Fusione. Nelladottrinaitaliana,lafusioneè. qualificata prevalentemente come una mera modificazione organizza. ativa delle società partecipanti, p che

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1 La legge italiana non definisce la fusione dll dellesocietà. ità L art c.c., al primo comma, si limita a dire che: «La fusione di più società itàpuò eseguirsi i mediante la costituzione di una nuova società o mediantee l incorporazione in una società di una o più altre».

2 Nelladottrinaitaliana,lafusioneè qualificata prevalentemente come una mera modificazione organizza ativa delle società partecipanti, p che non comporta alcuna conseguenza sul piano patrimoniale. La fattispecie della fusione sarebbe dunque la deliberazione di «modificare gli atti costitutivi» di due o più società, che «continuano a esistere», fino a farli «coincidere». Questa concezione nasce come reazione alla teoria secondo la quale l effetto della fusione sarebbe l estinzione delle società incorporate o fuse e la successione universale nel loro patrimonio i dll della società incorporante o risultante dalla fusione.

3 La concezione secondo cui la fusione non comporterebbe alcuna successione (sul piano della discip plina) perché sarebbe soltanto una modificazione organizzativa (sul piano della fattispecie), è alla base della modificazione della norma che descrive gli effetti della fusione. Mentre la vecchia formulazione della legge parlava di «società estinte», oggi il primo comma dell art bis c.c. afferma che «la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione».

4 Dalla concezione oggi dominante in Italia, sembra che la fusione, sul piano contabile, non debba pro odurre variazione di valori. Deve predominare il principio di «continuità». Nel quarto comma dell art bis c.c. si legge, come frase di apertura, che «nel primo bilancio successivo alla fusione le attività e le passività sono iscritte ai valori risultanti dalle scritture contabili alla data di efficacia della fusione medesima».

5 Nll Nella direttivai europea sulle fusioni, i l operazione viene descritta come «scioglimento senza liquidazione». L origine Lorigine storica della espre essione risale all Ottocento ed è legata alla storia dell istituto. Questa concezione della fusione è tuttora in voga in Francia e in altri Paesi europ pei.

6 La fusione, secondo questa concezione, è solo una semplificazione di un operazione che richiederebbe più passaggi: La deliberazione di scioglimento delle società che si sciolgono La deliberazione di autorizzare il liquidatore al conferimento dell azienda sociale al conferiment to dell azienda sociale L aumento del capitale della società incorporante (o la costituzione di una nuova società) L atto di sottoscrizione e l esecuzione del conferimento da parte del liquidatore La ripartizione delle nuove azionii o quote della società incorporante o risultante dalla fusione tra i soci delle società estinte.

7 Secondo questa concezione alternativa, la fattispecie della fusione è il conferimento, cioè lo scambio patrimoniale. La modificazione degli atti costitutivi i è invece la disciplina. La fusione dovrebbe dunque essere trattata anche contabilmente come un conferimento in natura. Siamo all opposto della concezione italiana!

8 TESI: «La concezione che equipara la fusione al conferimento, è superiore dal punto di vista logico e operativoaquellaprevalente in Italia. Essa riflette la sostanza giuridica ed econo omica della fusione meglio della tesi che nega tale equiparazione».

9 Dimostrazionedella tesi: a. la natura giuridica e il significato economico dell investimento dei soci cambiano b. cambia il controllo sull impresa c. la posizione dei creditori cambia d. i rischi e la posizione delle co ntroparti contrattuali della società cambiano e. la continuità dei rapporti non è assoluta. Esempi italiani e francesi.

10 IN SINTESI: Non solo non è vero che vi sia sempre continuità, ma è anche innegabile che vi sia l effetto patrimoniale. È innegabile la realtà dell estinzione della persona giuridica, anche se prosegue il rapporto sociale. Il fatto che la successione in caso di fusione sia diversa da quella che si ha in seguito alla morte di una persona fisica non vuol dire che non ci sia successione, intesa come sostituzione i dl del soggetto e dl del patrimonio nel rapporto.

11 IN CONCLUSIONE: Di regola la fusione è una transazi one economica che ha ad oggetto uno scambio di ricchezza: a. dal punto di vista dei soci della società fusa, lo scambio è tra valore della vecchia partecipazione, contro valore della nuova partecipazione che si riceve in ca ambio della vecchia; b. dal punto di vista della società incorporante e dei suoi soci, lo scambio è tra valore della parte ecipazione che essi riconosce ai soci della società fusa contro valore del patrimonio che si riceve in cambio di quella partecipazione. e.

12 UNA POSSIBILE OBIEZIONE: La visione «italiana», secondo o cui la fusione è una mera riorganizzazione delle società partecipanti, potrebbe essere coerente con il fatto che buona parte dell le fusioni italiane interessa società interamente possedute l una dall altra o possedute dallo stesso soggetto economico. In questi casi, infatti, non è realistico ravvisare nell operazione una causa o funzione economico sociale, di scambio. Tuttavia: in questi casi ineffetti ett «nonvi è rap pporto di cambio»..

13 DA QUANTO PRECEDE SI ESTRAE CHE: Quando vi è rapporto di cambio, vi è quasi totale parallelismo con la sostanza di un aumento di capitale con conferimento in natura e assegnazione delle azioni o quot te della società conferitaria ai soci della società conferente, invece che alla società conferente. Almeno se il soggetto economico che riceve il conferimento è diverso da colui che lo effettua, vi è realizzazione delle plusvalenze e delle minusvalenze, perché anche se la ricchezza resta investita, èinvestita in modo diverso da prima.

14 AI FINI DEL NOSTRO DISCORSO: la fusione e l aumento di capitale in natura sono istituti giuridici tra loro prossimi ed è legittimo trarre argomento dalla disciplina dell aumento di capitale in natura a per interpretare la disciplina della fusione e viceversa Spunto normativo nello stesso art sexies c.c. c Le norme sul rapporto di cambio e sul conferimento in natura costituiscono un unico «sistem a», e come tali devono essere interpretate

15 Fuisone Considerata la difficoltà del compito, la Comunicazione Consob n del2000 èsolo un primo pa asso La giurisprudenza del Tribunale e della Corte d Appello di Milano nel caso Fonsai/Latina è invece troppo o recisa sia nell escludere che il rapporto «negoziazione» e possa «oscillare» sia nell affermare che il rapporto di cambio possa essere frutto di una di cambio debba essere oggetto di un «diligente accertamento» degli amministratori. In realtà si trattava di errori interessati e di negoziato sul rapporto di cambio influenzato da «conflitti di interesse».

16 Il ruolo dell esperto nella disciplina dei conferimenti e nella disciplina del rapporto di cambio è lo stesso. Nella fusione l esperto cumula anche la funzione che nell aumento di capitale è riservata alla società itàdi revisione ii o ai sindaci (parere sulla congruità del prezzo di emissione). L esperto Lesperto dà una valutazione sull acco ordo delle parti, non sostituisce la sua volontà a quella delle parti, non la integra (cioè non svolge una funzione «arbitral decisoria») L esperto attenua le asimmetrie informative fornendo una informazione alle parti e, nei limiti in cui la sua relazione è pubblicata, anche ai terzi («funzione informativa»). La relazione dell esperto svolge oltre alla funzione informativa, anche una «funzione certificativa» e una «funzione di tutela».

17 La funzione certificativa è una funzione di sicurezza competenza professionale, pubblica fiducia, indipendenza, assenzadi conflitti,neutralità t lità La funzione di tutela è una funzione di assunzione di responsabilità trasparenza nella scelta, trasparenza nello svolgimento dell incarico, acco ountability, verificabilità ex post delle procedure e delle scelte dell esperto, capacità patrimoniale (assicurazione).

18 Nessuna delle funzioni dell esperto è una funzione «consulenziale e» in senso stretto Funzione informativa, funzione certificativa e funzione di tutela sono o interdipendenti La questione della professionalità, dell indipendenza e della diligenza dell esperto Importanza della contra apposizione fra Fairness Opinions e valutazioni

19 Il nostro sistema tutela in modoo adeguato solo la neutralità della scelta dell esperto, e non lo fa in tutti i casi. In mancanza di norme esplicite, occorre che si stabiliscano prassi idonee a fare in modo che le riso orse impiegate per le procedure di verifica del rapporto di cambio siano bene impiegate.

20 Rimedi concepibili: (i) Maggior trasparenza nella scelta dell esperto esperto, (ii) elaborazione di criteri di scelta razionale, (iii) creazione di prassi e principi condivisi nella professione, (iv) elaborazione di principi e limiti in tema di responsabilità dell esperto, (v) () dare un ruolo preciso allaa presenza di eventuali esperti «concorrenti».

21 Il rapporto di cambio è un rapporto tra valori, in base al quale esso si determina, sulla cui congruità è chiamato a esprimersi l esperto. Questo giudizio non riguarda solo il rapporto tra i valori dei «patrimoni» delle società, ma anch he tra i valori delle «partecipazioni» scambiate Il valore della partecipazione si co struisce sempre a partire dal valore dei «patrimoni» della società

22 Il giudizio dell esperto è un giudizio di congruità, di adeguatezza, di ragionevolezza (la decisione delle parti è ragionevole perché le condizioni dll dello scambio sono quelle, o ragionevolmente vicine a quelle, che sarebbero state fissate in una trattativa tra persone ragionevoli, in una situazione di asimmetrie informative non significative) Nel giudizio confluiscono diverse argomentazioni, nessuna delle quali esclude le altre: Occorre una gerarchia? Quali argomentazioni sono legittime e quali sono illegittime? Quali sono le difficoltà valutative «tipiche»?

23 Nel caso di fusione, all art sexies, comma 5, si dice che l esperto deve avere dalle società partecipan p nti alla fusione tutte le informazioni e i documenti utili allo svolgimentoo del suo incarico e che egli deve procedere a ogni necessaria verifica. È necessario un giusto contemperamento degli interessi dell esperto e degli altri soggetti interessati alla sua relazione in tema di responsabilità dell esperto non dipendente da conflitto di interessi, dolo o frode, ma da semplice disattenzione, imperizia e negligenza La stessa norma può essere estesa al caso del conferimento di azienda?

24 Rispetto ai creditori, oltre all informazione, l esperto dà anche una specie di garanzia. Questa a, nel caso del conferimento in natura, consiste nella attestazione che il loro valore è almeno pari a quello da essi attribuito ai fini della determinazione del capitale sociale e dell eventuale sopraprezzo (art. 2343, comma 1; art. 2440, comma 1; art c.c.). Questa disposizione, pur non testualmente inserita nella disciplina della fusione per in corporazione, vale comunque il rapporto di cambio comporta (come di regola avviene) un aumento del capitale della socie età incorporante. Cumulo delle funzioni di esperto ai fini del rapporto di cambio e di esperto ai fini della copertura del capitale

25 Sulla responsabilità dell esperto, esperto, provvede l art. lart sexies c.c.. Occorre segnalare l incoerenza dell ultimo comma dell art sexies c.c. c rispetto al tema della responsabilità dell esperto esperto (art sexies, comma 5). L esperto risponde infatti verso i creditori e i terzi, ma la sua relazione può non esserci, se vi rinunciano all unanimità (solo) i soci e i possessori di strumenti finanziari che attribuiscono il diritto di voto di ciascuna società partecipante alla fusione. In questo caso potrebbe esse rci una responsabilità dei soci? Oppure è vietato aumentare il capitale a servizio del rapporto dii cambio?

26 UNA DIVAGAZIONE SULLA FATT ISPECIE DELLA FUSIONE O DEL CONFERIMENTO DI AZIENDA TRA IMPRESE UNDER COMMON CONTROL: Perché, nel silenzio della legge, nelle operazioni tra imprese under common control non dovrebbe ess sere ammessa l emersione lemersionedei valori reali (ancorché stimati) del patrimonio? La emersione di tali valori è del tutto fisiologica nel caso del conferimento. La tutela dei soci di minoranza, dei creditori e dei terzi èintalcasogarantitadalfattoche le parti non sono libere di decidere quel che vogliono (o nonsonocostrette a decidere secondo quel che giova al più forte), in quanto a loro tutela interviene un esperto indipendente, che deve avere accesso a tutte le informazioni pertinenti, relative a entrambi i lati dello scambio.

27 Esistono limiti espliciti o impliciti: della validità/efficacia d ella determinazione del rapporto di cambio? della validità/efficacia della relazione dell esperto? Esistono solo limiti legat ti all abuso abuso di diritto

28 È legittimo delegare agli amministratori la determinazione finale del rapporto di cambio entro limiti prefissati nel progettoo di fusione I limiti di elasticità della fissazione del rapporto di cambio sono limiti di caratt tere generale La funzione del conguaglio in denaro può comprendere anche quella del c.d. «conferimento in natura misto».