Ordine avvocati Gorizia

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1 Ordine avvocati Gorizia La responsabilità penale del promotore finanziario Gorizia 21 novembre 2014

2 Art. 31 TUF dlgvo 24 febbraio 1998 n. 58 E' promotore finanziario la persona fisica che, in qualita di agente collegato ai sensi della direttiva 2004/39/CE, esercita professionalmente l'offerta fuori sede come dipendente, agente o mandatario. L'attivita di promotore finanziario e svolta esclusivamente nell'interesse di un solo soggetto

3 Art cc Il promotore finanziario ( non dipendente ) opera come agente o mandatario e pone in essere un rapporto giuridico pari al rapporto di agenzia con il proprio mandante.

4 Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata. Il contratto deve essere provato per iscritto. Ciascuna parte ha diritto di ottenere dall'altra un documento della stessa Col contratto di agenzia una parte assume stabilmente l'incarico di promuovere, per conto dell'altra, verso retribuzione, la conclusione di contratti in una zona determinata.

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6 I COLLABORATORI ESTERNI DELLE BANCHE E DEGLI INTERMEDIARI FINANZIARI Vi sono diverse categorie di collaboratori esterni : promotori finanziari agenti e i mediatori assicurativi agenti in attività finanziaria mediatori creditizi.

7 I prodotti di investimento e di gestione collettiva del risparmio sono collocati fuori dai locali degli intermediari dai soli promotori finanziari (ad esempio i promotori finanziari offrono fuori della sede delle società di gestione del risparmio le quote di fondi comuni di investimento); l'organo di vigilanza di questi collaboratori esterni è la Consob

8 i prodotti assicurativi e riassicurativi (ad esempio le polizze assicurative del ramo vita) sono offerti principalmente da agenti di assicurazione e da mediatori assicurativi (anche denominati, quest'ultimi, broker); sono controllati dall'ivass in campo bancario e finanziario, esistono due categorie di soggetti cui è riservata l'offerta fuori sede dei contratti di finanziamento: agenti in attività finanziaria e mediatori creditizi, la cui attività è seguita dalla Banca d'italia.

9 Dati statistici Circa promotori, il 99% a partita Iva Nel su tre ricavi inferiori a euro - 1 su 4 ricavi fra i d i euro

10 Art. 31 TUF 4. E istituito l albo unico dei promotori finanziari, articolato in sezioni territoriali. Alla tenuta dell albo provvede un organismo costituito dalle associazioni professionali rappresentative dei promotori e dei soggetti abilitati..

11 Albopf.it Organismo per la Tenuta dell Albo dei Promotori Finanziari = APF L Albo è predisposto per dare pubblicità alle informazioni essenziali sui promotori finanziari svolgendo, tra le altre funzioni, quella di valutazione dei presupposti per l iscrizione e la cancellazione dall Albo nonché di assicurare le esigenze di tutela degli investitori, garantendo la permanenza dei requisiti professionali e di onorabilità in regime di iscrizione.

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13 Art. 166 abusivismo E' punito con la reclusione da sei mesi a quattro anni e con la multa da lire quattro milioni a lire venti milioni chiunque, senza esservi abilitato ai sensi del presente decreto: a) svolge servizi o attivita di investimento o di gestione collettiva del risparmio778; b) offre in Italia quote o azioni di Oicr; c) offre fuori sede, ovvero promuove o colloca mediante tecniche di comunicazione a distanza, strumenti finanziari o servizi o attività di investimento Con la stessa pena e punito chiunque esercita l'attivita di promotore finanziario senza essere iscritto nell'albo indicato dall'articolo 31.

14 Cassazione penale, sez. V, sentenza 29 maggio 20 giugno 2013, n ll reato di abusivismo finanziario di cui all art. 166 d. lgs. n. 58 del 1998 sussiste solo se l esercizio di servizi finanziari viene svolto in maniera professionale e nei confronti del pubblico. A riguardo, la nozione di professionalità deve essere intesa in senso ampio e corrisponde al compimento di una serie di atti coordinati del tipo indicato dalla norma incriminatrice. E inoltre richiesto che questi ultimi siano indirizzati ad un numero indeterminato di soggetti qualitativamente non predeterminati.

15 E oggetto di tutela penale esclusivamente lo svolgimento di attività e servizi di investimento che assuma congiuntamente i connotati della professionalità e della pubblicità, come indicati dall'art. 18 TUF Reato di pericolo presunto e non di danno ( art. 47 Cost. )

16 Art.18 TUF soggetti ed autorizzazioni L'esercizio professionale nei confronti del pubblico dei servizi e delle attivita di investimento e riservato alle imprese di investimento e alle banche

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18 Cass. pen. Sez. II, Sent., (ud ) , n Integra il reato di abusivismo, previsto dal D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 166, la condotta del promotore finanziario che, anzichè limitarsi ai compiti a lui ordinariamente spettanti (quali la promozione dei prodotti finanziari e le connesse attività materiali volte a favorire la conclusione del contratto tra cliente e intermediario, per conto del quale opera, nonchè la limitata attività di consulenza, intesa ad orientare le scelte del risparmiatore), stipuli con il cliente un contratto di gestione degli investimenti finanziari e percepisca le somme all'uopo destinate.

19 Importante distinzione Attività di promozione fuori sede Attività di gestione

20 Attività di promozione e collocamento fuori sede Comprende oltre alla promozione vera e propria e allo svolgimento delle attività materiali necessarie alla conclusione del contratto tra cliente e intermediario, anche lo svolgimento di una limitata attività di consulenza, consistente nella fornitura al potenziale investitore di indicazioni utili per effettuare scelte di investimento e di consigli sulle operazioni più adeguate in relazione alla situazione economica ed agli obiettivi del cliente stesso. Il promotore finanziario non assume mai la posizione di parte del contratto d investimento, ma esaurisce il suo compito con il suddetto svolgimento di promozione, collocamento e consulenza, lasciando ai soggetti abilitati (Banche e Sim) la conclusione delle operazioni eventualmente conseguenti all esercizio della propria opera.

21 Attività di gestione E affidato per legge alle banche ed alle Sim (v. articolo 18, comma 1, decreto legislativo 58/1998), comporta invece la possibilità di effettuare discrezionalmente valutazioni professionali circa le opportunità di investimento, e quella di predisporre strumenti idonei per realizzare operazioni di mercato. Ciò avviene con un contatto diretto fra il cliente e la banca o la Sim, che si conclude con un mandato, nel quale il primo conferisce l ordine all operatore di gestire il patrimonio o i beni affidati, secondo le scelte proposte dall ente gestore ed accettate dal cliente

22 Art. 1 comma 5 lett e) TUF ll promotore supera i suoi compiti di promozione o consulenza svolgendo vera e propria attività di gestione, anche con la semplice stipula con i clienti di contratti o mandati, che comportino il potere di gestire i beni a lui affidati, attuando le scelte in essi contenute consistenti nell acquisto di strumenti finanziari o di investimento, rivolgendosi ad operatori abilitati.

23 È sufficiente per la consumazione del reato che siano stati conferiti all intermediario abusivo, poteri astrattamente rientranti nell ambito delle funzioni riservate dall articolo 18, comma 1, decreto citato alle banche ed alle Sim.

24 CORTE DI CASSAZIONE, SEZ. II PENALE - SENTENZA 21 marzo 2013, n Risponde di appropriazione indebita il promotore finanziario che si appropria di fondi forniti dall'investitore distraendoli dalla destinazione originaria cui essi erano assegnati.

25 Il promotore può ricevere dal cliente esclusivamente: a) assegni bancari o assegni circolari intestati o girati al soggetto abilitato per conto del quale opera ovvero al soggetto i cui servizi e attività di investimento, strumenti finanziari o prodotti sono offerti, muniti di clausola di non trasferibilità; b) ordini di bonifico e documenti similari che abbiano quale beneficiario uno dei soggetti indicati nella lettera precedente; c) strumenti finanziari nominativi o all ordine, intestati o girati a favore del soggetto che presta il servizio e attività di investimento oggetto di offerta.

26 Il promotore non può ricevere dal cliente alcuna forma di compenso ovvero di finanziamento, ne utilizzare i codici di accesso telematico ai rapporti di pertinenza del cliente o comunque al medesimo collegati

27 Art. 167 gestione infedele Salvo che il fatto costituisca reato piu grave, chi, nella prestazione del servizio di gestione di portafogli o del servizio di gestione collettiva del risparmio, in violazione delle disposizioni regolanti i conflitti di interesse, pone in essere operazioni che arrecano danno agli investitori, al fine di procurare a se o ad altri un ingiusto profitto, e punito con l'arresto da sei mesi a tre anni e con l'ammenda da lire dieci milioni a lire duecento milioni

28 Art. 168 confusione di patrimoni Salvo che il fatto costituisca reato piu grave, chi, nell'esercizio di servizi o attivita di investimento o di gestione collettiva del risparmio, ovvero nella custodia degli strumenti finanziari e delle disponibilita liquide di un Oicr, al fine di procurare a se o ad altri un ingiusto profitto, viola le disposizioni concernenti la separazione patrimoniale arrecando danno agli investitori, e punito con l'arresto da sei mesi a tre anni e con l'ammenda da lire dieci milioni a lire duecento milioni

29 Art. 170-bis (Ostacolo alle funzioni di vigilanza della Banca d Italia e della Consob) Fuori dai casi previsti dall articolo 2638 del codice civile, chiunque ostacola le funzioni di vigilanza attribuite alla Banca d Italia e alla Consob e punito con la reclusione fino a due anni e con la multa da euro diecimila ad euro duecentomila

30 Articolo 615 ter. Accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico. Chiunque abusivamente si introduce in un sistema informatico o telematico protetto da misure di sicurezza ovvero vi si mantiene contro la volontà espressa o tacita di chi ha il diritto di escluderlo, è punito con la reclusione fino a tre anni. -

31 Sez.unite 7 febbraio 2012, n.4694 Integra la fattispecie criminosa di accesso abusivo ad un sistema informatico o telematico protetto, prevista dall'art. 615-ter cod. pen., la condotta di accesso o di mantenimento nel sistema posta in essere da soggetto che, pure essendo abilitato, violi le condizioni ed i limiti risultanti dal complesso delle prescrizioni impartite dal titolare del sistema per delimitarne oggettivamente l'accesso. Non hanno rilievo, invece, per la configurazione del reato, gli scopi e le finalità che soggettivamente hanno motivato l'ingresso al sistema.

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33 Art.11 dlgvo 231/ Ai fini del presente decreto, per altri soggetti esercenti attivita finanziaria si intendono: a) i promotori finanziari iscritti nell'albo previsto dall'articolo 31 del TUF;..

34 Obblighi di adeguata verifica della clientela da parte..degli altri soggetti esercenti attività finanziaria ( art. 15 ) Obblighi di registrazione per i soggetti indicati negli articoli..11 ( art. 36 ) Segnalazione di operazioni sospette per i soggetti indicati negli articoli 11 ( art. 41 )

35 salvo che il fatto costituisca piu grave reato Inosservanza dell obbligo di adeguata verifica della clientela (Titolo II, Capo I, artt. 15 ss.) Multa da a euro art. 55, c. 1

36 Violaz.obblighi di registrazione Omessa, tardiva o incompleta registrazione delle informazioni relative al cliente e delle operazione effettuate (art. 36) Multa da a euro art. 55, c. 4

37 Riciclaggio e frode fiscale Nessun dubbio che ogni delitto non colposo può essere il reato presupposto del delitto di riciclaggio : sostituisce o trasferisce denaro provenienti da delitto non colposo Es: denaro proveniente da fatture false o anche solo nella condotta di chi riceve sui conti personali denari e nelle successive effettuazioni di operazioni bancarie restituzione di capitali illeciti riciclati a colui che li aveva movimentati ( Cass. Sez. 5^ 5 febbraio 2007 Tarantino )

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39 e la frode fiscale? la norma 648 bis cp - è tanto ampia o altre utilità da ricomprendere ogni vantaggio derivante dal compimento del reato presupposto: clausola di chiusura tesa ad impedire che possano sfuggire dalle maglie della repressione penale. Un valore economicamente apprezzabile e quindi non solo quando si accresce, ma anche quando il delitto impedisce al patrimonio di impoverirsi.

40 1 ) Provenienza in senso economico e non in senso fisico 2) Sequestro per equivalente del profitto dei reati tributari e cioè la imposta evasa

41 Mancato decremento del patrimonio Pertanto Risparmio di spesa Pertanto Utilità di natura economica

42 Cass. Pen. Sez. 2^ 17 gennaio 2012 Gallo In conclusione, si può quindi enunciare il seguente principio di diritto: "la locuzione "altre utilità" di cui all'art. 648 bis c.p. dev'essere intesa come tutte quelle utilità che abbiano, per l'agente che abbia commesso il reato presupposto, un valore economicamente apprezzabile. Di conseguenza, rientra fra i reati presupposto anche il reato di frode fiscale a seguito del quale l'agente, evitando di pagare le imposte, consegue un risparmio di spesa che si traduce in un mancato decremento del patrimonio e, quindi, in una evidente utilità di natura economica".

43 Frode fiscale E Obbligo di SOS

44 Differenza fra dlgvo 231/07 e cod.pen. Attività criminosa in genere tassativa provenienza da delitto non colposo Attività di occultamento posta in essere dal medesimo autore del reato presupposto integra riciclaggio art. 2 l art. 648 bis cp non prevede il cd autoriciclaggio, ( siccome post factum non punibile )

45 Art. 2 dlgvo 231/2007 Definizioni di riciclaggio 1. Ai soli fini del presente decreto le seguenti azioni, se commesse intenzionalmente, costituiscono riciclaggio: a) la conversione o il trasferimento di beni, effettuati essendo a conoscenza che essi provengono da un'attivita' criminosa o da una partecipazione a tale attivita', allo scopo di occultare o dissimulare l'origine illecita dei beni medesimi o di aiutare chiunque sia coinvolto in tale attivita' a sottrarsi alle conseguenze giuridiche delle proprie azioni; b) l'occultamento o la dissimulazione della reale natura, provenienza, ubicazione, disposizione, movimento, proprieta' dei beni o dei diritti sugli stessi, effettuati essendo a conoscenza che tali beni provengono da un'attivita' criminosa o da una partecipazione a tale attivita'; c) l'acquisto, la detenzione o l'utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al momento della loro ricezione, che tali beni provengono da un'attivita' criminosa o da una partecipazione a tale attivita';

46 Art. 41 segnalazione di operazioni sospette I soggetti indicati negli articoli 10, comma 2, 11, 12, 13 e 14 inviano alla UIF, una segnalazione di operazione sospetta quando sanno, sospettano o hanno motivi ragionevoli per sospettare che siano in corso o che siano state compiute o tentate operazioni di riciclaggio o.

47 Sospetto Non è riferito solo al reato, ma anche al riciclaggio di quel reato, quindi L obbligo di segnalazione scatta in presenza di un sospetto di riciclaggio di attività provenienti da un reato tributario

48 Comunicazione UIF del 23/4/2012..l ampliamento della sfera di intervento penale accresce le condotte penalmente rilevanti presupposto del riciclaggio e conseguentemente aumenta il numero delle operazioni suscettibili di essere segnalate come sospette. A commento delle modifiche di cui al dlgvo 74 del 2000 in vigore dal 17 settembre 2011

49 Limiti all obbligo di sos - Evasione solo dai reati ex dlgvo 74/2000 non da qualunque evasione fiscale - Necessità di superamento delle soglie ( peraltro oggi basse ) - Necessità della presentazione della dichiarazione per le frodi fiscali ( momento consumativo del reato )

50 Omesso versamento iva e ritenute art. 10 bis e 10 ter L obbligo di segnalazione delle operazioni sospette sussiste anche per l utilizzazione di beni essendo a conoscenza, al momento della loro ricezione, che tali beni provengono da un attività criminosa o da una partecipazione a tale attività. L espressione attività criminosa va, infatti, riferita a qualsiasi condotta integrativa di reato, per cui non si vede come potersi escludere l obbligo in questione ( così testualmente Caraccioli )

51 Art. 57 comma 4 dlgvo 231/2007 Salvo che il fatto costituisca reato, l'omessa segnalazione di operazioni sospette e' punita con una sanzione amministrativa pecuniaria dall'1 per cento al 40 per cento dell'importo dell'operazione non segnalata

52 Rischio per il promotore finanziario Concorso nel reato presupposto ( limitato ) Riciclaggio Pesante sanzione amministrativa

53 Art. 57 comma 4 dlgvo 231/2007 Salvo che il fatto costituisca reato, l'omessa segnalazione di operazioni sospette e' punita con una sanzione amministrativa pecuniaria dall'1 per cento al 40 per cento dell'importo dell'operazione non segnalata

54 Obbligo di astensione art. 23 dlgvo 231/2007 Quando gli enti o le persone soggetti al presente decreto non sono in grado di rispettare gli obblighi di adeguata verifica della clientela stabiliti dall'articolo 18, comma 1, lettere a), b) e c), non possono instaurare il rapporto continuativo ne' eseguire operazioni o prestazioni professionali ovvero pongono fine al rapporto continuativo o alla prestazione professionale gia' in essere e valutano se effettuare una segnalazione alla UIF, a norma del Titolo II, Capo III. Gli enti e le persone soggetti al presente decreto si astengono dall'eseguire le operazioni per le quali sospettano vi sia una relazione con il riciclaggio o con il finanziamento del terrorismo e inviano immediatamente alla UIF una segnalazione di operazione sospetta.

55 Compito primario del promotore è capire quali sono le esigenze dell investitore, il suo orizzonte temporale e il suo profilo di rischio per proporgli una soluzione su misura, costruita utilizzando i servizi finanziari collocati da una SIM o da una banca.

56 Codice deontologico di autodisciplina dei promotori finanziari - Approvato dall A.N.A.S.F. nell aprile 1999 Principi Generali 1. Il promotore finanziario pone l interesse pubblico al di sopra del proprio interesse.

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