte del soggetto finanziatore alla Stazione appaltante L Ente controlla la realizzazione dell opera 9

10 Mandato con rappresentanza L appalto è sottoscritto dall Utilizzatore solo come rappresentante del Finanziatore Presenta vantaggi fiscali in quanto evita la doppia fatturazione L Utilizzatore ha un unica controparte contrattuale: la Società di leasing 10

11 L Amministrazione svolge un ruolo di controllo diretto nella fase realizzativa: Nominando il Direttore dei Lavori Verificando lo stato di avanzamento dei lavori Autorizzando i pagamenti che la Società di leasing effettuerà a favore del Progettista, del Costruttore e di terzi in genere Effettuando, alla fine dei lavori, il collaudo tecnico amministrativo 11

12 Realizzazione di un opera pubblica o di pubblica utilità mettendo a gara: Progetto preliminare Progetto definitivo richiedendo al futuro aggiudicatario proposte tecnico-estetiche migliorative e la preparazione del progetto esecutivo Progetto definitivo ed esecutivo 12

13 Realizzazione, ampliamento e completamento di un opera pubblica: senza tariffazione all utenza: ospedali, scuole, carceri, caserme, uffici pubblici, strade ed infrastrutture legate alla viabilità, ecc con autofinanziamento parziale o totale: parcheggi, impianti sportivi e ricreativi, ricoveri per anziani, insediamenti artigianali, impianti di produzione di energia ( tra cui impianti fotovoltaici), ecc. 13

14 La gara ha per oggetto la selezione sia del finanziatore che del soggetto realizzatore Entrambi dovranno essere in possesso dei requisiti soggettivi, tecnici ed economici prescritti dal bando di gara 14

15 Unico criterio previsto: offerta economicamente più vantaggiosa Punteggio parte tecnica: Elementi tecnici migliorativi del progetto preliminare Aspetti estetici e funzionali Livello impatto ambientale Risparmio energetico Qualità e caratteristiche delle forniture (arredi, attrezzature, ecc ) 15

16 Punteggio sull offerta economica Ribasso sul costo di realizzazione Ribasso sullo spread da applicare all indice di riferimento per il calcolo del tasso finanziario del contratto ovvero: Minore canone di locazione 16

17 Tasso fisso (IRS ny) Tasso indicizzato (Euribor 3/6 mesi) Tasso indicizzato trasformabile in fisso Tasso fisso trasformabile in indicizzato (normalmente a carico dell utilizzatore gli oneri di reimpiego della provvista) Canoni mensili/trimestrali/semestrali posticipati 17

18 L opera può essere realizzata su terreno di proprietà dell Ente, dietro rilascio di diritto di superficie alla Società di leasing, ovvero su suolo privato che la stessa acquisterà, previo contratto preliminare stipulato tra proprietario e Stazione appaltante 18

19 Decorrenza canoni di locazione Riscatto anticipato ed erogazioni future L importo finanziato può comprendere oltre al costo previsto per la realizzazione dell opera, gli oneri di prelocazione, l esborso per l acquisizione del suolo, le spese di gara, gli oneri notarili ed i compensi professionali per la predisposizione del progetto preliminare e/o definitivo ed esecutivo 19

20 Modalità di pagamento degli interessi di prelocazione Definizione delle cauzioni, sia provvisoria che definitiva, a garanzia della corretta e puntuale realizzazione dell opera Gestione delle criticità derivanti da possibili mutamenti del quadro normativo, regolamentare e fiscale Possibilità realizzata di sublocazione dell opera 20

21 Definizione e ripartizione delle responsabilità e dei rischi connessi all operazione 21

22 L Art. 160 bis del Codice dei Contratti Pubblici prevede che la Società di leasing ed il costruttore siano responsabili, ciascuno, in relazione alla specifica obbligazione assunta. Ogni operatore si assume i rischi che gli sono propri 22

23 Appaltatore/Costruttore : responsabile del rischio di costruzione nei limiti di legge Società di leasing: responsabile del rischio finanziario (rischio di credito nei confronti dell Utilizzatore) Utilizzatore: responsabile della vigilanza e del rapporto con l Appaltatore/Costruttore (su mandato della Società di leasing) 23

24 Pertanto La Società di leasing non sarà Responsabile verso l Utilizzatore per il rischio di costruzione dell opera Il rischio di costruzione sarà gestito tra Utilizzatore e Appaltatore 24

25 Nel caso di risoluzione del contratto d appalto, e conseguentemente di quello di leasing, la Stazione appaltante dovrà pagare al Finanziatore quanto erogato fino alla data trattenendo l opera nello stato in cui si trova e si rivarrà nei confronti dell Appaltatore per quanto di sua competenza. Prescrizioni particolari di gara ed accordi interni all ATI verticale possono fornire ulteriori garanzie. 25

26 Art. 69 comma 1 D.Lgs. 163/2006: Le stazioni appaltanti possono esigere condizioni particolari per l esecuzione del contratto, purchè siano compatibili con il diritto comunitario e, tra l altro, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, e purchè siano precisate nel bando di gara, o nell invito in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d oneri 26

27 Art. 3 comma 15-ter del D.Lgs. 163/2006: Rientrano, a titolo semplificatico, tra i contratti di partnerariato pubblico privato la concessione di lavori, la concessione di servizi, la locazione finanziaria, l affidamento di lavori mediante la finanzia di progetto, le società miste L allocazione dei rischi deve rispettare le prescrizioni e gli indirizzi comunitari vigenti (Eurostat 11/2/2004) 27

28 Circolare Presidenza Consiglio dei Ministri del 27 Marzo 2009: Rischio di costruzione oltre a quello che di regola sopporta l appaltatore in ordine al rispetto dei tempi, dei costi e della qualità pattuiti, anche il fatto che l esecutore venga pagato subordinatamente alla reale ed effettiva realizzazione dell opera 28

29 Rischio di domanda rischio di mercato legato alla variabilità della domanda Rischio di disponibilità rischio connesso alla capacità del soggetto privato di offrire il servizio coerentemente con gli standard contrattuali stabiliti. Può considerarsi in capo al privato solo qualora il pagamento dell Amministrazione sia condizionato al controllo dei livelli qualitativi stabiliti contrattualmente. 29

30 Iter procedurale unico per la selezione del finanziatore e del costruttore Costruttore scelto a monte dalla Società di leasing con criteri basati su massima solidità, capacità tecnica, serietà ed affidabilità Negli accordi interni all ATI, la Società di leasing la Società di leasing richiede al Costruttore opportune garanzie affinchè l appalto sia portato a termine nei tempi concordati e con i costi preventivati 30

31 Interesse concreto da parte della Società di leasing al rispetto dei costi preventivati, da lei deliberati, e dei tempi di realizzazione stabiliti, alla fine dei quali essa comincerà ad incassare i canoni per rientrare nel capitale erogato Aliquota IVA unica Il canone di leasing, comprensivo di tutti gli eventuali oneri accessori, viene pagato dalla Amministrazione aggiudicatrice solo dopo il collaudo dell opera Pochissime procedure di ricorso attivate (8%) 31

32 L opera viene consegnata all Ente chiavi in mano cioè completa, agibile (inclusi permessi ed autorizzazioni all uso), funzionante (impianti ed allacciamenti inclusi), oltre alla eventuale manutenzione, se richiesta, per tutta la durata della locazione finanziaria Sostanziale trasferimento dei rischi in capo alla Società di leasing che, a sua volta, si tutelerà nei confronti del Costruttore e del Progettista 32

33 ed inoltre: Flessibilità della locazione finanziaria ai fini della verifica del rispetto del Patto di Stabilità Eliminazione dei residui passivi riconducibili alle spese di investimento Migliore programmazione della spesa Costi di realizzazione contenuti 33

34 Il leasing pubblico immobiliare in costruendo non solo finanza innovativa ma una soluzione di Partnership Pubblico Privato (PPP) per la realizzazione di opere pubbliche Lo sviluppo futuro è legato al suo utilizzo non per reperire fonti finanziarie aggiuntive o sostitutive, né tanto meno come strumento elusivo, ma come metodo di realizzazione di opere pubbliche sia fredde che calde 34

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