LA MEDIAZIONE CIVILE, SOLUZIONI E PROBLEMATICHE OPERATIVE: LE PRIME ESPERIENZE

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1 Associazione Giovani Avvocati di Mantova MANTOVA, 28 Ottobre 2011 LA MEDIAZIONE CIVILE, SOLUZIONI E PROBLEMATICHE OPERATIVE: LE PRIME ESPERIENZE Avv. Paolo Savoldi, Studio legale Savoldi - Bergamo, Via Verdi n. 14

2 Il discorso introduttivo del Mediatore: Le regole del procedimento Natura negoziale, riservatezza e confidenzialità, comediazione e c.t.u. Proposta e conseguenze nei rapporti con il processo Incentivi fiscali

3 Svolgimento Procedimento di mediazione Senza formalità, viene allegato a verbale solo accordo o verbalizzata la mancata partecipazione Proposta, richiesta congiunta e regolamento dell organismo scelto dalle parti Possibilità di soluzioni svincolate dalle domande proposte Possibilità all esito di proseguire eventuali rapporti in corso e avviarne altri anche di carattere commerciale

4 DIRETTIVA 2008/52/CE Ambito di applicazione controversie transfrontaliere in cui la residenza di una o più parti è in uno Stato membro diverso: art 1 punto 2 Tuttavia già nei considerando iniziali al punto (8) e poi all art. 1 della Direttiva si esplicita che nulla vieta agli Stati membri di applicare le disposizioni anche ai procedimenti di mediazione interni

5 DIRETTIVA 2008/52/CE Obiettivo garantire un migliore accesso alla Giustizia mediante anche lo sviluppo di metodi extragiudiziali di risoluzione delle controversie e di garantire una equilibrata relazione tra mediazione e procedimento giudiziario (considerando 5 e art. 1)

6 DIRETTIVA 2008/52/CE Definizioni MEDIAZIONE (art. 3) procedimento in cui due o più parti di una controversia tentano, su base volontaria, di raggiungere un accordo con l assistenza di un mediatore. MEDIATORE non è un Giudice responsabile del procedimento e/o un Arbitro e non ha il potere di decidere la controversia, distribuendo torti e ragioni, ma è un soggetto neutrale che aiuta le parti a cercare di raggiungere volontariamente un accordo.

7 DIRETTIVA 2008/52/CE Tipi di mediazione La mediazione può essere (art. 3): avviata dalle parti; suggerita od ordinata da un organo giurisdizionale; prescritta dal diritto di uno Stato membro.

8 DIRETTIVA 2008/52/CE Principi fondamentali Qualità della mediazione e competenza del mediatore (art. 4 e considerando 16); Esecutività degli accordi risultanti dalla mediazione (art. 6); Riservatezza della mediazione con divieto di testimoniare (art. 7); sospensione dei termini di prescrizione e decadenza della domanda giudiziale (art. 8).

9 DIRETTIVA 2008/52/CE Vi è la possibilità per la legislazione nazionale di rendere il ricorso alla mediazione obbligatorio - sia prima che dopo l inizio del procedimento giudiziario - e soggetto ad incentivi o sanzioni sempre che non venga in questo modo impedito alle parti l accesso al sistema giudiziario (art. 5 punto 2).

10 DIRETTIVA 2008/52/CE Recepimento La Direttiva doveva essere recepita negli Stati membri entro il 21 maggio 2011 (art. 12) Non tutti gli Stati membri hanno recepito la Direttiva nel termine de quo. La mediazione è obbligatoria in Italia; in Slovenia è stata introdotta una Legge nel 2008; mentre in altri paesi (Polonia, Bulgaria, Romania e Ungheria) hanno previsto, per favorire la mediazione, degli incentivi economici.

11 Il 23 Maggio 2011(Dead Line) si è svolto a Bruxelles un meeting in cui si è fatto il punto sul recepimento della Direttiva ed è stato presentato uno studio svolto da un soggetto privato e cofinanziato dall UE I dati di questa indagine, rivelerebbero che in Europa un tasso di successo della mediazione del 19% porterebbe ad un risparmio di tempo riguardo la durata generale di un processo e un tasso di successo del 24 % porterebbe anche ad un risparmio di costi. Il video del meeting è disponibile sul sito dell Europarlamento. uage=en&body=juri )

12 Reazioni in Italia Gli avvocati hanno protestato e addirittura scioperato contro l applicazione di queste norme ritenendole ingiuste in quanto troppo pregiudizievoli nei confronti dei diritti del cittadino e quale ulteriore costo e barriera per l accesso al sistema giudiziario. il Parlamento sta studiando alcune modifiche alla Legge tra cui l inserimento dell assistenza legale obbligatoria dell avvocato

13 Giurisprudenza Il Tar Lazio, con ordinanza del 12 aprile 2011, senza concedere una sospensiva, ha rimesso gli atti alla Corte Costituzionale, ritenendo non manifestamente infondata la questione in particolare dell eccesso di delega in cui sarebbe incorso l art. 5 del decreto legislativo numero 28 del 2010 vista la L 69/09, in relazione agli artt. 24 e 77 Cost., avendo configurato l istituto della mediazione anche quale fase preprocessuale obbligatoria

14 Giurisprudenza Tar Lazio considera anche rilevante e non manifestamente infondata, sempre in relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell art. 16 del D.Lgs. n. 28/2010, comma 1, laddove dispone genericamente che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di serietà ed efficienza. Non sono rigorosamente determinati i criteri per garantire una qualità e competenza dei mediatori Sul punto è intervenuto ora nuovo art. 4 D.M. 180/10 così come modificato dal D.M. 145/11

15 Giurisprudenza Il Tribunale di Lamezia Terme, con ordinanza del 1 agosto 2011, ha ritenuto infondata la questione di legittimità costituzionale escludendo in questo caso di dover trasmettere gli atti alla Consulta. Il Tribunale ha anche esaminato la questione sulla mancata previsione dell assistenza obbligatoria dell avvocato nel procedimento di mediazione: Il fatto che il d.lgs. 28/2010 non preveda la necessaria assistenza di un difensore, infatti, non significa che alla parte sia vietato avvalersi di un avvocato nel corso della procedura e, comunque, come ha osservato la dottrina, la mediazione opera su un piano esclusivamente negoziale, potendo, sotto tale profilo, essere avvicinata alla disciplina dell arbitrato, in cui non è prevista per le parti l assistenza obbligatoria dell avvocato.

16 Giurisprudenza il Tribunale di Palermo, Sezione staccata di Bagheria, con ordinanza del , rigettando anch esso la questione di costituzionalità per eccesso di delega, ha tuttavia rimesso alla Corte di Giustizia Europea il giudizio sulla compatibilità della mediazione civile recepita nell ordinamento interno con la direttiva 2008/52/CE. In particolare, si chiede di valutare la compatibilità della norma interna con la Direttiva U.E. considerato : l assenza di specifiche competenze giuridiche del mediatore, La mancata individuazione di regole di competenza territoriale la possibilità di formulare una proposta da parte del mediatore senza richiesta delle parti.

17 Giurisprudenza la Corte di Giustizia Europea, con la sentenza del si era già espressa sull'obbligatorietà o meno del tentativo di conciliazione in materia di telecomunicazioni, ribadendo che la normativa nazionale può imporre per siffatte controversie il previo esperimento di una procedura di conciliazione extragiudiziale, a condizione che tale procedura: non conduca ad una decisione vincolante per le parti, non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale, sospenda la prescrizione dei diritti in questione, non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti, e purché la via elettronica non costituisca l unica modalità di accesso a detta procedura di conciliazione e sia possibile disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l urgenza della situazione lo impone.

18 Risoluzione Parlamento Europeo del punto 5: riconosce che l articolo 5, paragrafo 2 (della Direttiva), consente agli Stati membri di rendere obbligatorio il ricorso alla mediazione o di sottoporlo a incentivi o a sanzioni, sia prima che dopo l inizio della procedura giudiziaria, a condizione che ciò non impedisca alle parti di esercitare il loro diritto di accesso al sistema giudiziario Sulla questione dell obbligatorietà vi è, quindi, una posizione ibrida del Parlamento Europeo che in sostanza nulla aggiunge alle previsioni e ai considerando ut supra della Dir 2008/52/EC.

19 Risoluzione Parlamento Europeo del Punto 8. il decreto legislativo italiano n. 28 punta a riformare il sistema giuridico e ad alleggerire il carico di lavoro dei Tribunali italiani, notoriamente congestionati, riducendo i casi e il tempo medio di nove anni per risolvere un contenzioso in una causa civile; viene osservato che, come previsto, ciò non è stato accolto con favore dagli operatori, i quali hanno impugnato il decreto dinanzi ai tribunali e sono addirittura scesi in sciopero ; Punto 10. osserva che nel sistema giuridico italiano la mediazione obbligatoria sembra raggiungere l'obiettivo di diminuire la congestione nei tribunali; ciononostante sottolinea che la mediazione dovrebbe essere promossa come una forma di giustizia alternativa praticabile, a basso costo e più rapida, piuttosto che come un elemento obbligatorio della procedura giudiziaria

20 Nuovo art. 8 co. 5 D. Lgs. 28/2010 così come modificato dall'art. 2, comma 35-sexies, D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 settembre 2011, n Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell'articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall'articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all'entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.

21 AIGA L A.I.G.A. è da sempre protagonista sul tema della conciliazione ora mediazione e invero già in data 26/06/2002 aveva sottoscritto un protocollo d intesa con UnionCamere e CNF avente ad oggetto un impegno comune per la realizzazione di iniziative scientifiche e seminariali rivolte alla promozione della conciliazione ed alla formazione degli avvocati impegnati nelle relative procedure.

22 Posizione AIGA Proposte non introdurre barriere anagrafiche per il ruolo di conciliatore Recepita dal D.M.180/10 nei procedimenti di mediazione / conciliazione con valore superiore a ,00 prevedere la presenza obbligatoria del difensore per un sistema di garanzie considerata la natura anche aggiudicativa della mediazione ex D.Lgs. 28/10 ed i rapporti con il processo. il procedimento di mediazione non deve essere gravato da costi eccessivi anche in previsione dell eventuale giudizio ordinario soprattutto in caso di mancata adesione, problema quest ultimo risolto dal correttivo al DM 180/10 e cioè DM 145/11. prevedere, quale incentivo più diretto, che nel successivo giudizio non si debba pagare il contributo unificato o quota parte in caso di precedente tentativo di mediazione fallito.

23 Posizione AIGA Proposte l Aiga ha inoltre chiesto l introduzione di una conciliazione delegata obbligatoria per i giudizi pendenti in primo grado da oltre tre anni. Vantaggi: a) presenza del difensore;b) già svolta istruttoria ed eventuali c.t.u. c) il procedimento giudiziale non viene sospeso e ritardato con fissazione preventiva ove previsto dell udienza di p.c. Mediazione demandata come prevede Direttiva UE a organismo esterno, il mediatore non può essere il Giudice.

24 CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE E necessario sviluppare una cultura della mediazione, di qualità e affidata a soggetti competenti, preferibilmente avvocati atteso che è di stretta evidenzia l utilità di una competenza giuridica, alla luce della normativa introdotta. E comunque di fondamentale importanza conoscere i regolamenti e gli standard di professionalità e competenza dei mediatori inseriti negli elenchi dai vari organismi. Risulta indispensabile che la Corte Costituzionale si pronunci per fare definitiva chiarezza e che il legislatore introduca, come avviene già in altri paesi europei, un sistema di incentivi più diretti.

25 Primi dati statistici (fonte: Ministero della Giustizia)