Osservazioni sul documento di orientamento sul risarcimento del danno per violazione della normativa antitrust

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1 Osservazioni sul documento di orientamento sul risarcimento del danno per violazione della normativa antitrust Per formulare osservazioni sul documento di orientamento offerto in consultazione dalla Commissione europea è stato costituito, presso la Corte di Cassazione italiana, un gruppo di lavoro composto dai consiglieri dott. Aldo Ceccherini, Vittorio Ragonesi e Renato Rordorf, affiancati, in ragione della loro peculiare competenza in materia, dalla dott.ssa Gabriella Muscolo, giudice del Tribunale di Roma, dal dott. Luciano Panzani, presidente del Tribunale di Torino, dal dott. Massimo Scuffi, presidente del Tribunale di Aosta, e dalla dott.ssa Marina Tavassi, presidente della sezione specializzata in diritto industriale del Tribunale di Milano. All esito dell esame del documento il gruppo di lavoro ha formulato le seguenti OSSERVAZIONI Considerazioni di ordine generale sul documento di orientamento. Il documento in esame, che si ripromette di fornire ai giudici nazionali criteri per la liquidazione del danno da risarcire in caso di violazione della normativa antitrust, contiene indicazioni di indubbia utilità, tali da risultare certamente di aiuto al giudice chiamato a compiere scelte competenti e ragionate nel confronto con l esperto da lui stesso nominato come consulente d ufficio, oltre che con i legali ed i consulenti delle parti. Quelle contenute nel documento sono però pur sempre indicazioni di carattere eminentemente tecnico-economico, con le quali il giudice non può fare a meno di confrontarsi ma che, prima di tutto, sembrano concernere metodi d indagine destinati ad interessare l operato degli ausiliari tecnici. Difficilmente un giudice, per quanto esperto nel settore antitrust ed avvezzo a trattare temi economici e questioni di diritto ad essi inerenti, potrà procedere autonomamente ad applicare i criteri indicati e pervenire senz altro alla quantificazione del risarcimento. Per il giudice l utilità del documento, così come formulato, sembra perciò soprattutto destinata a dispiegarsi nella gestione e valutazione della consulenza tecnica. Poiché giova comunque ad accrescere la consapevolezza del giudicante, esso si traduce anche in un rafforzamento dei poteri 1

2 istruttori officiosi e perciò appare potenzialmente in grado di valorizzare, almeno in via indiretta, la funzione del private enforcement. Ma lo sviluppo di tale potenzialità dipenderà soprattutto, verosimilmente, dalla misura in cui, pur senza derogarvi del tutto, sarà possibile in tal modo temperare l onere della prova posto a carico della parte danneggiata ed agevolare metodi di liquidazione equitativa. La quale, sovente inevitabile nella materia di cui si tratta, per non risultare puramente arbitraria, richiede pur sempre l individuazione dei criteri che l ispirano; ed è proprio nell ausilio ad identificare nell ambiente economico parametri di riferimento sufficientemente omogenei ed attendibili che risiede il maggior valore delle indicazioni contenute nel documento. Alcuni rilievi specifici sui criteri di determinazione e liquidazione del danno. Si è già notato che il documento contiene soprattutto indicazioni di carattere economico, e questo naturalmente condiziona la possibilità di commentarlo da parte di operatori giuridici. Ci si limiterà perciò a poche e sommarie osservazioni di dettaglio. La scelta del metodo più idoneo a ricostruire ipotetici scenari controfattuali, ovvero l'utilizzo dell'analisi di regressione o del metodo basato sui costi, ed a trarne le conseguenze al fine di determinare la misura del danno, mal si presta ad essere compiuta in astratto ed a priori: l uno o l altro tra i diversi metodi indicati nel documento di orientamento potranno, di volta in volta, essere utilmente applicati a seconda delle peculiarità del caso concreto e della maggiore o minore difficoltà di disporre dei dati occorrenti. Tra tali diversi metodi di valutazione s inclina peraltro a ritenere preferibile in linea generale e fin quando possibile quello di stampo comparativo rispetto a quello simulatorio/controfattuale, in ragione della maggiore verificabilità obiettiva del primo rispetto al secondo, che tuttavia può essere adoperato sia in funzione vicaria, ove difettino i presupposti storico-comparativi occorrenti all adozione dell altro metodo, sia in funzione complementare, quale strumento di verifica logica o anche, eventualmente, quale correttivo. In definitiva, appare raccomandabile un approccio di stampo sincretico, volto ad applicare una combinazione tra i metodi sopra indicati. Anche a fronte 2

3 dell'oggettiva difficoltà che le parti incontrano nel reperire i dati rilevanti ed in assenza di evidenze quantitativamente sufficienti all'implementazione di tali modelli econometrici, pare ammissibile il ricorso a presunzioni, a valutazioni equitative e talora a correzioni del modello, quale ad esempio l'applicazione di un fattore di sconto che tenga conto di eventuali ulteriori variabili esogene. Potrebbe risultare utile, in un siffatto contesto, il richiamo all ampia elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale che si è registrata ormai da diversi anni in tema di criterio di liquidazione del danno da perdita di chance, o comunque con riguardo a tutte quelle fattispecie in cui, per poter individuare il lucro cessante o il danno emergente dipesi da un comportamento illecito che abbia modificato indebitamente una determinata situazione concreta, si rende necessario ipotizzare quale situazione si sarebbe verificata se quel comportamento non fosse intervenuto. Talora, infatti, si rivela inappagante un ristoro che sia soltanto proporzionato al decremento del fatturato subito dalla vittima dell altrui pratica anticompetitiva, senza tener conto delle perdite di opportunità correlate alle quote virtuali di mercato sfuggite a causa del ritardato ingresso su un determinato mercato, quando questo sia dipeso dal predominio di terzi che abbiano determinato o sfruttato indebitamente barriere all ingresso di nuovi operatori. Ove fosse impossibile o estremamente difficile raccogliere elementi significativi a dimostrazione diretta del danno lamentato per l alterazione anticompetitiva del mercato, un parametro suppletivo di riferimento potrebbe rinvenirsi nel criterio del profitto dell autore della violazione, ricostruendo il pregiudizio del danneggiato anche attraverso l utile sulle occasioni di mercato realizzate in luogo (ed in danno) della parte estromessa (pur con i correttivi imposti dalle eventuali diverse potenzialità dei contendenti). Sul tema della traslazione del danno, al quale il documento dedica i paragrafi da 142 a 159, giova segnalare che non sempre il trasferimento del sovrapprezzo determina un calo della domanda, né quindi minori vendite e mancato guadagno quali conseguenze dannose risarcibili. Tali effetti possono mancare quando la domanda risulti anelastica, siccome determinata da un bisogno 3

4 generalizzato di utilizzo di quel determinato prodotto, non sostituibile con succedanei destinati a svolgere la stessa funzione. L onere della prova Il problema giuridicamente più delicato resta però, probabilmente, quello dell assolvimento del grado minino di onere della prova che, pur in caso di liquidazione equitativa del danno, grava sull attore. E ad esso si collega il tema dei costi presumibilmente necessari per acquisire gli elementi indispensabili al compimento della (quasi sempre inevitabile) indagine tecnica. Su tali aspetti sarebbe forse auspicabile che il documento che non rimuove l ostacolo della asimmetria informativa delle parti nell adempimento dell onere della prova, né risolve le difficoltà di acquisizione dei fatti rilevanti per la ricostruzione di eventuali scenari controfattuali si soffermasse maggiormente, prendendo posizione sulla distribuzione dell onere della prova e dell onere di allegazione, per poi fornire gli strumenti tecnico-economici di quantificazione del danno. Sarebbe anche opportuno indicare come presupposto necessario al risarcimento del danno (e cioè alla fase di quantificazione) il collegamento tra illecito e danno (causalità/prossimità, danni diretti e indiretti), oltre naturalmente alla prova dell esistenza stessa della violazione. Senza sovvertire i principi generali in tema di onere della prova nelle azioni risarcitorie, si potrebbe immaginare che, nei casi in cui l attore abbia adempiuto il proprio preliminare onere di allegazione dei dati costitutivi del pregiudizio lamentato ed abbia altresì fornito elementi sufficienti a fare almeno ragionevolmente presumere che quel pregiudizio si sia effettivamente verificato e sia dipeso dall infrazione imputabile al convenuto, il giudice direttamente o per il tramite di un consulente tecnico da lui nominato possa rivolgersi all Autorità antitrust (in funzione di amicus curiae) chiedendole di raccogliere e fornire i dati utili per la ricostruzione degli scenari (comparativi o, eventualmente, controfattuali ) dianzi ipotizzati. A questo proposito il documento sottolinea come l'effettività della tutela dipenda in misura rilevante dai costi dell'azione. In questi termini, al di fuori del contesto di un'azione di follow-on che 4

5 consente l'accesso ai dati in possesso dell'autorià Garante (vedi art. 213 c.p.c.), i metodi per l'accertamento del danno proposti dalla Commissione richiedono un'intensa attività istruttoria processuale, il cui costo difficilmente può essere sostenuto se non da imprese dotate di risorse finanziarie e organizzative rilevanti, il che allontana il contenzioso antitrust dall'obiettivo di rendere il mercato più efficiente e più prossimo ai consumatori, ampliando il numero degli illeciti accertati e sanzionati. Una possibile soluzione a tale inconveniente può trarsi dal meccanismo della class action cui si farà cenno in seguito. Recenti sviluppi della prassi giudiziaria italiana e del sistema nazionale. Circa i recenti sviluppi occorsi in argomento nella prassi giudiziaria italiana, su cui il documento di consultazione espressamente chiede informazioni, si possono fornire in sintesi i seguenti dati. Anzitutto deve segnalarsi come le azione di condanna al risarcimento del danno da illecito antitrust davanti alle Corti italiane abbiano fatto registrare un lieve aumento negli ultimi due o tre anni, sia per le azioni follow on sia per quelle stand alone (sono attualmente pendenti davanti alla Sezione specializzata del Tribunale di Milano otto azioni follow-on, nel settore della telefonia). Ciò è vero per le azioni individuali, in particolare nel settore delle telecomunicazioni, mentre la troppo recente entrata in vigore dell art. 140-bis del Codice del Consumo non permette ancora di avere dati significativi sulle azioni collettive promosse dai consumatori (ma è già segnalata la pendenza di una di tali azioni, per risarcimento del danno da pratiche concorrenziali scorrette, dinanzi al Tribunale di Milano). Quanto alla prova della violazione, giova richiamare l orientamento espresso dalla Corte di Cassazione nella sentenza n del 13 febbraio 2009 (conformi: Cass. n. 5941/2011 e n. 5942/2011) sul valore di prova privilegiata da attribuire ai provvedimenti dell Autorità antitrust, nei giudizi risarcitori follow on, escluso naturalmente il binding effect (principio espresso in relazione ad un caso di boicottaggio, con effetti distorsivi sulla concorrenza, posto in essere da un'associazione di categoria di consulenti del lavoro ai danni di una società produttrice di software 5

6 per l'elaborazione di paghe e contributi previdenziali). La sentenza ha precisato che tale valore è da intendersi limitato ai provvedimenti di carattere decisorio (eventualmente confermati in sede di impugnazione davanti al TAR del Lazio e del Consiglio di Stato), con i quali, definita l istruttoria e concluso il contraddittorio, viene irrogata la sanzione o disposta l archiviazione. Inoltre, ha precisato che si tratta di prova privilegiata circa la sussistenza del comportamento accertato, della posizione rivestita sul mercato e del suo eventuale abuso (restando da provare gli altri elementi per il risarcimento dei danni conseguenti), rispetto alla quale è però sempre ammessa la prova contraria. Può ricordarsi anche il caso della società Seat Pagine Gialle, condannata dalla Corte d'appello di Venezia (sentenza 30 maggio 2002) per aver abusato della sua posizione dominante nel mercato delle informazioni sui numeri telefonici degli abbonati, impedendo l'ingresso nel mercato di società concorrenti alle quali aveva a tal fine rifiutato di vendere i dati in suo possesso. La liquidazione del danno è stata operata dalla Corte d'appello sulla base delle mancate vendite e della mancata espansione della società attrice sul mercato, e quindi sulla base della simulazione di ciò che sarebbe accaduto in mancanza del comportamento illecito imputabile alla convenuta. Quest ultima propose ricorso per cassazione sostenendo che si sarebbe dovuto fornire la concorrente prova dell'incremento delle vendite dell autore dell illecito, da mettere in relazione causale con la mancata espansione della danneggiata, ma tale tesi fu respinta (Cass. n /2007), argomentando che i principi giurisprudenziali invocati dalla ricorrente non soccorrono quando alla società danneggiata sia stato precluso l'accesso al mercato in funzione di concorrenza e quindi di potenziale attrazione di una parte della clientela in favore degli autori dell'abuso. La Suprema Corte osservò che, quando l'illecito sia costituito dall'abuso di diritti esclusivi, non può richiedersi, per la prova del danno delle potenziali concorrenti, la dimostrazione che il monopolista abbia incrementato la propria clientela a detrimento della danneggiata, perché la corretta attuazione delle regole della concorrenza avrebbe comportato, viceversa, una riduzione della sfera di attività del monopolista per effetto dell ingresso di un nuovo competitore. 6

7 Sul piano legislativo è il caso di segnalare, per i riflessi che se ne potranno avere anche nello specifico settore del risarcimento del danno per violazione della normativa antitrust, da un lato l entrata in vigore del già citato art. 140-bis del codice di consumo (operativo dal gennaio 2010), che ha istituito nell ordinamento italiano la figura dell azione collettiva risarcitoria in favore dei consumatori, dall altro l emanazione del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28 (in applicazione a partire dal 21 marzo 2011), con cui è stata introdotta la mediazione in materia civile e commerciale, sia pur solo in via facoltativa quanto alle azioni anticoncorrenziali. 7

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