CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA IX COMMISSIONE INCONTRO DI STUDIO LE OPERAZIONI STRAORDINARIE NEL NUOVO DIRITTO SOCIETARIO

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1 CONSIGLIO SUPERIORE DELLA MAGISTRATURA IX COMMISSIONE INCONTRO DI STUDIO LE OPERAZIONI STRAORDINARIE NEL NUOVO DIRITTO SOCIETARIO ROMA, OTTOBRE 2011 LE FUSIONI ENDOGRUPPO di Luciano Panzani 1. Le fusioni di società che vengono poste in essere nell ambito di un gruppo già esistente mirano a conseguire i vantaggi che stanno sempre alla base delle operazioni di fusione, vale a dire la modifica delle dimensioni delle società, il miglioramento della produttività, l aumento della competitività sul mercato, la riorganizzazione delle attività d impresa e la riduzione dei costi. A tali finalità si possono aggiungere in taluni casi obiettivi specifici propri del gruppo come, ad esempio, l accorciamento della catena di controllo ovvero vantaggi fiscali. A quest ultimo proposito va peraltro ricordato che le disposizioni antielusive contenute negli articoli 172, comma 7, e 173, comma 10 del Tuir, statuiscono, al ricorrere di determinate condizioni, il divieto di compensazione intersoggettiva dei risultati fiscali, al fine di contrastare le operazioni di aggregazione societaria realizzate allo scopo di recuperare le perdite fiscali accumulate negli esercizi precedenti da una delle società partecipanti all'operazione di fusione o scissione. Va poi sottolineato che la possibilità di aderire al regime della tassazione di gruppo sulla base del consolidato fiscale nazionale comporta che nessun limite è previsto per l imputazione di perdite maturate dalle singole società in un esercizio ricompreso nel periodo di validità dell'opzione per la tassazione consolidata, che, ai sensi del comma 1 dell art. 118 t.u.i.r., vengono "trasferite" al soggetto consolidante al fine della determinazione del reddito complessivo globale di gruppo. Le sole perdite che non possono essere imputate al consolidato fiscale di gruppo sono quelle maturate dalle singole società negli esercizi anteriori all'inizio della tassazione di gruppo. Ne deriva che la fusione non offre vantaggi che già non derivino dall adesione al regime della tassazione di gruppo. I problemi più rilevanti che sorgono in caso di fusione riguardano la determinazione del rapporto di cambio, che sta a presidio delle ragioni dei soci di minoranza, e la tutela dei diritti dei creditori, che, com è noto, possono proporre opposizione a mente dell art c.c. nei sessanta giorni dall iscrizione nel registro delle imprese dell ultima delle deliberazioni di fusione, fermo restando il 1

2 diritto al risarcimento dei danni ex art quater, ult. comma. Analoga tutela risarcitoria è riservata ai soci danneggiati dalla fusione. Il legislatore ha introdotto per una parte delle fusioni endogruppo una disciplina semplificata, nei casi d incorporazione di società interamente possedute ovvero nel caso di società possedute al novanta per cento. Altrimenti la circostanza che la fusione avvenga all interno di un gruppo, pur in presenza di una partecipazione di controllo ( che, com è noto, nei casi di controllo di fatto può anche essere inferiore al 51%), non giustifica la deroga alla disciplina generale perché rimane pur sempre l esigenza di tutelare in modo adeguato i soci di minoranza in ordine alla determinazione del rapporto di cambio 1 ed i creditori. 2. Per quel che concerne l incorporazione di società interamente possedute il legislatore ha confermato la disciplina vigente prima della riforma societaria, che si fondava, come si è accennato, sulla possibilità di prevedere semplificazioni in ragione del fatto che non è necessario determinare il rapporto di cambio, non essendovi soci di minoranza. Le semplificazioni riguardano il contenuto del progetto di fusione, la relazione illustrativa dell organo amministrativo e la relazione degli esperti. Dal primo sono omesse rispetto alla disciplina generale le indicazioni relative al rapporto di cambio, alle modalità di assegnazione delle azioni o delle quote dell incorporante, alla data da cui queste ultime partecipano agli utili; anche le relazioni dell organo amministrativo e degli esperti non sono più previste. Occorre soffermarsi per un momento sulle semplificazioni connesse con la mancanza della necessità di determinare un rapporto di cambio, che incidono come sé detto sul contenuto del progetto di fusione. In dottrina si è infatti affermato che tali semplificazioni possono essere adottate anche in casi diversi dall incorporazione della società interamente controllata. Si sono fatte le ipotesi della fusione di società in cui i soci hanno tutti uguali partecipazioni, della c.d. fusione inversa in cui cioè è la società controllata che incorpora la controllante, della fusione di società interamente possedute a cascata 2. Del resto la massima III 1 Secondo l orientamento prevalente, formatosi nel sistema anteriore alla riforma societaria, il procedimento semplificato di fusione trova applicazione in tutti i casi in cui non sia necessaria la determinazione del rapporto di cambio (cfr., ad esempio, Trib. Milano, 4 maggio 1999, in Le società, 2000, 333). 2 La massima 22 del 18 marzo 2004 del Consiglio Notarile di Milano considera i seguenti casi, in cui la fusione, pur potendo dar luogo ad un cambio di azioni, non possa comunque dar luogo ad alcuna variazione di valore della partecipazione dei soci: a) fusione di due (o più) società interamente possedute da una terza (o comunque da un unico soggetto); b) fusione di due (o più) società, una delle quali interamente posseduta da una terza, e l'altra posseduta in parte da quest'ultima e per la restante parte dalla prima; c) fusione di tre (o più) società interamente possedute "a cascata" (A possiede il 100% di B, la quale possiede il 100% di C); d) fusione di due (o più) società i cui soci siano i medesimi, secondo le medesime percentuali ed i medesimi diritti; e) fusione per incorporazione (c.d. "inversa") della società controllante nella controllata interamente posseduta. 2

3 del 6 febbraio 2001 del Consiglio notarile di Milano afferma che non è necessaria la relazione dell'esperto sulla congruità del rapporto di cambio, ai sensi dell'art quinquies cod. civ., allorché tutti i ---soci delle società partecipanti alla fusione o alla scissione vi abbiano rinunciato, e di ciò si faccia constare nei relativi verbali assembleari. In motivazione si sottolinea che non solo la rinuncia è consentita dalla disciplina comunitaria e dalla legislazione tedesca, ma che i creditori particolari del singolo socio, come nelle più disparate possibili ipotesi in cui questi compia atti di disposizione su partecipazioni sociali di cui è titolare, troveranno tutela in forza degli istituti generali volti ad eliminare gli effetti di atti comportanti pregiudizio e lesione del patrimonio del debitore, senza potersi dolere della mancanza della relazione dell esperto che non è finalizzata alla loro tutela. Ancora va detto che, secondo la massima 22 del Consiglio Notarile di Milano il presupposto affinché operi la c.d. procedura semplificata della fusione ex art c.c. consiste nel possesso di tutte le azioni o quote dell'incorporata da parte dell'incorporante e deve necessariamente sussistere al momento del perfezionamento dell'atto di fusione. E' pertanto legittima l'assunzione di una decisione di fusione, secondo tale procedura semplificata, anche qualora il presupposto del possesso totalitario non sussista al momento dell'approvazione del progetto di fusione, né al momento della decisione di fusione; l'attuazione della fusione è in tal caso subordinata ad un evento futuro (acquisizione del possesso totalitario) l'avveramento del quale deve essere accertato in sede di stipulazione dell'atto di fusione. Viceversa la semplificazione procedurale di cui alla norma in esame non può essere attuata - e se attuata non può essere portata a termine - allorché il possesso totalitario dell'incorporanda sussista al momento della redazione del progetto, ma sia venuto meno prima delle deliberazioni di fusione o anche solo prima della stipulazione dell'atto di fusione. Un ulteriore semplificazione è rappresentata dall attribuzione della competenza agli organi amministrativi delle società partecipanti all operazione. In dottrina è stato espresso l avviso che la ratio della norma sia da individuare non nell insussistenza del rapporto di cambio, quanto nella circostanza che si tratta - nell ipotesi di incorporazione di società interamente posseduta - di una semplice variazione delle modalità di esercizio dell attività comune, che attribuisce per di più ai soci dell incorporante una diretta gestione in senso lato del patrimonio sociale. Ne deriva che l attribuzione della competenza a deliberare la fusione agli organi amministrativi delle società partecipanti alla fusione non può essere estesa ad ipotesi diverse da quella espressamente considerata dall art c.c., vale a dire l incorporazione di società interamente possedute. A tal fine occorre peraltro una clausola apposita nell atto costitutivo o nello statuto, come stabilisce la norma testé ricordata. Si discute se sia sufficiente tale previsione nell atto costitutivo o nello statuto dell incorporante o se sia necessaria anche in quelli dell incorporanda. Si è osservato al proposito che, la ratio della norma sembra deporre per la 3

4 sufficienza che la previsione sia contenuta nel solo statuto della incorporante. Evidentemente nessuna tutela dei soci può assicurare un eventuale previsione in tal senso nello statuto della società incorporata che sia interamente posseduta dall incorporante, poiché in tal caso nella sostanza gli unici interessi coinvolti sono quelli dei soci dell incorporante 3. Anche per quest ipotesi la massima n. 24 del 22 marzo 2004 del Consiglio Notarile di Milano afferma che la possibilità eventualmente prevista nell'atto costitutivo o nello statuto, che la fusione sia deliberata, anziché dall'assemblea, dall'organo amministrativo, nei casi previsti dagli artt secondo comma c.c. e 2505 bis secondo comma c.c,. trova applicazione anche nel caso in cui il possesso dell'intero capitale o del 90% del capitale della incorporanda non preesista alla approvazione del progetto, ma intervenga nel corso del procedimento comunque prima della stipulazione dell'atto di fusione. Si è ritenuto in dottrina che la norma sia applicabile anche alle società di persone. Si è ricavata tale conclusione, oltre che dall ampia formulazione dell art che fa riferimento sia alle azioni che alle quote dell incorporanda, senza ulteriori distinzioni, e dunque si riferisce anche alle società di persone, dall ultimo comma dell art c.c. per cui i soci dell incorporante che rappresentino almeno il 5% del capitale sociale possono in ogni caso chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte dell incorporante sia adottata dai soci ai sensi del primo comma dell art c.c., che prevede le maggioranze per la fusione sia con riferimento alle società di capitali che alle società di persone 4. Se si aderisce a tale conclusione, ne deriva una deroga ai principi che regolano le società di persone, che in generale non consentono uno spostamento di attribuzioni dai soci in quanto tali a favore degli amministratori 5. Analoga deroga vale però nella fattispecie parallela dell incorporazione di società posseduta al novanta per cento e nei casi speculari in tema di scissione. L attribuzione della competenza a deliberare la fusione agli amministratori costituisce una deroga anche ai principi che regolano la s.r.l. Il modello, infatti, non consente lo spostamento a favore degli amministratori di competenze inderogabilmente attribuite ai soci, tra cui le modificazioni dell atto costitutivo (arg. art. 2479, co. 2, n. 4, c.c.). L art va dunque visto in parallelo con l art c.c. che consente l aumento di capitale delegato. Nell uno e nell altro caso appunto si tratta di modificazione dell atto costitutivo eccezionalmente attribuibile all organo amministrativo. La delibera di fusione va pertanto adottata dagli amministratori di società di persone; dagli amministratori di società a responsabilità limitata; dal consiglio di amministrazione nella s.p.a. (senza possibilità di delegare tale facoltà, non 3 MAGLIULO, La fusione delle società, Milano, 2009, MAGLIULO, op. cit., p In questo senso, in via generale, salvo diversa clausola espressa nell atto costitutivo, la massima 55 del Consiglio Notarile di Milano. 4

5 essendo conferibile agli organi delegati, ai sensi dell art c.c., la redazione del progetto di fusione e quindi a fortiori la decisione sulla fusione) o dal consiglio di gestione nel sistema dualistico. Poiché nella s.r.l. la decisione dei soci di approvazione del progetto di fusione richiede l adozione del metodo collegiale, se n è ricavato che nel caso in cui la decisione sia delegata agli amministratori costoro non potranno deliberare mediante consultazione scritta ovvero esprimendo il consenso per iscritto. L organo dovrà deliberare nelle forme tipiche imposte dalla natura collegiale dell organo, sempre naturalmente che vi sia un consiglio di amministrazione. La competenza dell organo amministrativo si estenderà a tutte le modifiche statutarie funzionali alla fusione. Non pare poi seriamente dubitabile che sussista una competenza concorrente dei soci. La deliberazione deve risultare da atto pubblico, così come richiesto dalla disciplina comunitaria. Il legislatore prevede che, quanto alla società incorporante, siano rispettate le disposizioni dell art septies, primo comma, numeri 1 e 2 c.c. che stabilisce che devono restare depositati in copia nella sede delle società partecipanti alla fusione, durante i trenta giorni che precedono la decisione in ordine alla fusione, salvo che i soci rinuncino al termine con consenso unanime, e finché la fusione sia decisa, il progetto di fusione con le relazioni degli amministratori e degli esperti e i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti alla fusione, con le relazioni dei soggetti cui compete l amministrazione e il controllo contabile. Il riferimento dell art alla sola società incorporante si spiega perché l unico socio della incorporata - posseduta totalmente dall incorporante - non può non conoscere i documenti in questione. Si è osservato che oggetto del deposito sono il progetto di fusione ed i bilanci degli ultimi tre esercizi. L obbligo non si estende alle relazioni degli amministratori e degli esperti, che non sono previste in questo tipo di fusione. Non si comprende tuttavia perché non debba essere depositata anche la situazione patrimoniale, che, per contro, deve essere redatta. Com è noto, l art septies prevede che i soci possano rinunciare al termine per il deposito con consenso unanime. Non è del tutto chiaro in dottrina se la rinuncia possa intervenire anche nel caso dell incorporazione di società interamente posseduta e quali ne siano le modalità, ma a mio avviso la norma dovrebbe trovare ugualmente applicazione con modalità che consentano di verificare con atto avente data certa la sussistenza del consenso dei soci. Va poi aggiunto che l art richiede anche, perché la delibera di fusione possa essere adottata dagli organi amministrativi delle società partecipanti alla fusione stessa, che per tutte le società coinvolte siano rispettate le disposizioni dell art ter in ordine al contenuto del progetto di fusione. 5

6 L ultimo comma dell art prevede che i soci di minoranza dell incorporante, che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale sociale, possono in ogni caso chiedere che la decisione di approvazione della fusione sia adottata ai sensi dell art c.c., e quindi dai soci stessi o dall assemblea. Tale facoltà è esercitabile in un termine circoscritto, a pena di decadenza - otto giorni dal deposito del progetto di fusione per l iscrizione nel registro delle imprese - mediante domanda indirizzata alla società. Non si comprende perché il legislatore abbia fatto riferimento, come dies a quo, al deposito e non all iscrizione nel registro delle imprese. In dottrina si è affermato che il termine va inteso come decorrente dall iscrizione perché altrimenti esso decorrerebbe da un evento, il deposito, di cui i soci non vengono a conoscenza 6. Anche nell ambito della disciplina della fusione transfrontaliera è previsto un procedimento semplificato per quanto concerne l incorporazione delle società interamente possedute. Giova ricordare che la fusione transfrontaliera è regolata dalla decima direttiva comunitaria (Direttiva 2005/56/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 ottobre 2005, relativa alle fusioni transfrontaliere delle società di capitali, modificata dalla Direttiva 2009/109/CE). La direttiva si applica alle sole società di capitali. La Direttiva è stata recepita in Italia dal D.lgs. 108/2008. L art. 18, comma I, dispone che Salvo quanto previsto dall'articolo 2505, primo comma, del codice civile, quando una fusione transfrontaliera per incorporazione e' realizzata da una società che detiene tutte le azioni, le quote o gli altri titoli che conferiscono diritti di voto nell'assemblea della società incorporata, non si applica l'articolo 6, comma 1, lettera b). Di conseguenza il progetto comune di fusione transfrontaliera previsto da tale norma non deve contenere l indicazione delle modalità particolari relative al diritto di partecipazione agli utili, disposizione che nell ipotesi in esame d incorporazione di società interamente posseduta sarebbe evidentemente superflua. L art. 18, comma 2, prevede poi che non e' richiesta l'approvazione del progetto di fusione da parte dell'assemblea della società italiana incorporata. Il legislatore fa peraltro espressamente salva la disciplina dettata dall art non derogata dalla normativa transfrontaliera e dunque quanto stabilito dal secondo e terzo comma della norma, in ordine alla possibilità di attribuire la competenza a deliberare agli organi amministrativi delle società ed in ordine al potere dei soci, che rappresentino almeno il 5% del capitale, di chiedere che la decisione di approvazione della fusione da parte dell incorporante sia adottata nelle forme ordinarie e dunque dai soci. In materia è intervenuta un importante massima del Consiglio Notarile di Milano ( n. 114 del 27 gennaio 2009) che ha affermato, del tutto condivisibilmente, che la deliberazione di fusione della società italiana, sia essa incorporante o incorporata, potrà essere adottata dal proprio organo amministrativo alle condizioni previste, con gli opportuni adattamenti, dall'art. 2505, commi 2 e 3, c.c. Tuttavia, per l'art. 18, comma 2, d.lgs. 108/2008, la non necessità della deliberazione assembleare 6 MAGLIULO, op. cit., p. 583 s 6

7 della società incorporata, ove italiana, prescinde dall'esistenza di una clausola statutaria in tal senso. L ultima parte della massima prende atto del diverso contenuto dell art. 18, comma 2, rispetto all art. 2505, comma 1, che per questa parte rimane evidentemente derogato. La prima parte affronta la questione che nasce dal fatto che, apparentemente, la disciplina comunitaria e quella dettata dal d.lgs. 108/2008 sembrano non richiedere una deliberazione dell incorporata italiana interamente posseduta nella ipotetica sufficienza di un progetto di fusione debitamente pubblicizzato e della decisione di sua approvazione ad opera della sola (assemblea della) incorporante straniera. In motivazione la massima notarile osserva che: a) l'art. 15, 1, della direttiva precisa che nella fusione semplificata alle società incorporate non si applica l'art. 9, 1, della stessa direttiva, per il quale è l'assemblea generale delle società partecipanti che approva il progetto di fusione. Poiché l'art. 9, 1, cit. impone l'approvazione assembleare del progetto di fusione, la sua non applicazione significa che, ricorrendo gli estremi della fattispecie in esame, il legislatore nazionale è libero di non prescrivere l'approvazione assembleare: ma da ciò non si desume né che è superflua l'approvazione del progetto da parte di qualsiasi altro organo né che un'approvazione assembleare sia da considerarsi contraria alla direttiva; b) il principio generale della parificazione della fusione transfrontaliera alla fusione interna, per tutto quanto non diversamente disposto, interviene per colmare le lacune del d. lgs. 108/2008, il cui art. 18, comma 2, si limita a dichiarare "non richiesta" l'approvazione assembleare del progetto da parte dell'incorporata italiana, senza precisare che cosa occorra in positivo perché la fusione si realizzi. Da quel principio si desume la necessità dell'approvazione del progetto ad opera dell'organo amministrativo alla stessa stregua e con lo stesso procedimento da seguirsi in una fusione interna; c) ritenere che non occorra una delibera di fusione, sia pure da parte dell organo amministrativo dell incorporata italiana, priverebbe di tutela i creditori che debbono essere messi in condizione di proporre opposizione a decorrere dalla pubblicità della delibera di fusione adottata dalla società debitrice; non consentirebbe al notaio l esercizio del controllo di legalità della delibera di fusione; non consentirebbe il rilascio del certificato preliminare previsto in materia di fusione transfrontaliera nel rispetto dell'art. 11, comma 2, lett. (a), ove si richiede che il notaio attesti "l'iscrizione nel registro delle imprese della delibera di fusione transfrontaliera", a dimostrazione che una tale delibera - per ogni società partecipante - è comunque imprescindibile. 3. L art bis regola la fusione per incorporazione di una o più società in un altra che possiede almeno il 90% delle loro azioni o quote. Anche in questo caso il legislatore ha previsto una disciplina semplificata. Il legislatore prevede che non sia necessaria la predisposizione della relazione dell esperto, a condizione che sia attribuito ai soci di minoranza delle incorporate il diritto di far acquistare dalla incorporante le loro partecipazioni per un corrispettivo determinato in conformità ai criteri stabiliti per il recesso. Trovano pertanto applicazione per quanto concerne la disciplina del recesso le norme specificamente previste in relazione ai vari tipi societari e quindi l art ter c.c. per le società per azioni (anche se è dubbia l applicabilità della parte della 7

8 norma relativa al diritto dei soci di conoscere la determinazione del valore nei 15 giorni precedenti alla data fissata per l assemblea), l art per la s.r.l. e l art comma per le società di persone. Ai soci di minoranza è pertanto attribuita la scelta di accettare il rapporto di cambio fissato nel progetto di fusione, diventando quindi soci dell incorporante, ovvero di cedere le proprie partecipazioni alla società incorporante per il corrispettivo determinato secondo i criteri e le modalità stabilite per il caso del recesso. Il legislatore non ha ritenuto di regolare i tempi e le modalità di esercizio della scelta da parte dei soci di minoranza. Sarà pertanto il progetto di fusione che dovrà stabilire delle regole e determinare il corrispettivo dovuto ai soci dalla società incorporante. Anche in questo caso la società incorporante può con apposita clausola contenuta nell atto costitutivo o nello statuto prevedere che sia attribuita all organo amministrativo la decisione in ordine alla fusione. La deliberazione deve risultare da atto pubblico e debbono essere depositati il progetto di fusione ed i bilanci degli ultimi tre esercizi delle società partecipanti. Ancora l iscrizione del progetto di fusione nel registro delle imprese ai sensi dell art ter, comma 3, deve essere effettuata, per la società incorporante, almeno un mese prima della data fissata per la decisione da parte della società incorporata. Come nel caso dell incorporazione della società integralmente posseduta i soci di minoranza dell incorporante, che rappresentino almeno il cinque per cento del capitale sociale. possono chiedere che la decisione di approvazione della fusione sia adottata dai soci con le modalità previste dall art c.c. La relativa domanda deve essere indirizzata alla società entro otto giorni dal deposito del progetto di fusione per l iscrizione nel registro delle imprese. Il Consiglio Notarile di Milano con la massima 98 del 18 maggio 2007 ha ritenuto che la disciplina relativa alla incorporazione di società possedute al novanta per cento (art c.c.) deve ritenersi applicabile in via analogica anche in caso di fusione in cui la società incorporante sia interamente posseduta da altra società che detenga almeno il novanta per cento della società incorporanda. Ciò perché anche in questo caso il concambio riguarda solo l'esigua parte del capitale sociale detenuto dai soci di minoranza e la previsione normativa dell'art bis c.c. tutela adeguatamente i soci di minoranza per i quali pare del tutto irrilevante il fatto che il novanta per cento del capitale sociale sia detenuto direttamente dalla incorporante o mediatamente attraverso la società che la controlla. Per quanto concerne la fusione transfrontaliera va osservato che l art. 15 della Direttiva comunitaria stabilisce che Quando una fusione transfrontaliera mediante incorporazione è realizzata da una società che detiene una quota pari o superiore al 90 %, ma non la totalità delle quote e degli altri titoli rappresentativi del capitale sociale che conferiscono diritti di voto nell assemblea generale della società o delle società incorporate, le relazioni di uno o più esperti indipendenti, nonché i documenti necessari per il controllo sono richiesti soltanto qualora ciò 8

9 sia previsto dalla legislazione nazionale cui è soggetta la società incorporante o la società incorporata. A tale proposito l art. 18, comma 3, del d.lgs. 108/2008 stabilisce che quando una fusione transfrontaliera per incorporazione e' realizzata da una società che detiene almeno il novanta per cento, ma non la totalità, delle azioni, quote o altri titoli che conferiscono il diritto di voto nell'assemblea della società italiana incorporata, non e' richiesta la relazione di cui all'articolo sexies del codice civile, e dunque non occorre la stima dell esperto, qualora venga concesso agli altri soci della società incorporata il diritto di far acquistare le loro azioni, quote o titoli ai sensi dell'articolo 2505-bis, primo comma, del codice civile, in altri termini quando trova applicazione la disciplina dettata per la fusione interna. Il Consiglio Notarile di Milano con la massima 114 del 27 gennaio 2009 ha ritenuto che anche nel caso della fusione transfrontaliera con società controllata almeno al 90% può trovare applicazione la possibilità che la delibera di fusione dell incorporante sia adottata dall organo amministrativo alle condizioni previste dall art bis con gli opportuni adattamenti. Occorrerà pertanto che lo statuto preveda la competenza dell organo amministrativo. 4. Le operazioni di fusione riguardanti società quotate sono soggette a specifici obblighi informativi nei confronti del pubblico, stabiliti dall art. 114 t.u.f. e 70 del Regolamento emittenti, oltre che di comunicazione a Consob ai sensi degli artt. 115 t.u.f. e 90 Regolamento emittenti. In queste ipotesi e in tutte quelle di fusione propria tra una quotata e una non quotata o di incorporazione di quotata in non quotata, l emittente è anche tenuto a pubblicare ed a comunicare a Consob, almeno dieci giorni prima dell assemblea di fusione, un documento informativo predisposto secondo lo schema di cui all Allegato 3B al Regolamento emittenti. Il legislatore non prevede, tuttavia, un obbligo generale di pubblicazione di un prospetto di sollecitazione o di un prospetto di quotazione per i prodotti o strumenti finanziari offerti, assegnati o da assegnare in occasione di una fusione, se, tenuto conto della normativa comunitaria, è disponibile un documento che la Consob ritenga equivalente per quanto concerne le informazioni a quelle richieste dal prospetto ( art. 33, comma 1, lett. b, e 57, comma 1, lett. d Regolamento emittenti). I documenti equivalenti sono la relazione dell organo amministrativo redatta secondo lo schema di cui all Allegato 3A Regolamento emittenti e, per le operazioni che superano la soglia di significatività di cui s è detto, il documento informativo già ricordato ( art. 57, comma 1 ter, Regolamento emittenti). L art. 117 bis t.u.f. prevede un eccezione all esenzione in parola con conseguente applicazione dell obbligo di pubblicazione del prospetto di fusione o di un documento informativo equivalente quando l'entità degli attivi di quest'ultima ( incorporante n.d.r.), diversi dalle disponibilità liquide e dalle attività finanziarie che non costituiscono immobilizzazioni, sia significativamente inferiore alle 9

10 attività della società incorporata. La norma ha una chiara finalità antielusiva 7 essendo diretta ad assicurare equivalenza informativa tra le operazioni di nuova quotazione e quelle in cui, con l incorporazione di una società non quotata in una quotata, si potrebbero aggirare gli obblighi informativi. Il precedente storico fu la quotazione indiretta di Parmalat mediante incorporazione in una società quotata, la Finanziaria Centro Nord. Più in dettaglio l art. 70 del Regolamento, commi 1 e 2, stabilisce infatti che 1. Gli emittenti azioni, almeno trenta giorni prima dell assemblea convocata per deliberare sulla fusione o sulla scissione, mettono a disposizione del pubblico presso la sede sociale, sul proprio sito internet e con le altre modalità indicate nel Capo I, la documentazione prevista dall articolo 2501-septies, numeri 1) e 3) e dagli articoli 2506-bis e 2506-ter del codice civile. 2. La relazione illustrativa dell organo amministrativo prevista dagli articoli 2501-septies e 2506-ter del codice civile è redatta secondo i criteri generali indicati nell Allegato 3A.. Ancora il quarto comma della norma prevede che 4. Gli emittenti azioni, in ipotesi di operazioni significative di fusione, scissione o di aumento di capitale mediante conferimento di beni in natura, individuate secondo i criteri generali indicati nell Allegato 3B, o su richiesta della Consob, in relazione alle caratteristiche dell operazione, mettono a disposizione del pubblico presso la sede sociale, sul proprio sito internet e con le altre modalità indicate nel Capo I, almeno quindici giorni prima di quello fissato per l assemblea, un documento informativo redatto in conformità all Allegato 3B. Per quanto concerne le fusioni semplificate il quinto comma dell art. 70 stabilisce, per quanto qui interessa, che nei casi in cui le operazioni di fusione siano deliberate da organi diversi dall assemblea ai sensi degli artt. 2505, comma 2, 2505 bis, comma 2, la documentazione prevista dall articolo 2501-septies, numeri 1) e 3) e dagli articoli 2506-bis e 2506-ter del codice civile per la quale il codice civile prevede la messa a disposizione dei soci prima della delibera dell organo competente è messa a disposizione del pubblico presso la sede sociale, sul sito internet dell' emittente e con le altre modalità indicate nel Capo I, nei termini previsti dal codice civile. Inoltre il documento informativo richiesto dal comma IV dell art. 70 è messo a disposizione del pubblico, con le stesse modalità, entro quindici giorni dalla delibera dell organo competente. Infine il verbale delle deliberazioni adottate è messo a disposizione del pubblico presso la sede sociale, sul sito internet dell'emittente e con le altre modalità indicate nel Capo I, entro trenta giorni dalla data delle deliberazioni. Luciano Panzani 7 Sul tema si veda VENTORUZZO, Operazioni di fusione per incorporazione di una società per azioni non quotata in una società quotata ed esenzione dall obbligo di pubblicazione del prospetto, in Disciplina dei mercati finanziari e tutela del risparmio a cura di F.S. Martorano e V.De Luca, Milano,

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