Mirko Smurra (Dipendente amministrativo della Regione Veneto) 4 aprile 2007

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1 L ABROGAZIONE IMPLICITA DELLE DISCIPLINE REGIONALI SUGLI APPALTI IN CONTRASTO CON IL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI (D. LGS. N. 168/ 2006) (NOTA A SENTENZA DEL TAR PUGLIA N. 178, SEZ. II, DEL 26 GENNAIO 2007) di Mirko Smurra (Dipendente amministrativo della Regione Veneto) 4 aprile 2007 TAR Puglia Lecce Sentenza n. 178, Sez. II, 26 gennaio 2007, n. 178 Pres. Cavallari Est. Capitanio Valori Consorzio Stabile S.c.a.r.l.(Avv. Pellegrino) c/ Comune di Nardò(Avv. Quinto), nei confronti di Gremagna Nicola e Costruzioni Di Leo s.r.l.(avv.ti Faconda e D Innella). Codice dei contratti pubblici Normative regionali sugli appalti La ratio della disciplina prevista dall art. 4 del d.lgs. 163/06 Rapporti tra le fonti: criterio di competenza e cronologico Riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni Abrogazione implicita delle discipline regionali in contrasto con il d.lgs. 163/06. Il Codice degli appalti contiene disposizioni inderogabili da parte delle Regioni per quanto concerne le materie di cui all art. 4, comma 3 ( Le regioni, nel rispetto dell articolo 117, comma secondo, della Costituzione, non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente Codice in relazione: alla qualificazione e selezione dei concorrenti; alle procedure di affidamento, esclusi i profili di organizzazione amministrativa; ai criteri di aggiudicazione ). Le norme in materia di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica e di selezione dei concorrenti pertengono alla tutela della concorrenza, essendo possibile introdurre federalismi.it n. 7/2007

2 ulteriori limitazioni al diritto di libera iniziativa economica solo in sede di singole gare e sempre che ciò sia giustificato dall oggetto dell appalto. L onere di preventiva allegazione delle giustificazioni dei prezzi offerti in sede di gara costituisce un onere aggiuntivo per i partecipanti alle gare d appalto, per cui la relativa disciplina, similmente a ciò che accade per tutte le altre cause di esclusione o per i requisiti di ordine generale, non può che essere di rango statale. Poiché l art. 17-bis della L.R. n. 13/2001 detta una disciplina del tutto opposta a quella statale, si deve ritenere la norma de qua implicitamente abrogata, in forza del principio in tema di successione di leggi nel tempo secondo cui la legge posteriore abroga quella previgente, anche implicitamente, combinato con il principio di competenza (che nel caso di specie opera in favore della legge statale). SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Il Casus decisus in commento: il criterio cronologico combinato con il criterio della competenza. 3. La giurisprudenza costituzionale e il giusto equilibrio tra la tutela della concorrenza ed i canoni di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità. 4. Osservazioni conclusive. 1. Premessa. Come è noto, il Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 recepisce in unico testo le direttive comunitarie 17/2004 e 18/2004, relative rispettivamente agli appalti e alle concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori speciali, e all unificazione della disciplina degli appalti e concessioni di lavori, servizi e forniture nei settori ordinari. Il Codice, oltre a tale recepimento 1, riscrive tutta la normativa in materia di appalti pubblici ergendosi a testo che si preoccupa di coordinare una disciplina estremamente frammentata e di difficile ricognizione, relativa ad un ambito delicato ed importante, definendo a livello di legislazione ordinaria il quadro delle competenze normative statali e regionali delineate dal Titolo V della Costituzione 2. Il riparto di competenze delineato nell art. 1 Come evidenziato dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri nel comunicato n. 39 del 13 gennaio Per una completa trattazione sul riparto costituzionale delle potestà legislative si veda C.CALVIERI, La potestà normativa primaria e secondaria delle Regioni tra residualità e nuovi limiti, in AA.VV.,Il federalismo a Costituzione invariata, p. 88, Torino 2002; P.CAVALERI, Diritto regionale, Padova, 2003; U.DE SIERVO, Il 2

3 4 del d.lgs. 163/06, nonostante il dissenso manifestato da alcune Regioni alla signoria dello Stato in materia, è rimasto immutato anche dopo le modifiche e correzioni apportate al Codice dal recente d.lgs. 26 gennaio 2007 n. 6, a riprova del fatto che il legislatore statale (delegato) vuole mantenere la potestà legislativa esclusiva sulla disciplina degli appalti pubblici lasciando alle Regioni pochi margini di intervento e soprattutto in attesa che si pronunci la Corte Costituzionale, così come espresso nel parere del Consiglio di Stato. 3 La significativa decisione in commento (TAR Puglia Lecce, sentenza 26 gennaio 2007 n. 178), offre lo spunto per un analisi e riflessione sia sulla correttezza costituzionale del riparto di competenze normative tra Stato e Regioni, disposto dall art. 4, comma terzo, del Codice, e quindi sull inderogabilità delle disposizioni del Codice da parte delle Regioni per quanto concerne le materie di cui al citato comma, in particolare sulla ratio che ha spinto il legislatore nazionale a formulare tale dettato, sia sulla possibilità delle Regioni di non vedersi abrogate, in forza del principio di competenza, le discipline in materia di gare ad evidenza pubblica e selezione dei concorrenti in contrasto o addirittura semplicemente diverse da quella prevista dal d.lgs. 163/ Il Casus decisus : il criterio cronologico combinato con il criterio della competenza. La vicenda che ha dato luogo alla pronuncia del giudice amministrativo riguarda una gara ad evidenza pubblica indetta da un Comune per l affidamento di lavori di recupero e di riqualificazione di alcune vie del centro storico per un importo a base d asta di due milioni di sistema delle fonti: il riparto della potestà normativa tra Stato e Regioni, in Le Regioni, 2004, pp ; B. CARAVITA, Lineamenti di diritto costituzionale federale e regionale, Torino, 2006; L.CASSETTI, La potestà legislativa regionale tra autonomie speciali in trasformazione, competenze esclusive e nuove forme di specialità, in AA.VV., Le nuove specialità nella riforma dell ordinamento regionale, Milano, 2003, p. 87 e ss. 3 Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi, parere 28 settembre 2006 n Si tratta del parere espresso sullo schema di modifica del d.lgs. 163/2006 in relazione alla proposta della Conferenza delle Regioni e delle Province autonome che, nella seduta del 3 agosto 2006, chiedeva l inserimento, in un atto avente forza di legge, di una disposizione di carattere transitorio, in attesa dell intervento modificativo e correttivo del d.lgs. 163/2006. La Conferenza chiedeva, in deroga all articolo 4 del d.lgs. 163/2006, di applicare le disposizioni normative delle Regioni e e delle Province autonome in materia di appalti di lavori, servizi e forniture concernenti la stipulazione e l approvazione dei contratti, il responsabile unico del procedimento, la pubblicazione dei bandi e le procedure di affidamento degli appalti d importo alla soglia comunitaria, se non in contrasto alla normativa comunitaria. In relazione a tale proposta, il Consiglio di Stato ha espresso parere contrario essendo dell avviso che anche per importi sotto soglia comunitaria compete allo Stato la fissazione di comuni principi.(.)in ogni caso, appare opportuno soprassedere ad eventuali modificazioni dell articolo 4 del codice( ) in attesa di conoscere le decisioni della Corte Costituzionale sui ricorsi di legittimità costituzionale( ).(Cons. Stato, parere 28 settembre 2006 n. 3641). 3

4 euro circa. Il ricorrente, risultato aggiudicatario provvisorio, veniva tuttavia escluso dalla gara in quanto, secondo l Amministrazione, in sede di gara non si era tenuto conto del disposto di cui all articolo 17 bis della legge regionale pugliese n. 13 del 2001 (recante Norme regionali in materia di opere e lavori pubblici ), il quale prescrive che ( )nell affidamento di lavori, finanziati anche parzialmente dalla Regione, di importo inferiore a cinque milioni di euro per i quali si proceda con il sistema dell aggiudicazione al prezzo più basso determinato mediante offerta a prezzi unitari come disciplinato dall articolo 90 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (Regolamento di attuazione della legge quadro in materia di lavori pubblici, legge n. 109 del 1994 e successive modificazioni), ove il ribasso ecceda il quinto dell importo a base di gara, le ditte concorrenti corredano la propria offerta economica con le giustificazioni sugli elementi costitutivi della stessa in relazione a ciascun prezzo unitario inferiore di oltre un quinto a quello di progetto, nonché con la relativa analisi economica. La mancata produzione, anche parziale, delle giustificazioni e dell analisi economica comporta l esclusione dell offerta anticipatamente all applicazione del meccanismo di esclusione automatica di cui al comma 1-bis, ultima parte, dell articolo 21 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (legge quadro in materia di lavori pubblici). Pertanto, riconvocato il seggio di gara, il Comune procedeva alla verifica del rispetto di tale prescrizione e, constatato che 11 partecipanti (fra cui il ricorrente) su 14 non avevano allegato all offerta le giustificazioni, provvedeva ad escludere le predette ditte e ad aggiudicare l appalto ad altra ditta. Il ricorrente, contestando l operato del Comune, asseriva che il bando di gara richiamava l art. 122 del Codice degli appalti (d. lgs. n. 163/06), il quale non prevede l obbligo per le imprese di allegare all offerta le giustificazioni dei prezzi praticati e non menzionava, invece, espressamente l applicabilità dell art. 17-bis della legge regionale pugliese. Lamentava inoltre il ricorrente, che l art. 17-bis citato è incostituzionale per contrasto con l art. 117 lett. e) della Costituzione, in quanto contiene disposizioni che incidono sul diritto di partecipazione delle imprese agli appalti pubblici e quindi invade la sub-materia della tutela della concorrenza, di esclusiva pertinenza statale (per cui richiedeva anche la sollevazione in via incidentale della questione alla Corte Costituzionale). Con questa pronuncia il giudice amministrativo pugliese, accogliendo il ricorso, non fa altro che applicare materialmente l art. 4, comma terzo, del d. lgs. 163/06 che individua tassativamente gli oggetti di potestà legislativa esclusiva dello Stato fra cui qualificazione e selezione dei concorrenti, procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione amministrativa, criteri di aggiudicazione etc. vietando alle Regioni di legiferare in tali 4

5 materie, nonostante l art. 117 della Costituzione sia carente nella demarcazione di potestà legislative sugli appalti pubblici. In sostanza il TAR concorda con la potestà legislativa esclusiva statale delineata dal legislatore nazionale (delegato) nel Codice dei contratti sugli appalti pubblici, in particolare in materia di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica e selezione dei concorrenti, ( )in ragione di quanto disposto dall art. 117, comma secondo, lettera e) della Costituzione trattandosi di prescrizioni inerenti la tutela della concorrenza(.)essendo possibile introdurre ulteriori limitazioni al diritto di libera iniziativa economica solo in sede di singole gare e sempre che ciò sia giustificato dall oggetto dell appalto. A riprova di ciò viene richiamata la recentissima sentenza della Corte Costituzionale del 22 dicembre 2006 n in cui si ribadisce, anche se in relazione ad un profilo specifico diverso da quello oggetto del ricorso (l illegittimità della previsione di un criterio di selezione delle imprese basato sulla localizzazione delle stesse), che le Regioni non possono disciplinare in maniera contrastante con la legislazione statale la fase di ammissione, selezione ed esclusione dei concorrenti nelle gare ad evidenza pubblica. Pertanto, conclude il TAR, ( )poiché l art. 17-bis della legge regionale 13/2001 detta una disciplina del tutto opposta a quella statale, deve ritenersi implicitamente abrogata in forza del principio in tema di successioni di leggi nel tempo secondo cui la legge posteriore abroga quella previgente, anche implicitamente, combinato con il principio di competenza che nel caso di specie opera in favore della legge statale. Il ragionamento seguito dal TAR è stato quello di non disattendere il principio di efficacia formale della fonte giuridica e di applicare il Codice a discapito della legge regionale, ma lascia molto perplessi sulla conclusione riguardante l abrogazione implicita delle discipline regionali fondata sulla combinazione, nei rapporti fra le fonti, del criterio cronologico con quello della competenza. Infatti, se è vero che in base alla successione delle leggi nel tempo, il d. lgs. 163/06 abroga implicitamente le normative previgenti in conflitto, (in maniera espressa per quelle menzionate nell art. 256) tuttavia è anche vero che può farlo solo se la nuova norma sia prodotta da fonte dotata della medesima competenza della 4 Corte Cost., sentenza n. 440 del , con la quale è stato dichiarato incostituzionale l art. 25 della L. R. Valle d Aosta n. 19 del 2005 nella parte in cui si stabilisce che, nell affidamento di LL.PP. di interesse regionale mediante procedura ristretta, qualora, per gli appalti di valore pari o inferiore alla soglia di euro, i candidati qualificati siano in numero superiore a quello previsto dal bando, fra i criteri ai quali l amministrazione appaltante deve attenersi per operare la selezione di ingresso dei due terzi dei candidati alla licitazione, vi è quello della migliore idoneità della localizzazione. 5

6 precedente e collocata al medesimo livello gerarchico 5. In sostanza, in virtù dei criteri di risoluzione delle antinomie, il criterio della successione di leggi nel tempo non può vedersi applicato in caso di separazione di competenze dal momento che presuppone come conditio sine qua non la medesima competenza legislativa della fonte di produzione. Nella decisione in commento, il TAR pugliese, nel ritenere abrogata implicitamente la legge regionale da quella nazionale, in applicazione del criterio cronologico combinato con quello della competenza, ha arbitrariamente riconosciuto la competenza legislativa esclusiva statale sugli appalti pubblici (come se fosse ormai consolidata con l emanazione del Codice), giustificata come intervento a tutela della concorrenza e quasi fosse un giudice delle leggi incaricato del controllo sulla legittimità costituzionale. Ma nulla quaestio se avesse sollevato la questione di legittimità costituzionale della legge regionale rilevando la non manifesta infondatezza del suo contrasto con l art. 117, secondo comma Cost. ( il ricorrente, infatti, in via preliminare aveva proposto la rimessione della questione alla Corte costituzionale). Invece il giudice amministrativo è andato oltre, ha applicato il criterio cronologico ed ha ritenuto arbitrariamente - abrogata la legge regionale in palese violazione delle regole di riparto della competenza e degli stessi criteri di risoluzione delle antinomie, che pongono su piani diversi il criterio cronologico e quello della separazione di competenza. In considerazione di quanto appena detto, l unico criterio applicabile in base al quale la legge regionale pugliese lascia il campo in favore del Codice dei contratti, non può che essere il principio di separazione di competenza che ha come sua conseguenza l invalidità della fonte che invade l ambito riservato all altra dalla stessa Costituzione e che si ricava in primis dall art. 117, comma secondo, lettera e) della Costituzione laddove si parla di tutela della concorrenza 6 : Da qui l accertamento della eventuale potestà legislativa esclusiva statale in merito e la conseguente invalidità delle normative regionali in contrasto. Ma ergersi ad organo decisionale di tale questione interpretativa di rango Costituzionale significa dare un significato eccessivamente lato alla stessa giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di contratti pubblici sottraendo alla Corte costituzionale il suo fondamentale ed esclusivo compito nomofilattico sul piano costituzionale. 5 C. CALVIERI, Stato regionale in trasformazione: il modello autonomistico italiano, Giappichelli, Torino, 2002, p ; L. CASSETTI, Il regionalismo italiano e la multilevel governance dopo le recenti riforme costituzionali, in Le istituzioni del federalismo 1/2004, p Ormai riconosciuta dalla dottrina unanime come una materia trasversale, si veda fra tutti D ATENA, Materie legislative e tipologie delle competenze, in Quaderni Costituzionali, 2003, I, pp. 15 e ss. 6

7 3. La giurisprudenza costituzionale e il giusto equilibrio tra la tutela della concorrenza ed i canoni di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità. Nonostante la tutela della concorrenza 7 abbia svolto la funzione di valvola attraverso la quale il TAR pugliese ha giustificato l intervento invasivo del legislatore statale, tuttavia è certo che i contratti della pubblica amministrazione ed i pubblici lavori, servizi o forniture non sono menzionati dal nuovo art. 117 della Costituzione 8 e la potestà legislativa esclusiva voluta dal Codice dei contratti non è così pacifica. Ciò, però, non implica che essi siano oggetto di potestà legislativa residuale delle Regioni 9, in quanto, come rilevato dalla Corte costituzionale con riferimento ai lavori pubblici, si tratta di ambiti di legislazione che non integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda dell oggetto al quale afferiscono e pertanto possono essere ascritti di volta in volta a potestà legislative esclusive dello Stato ovvero a potestà legislative concorrenti La portata estensiva della competenza legislativa esclusiva dello Stato a tutela della concorrenza è stata oggetto di critiche in dottrina, si veda L. CASSETTI, La Corte e le scelte di politica economica: la discutibile dilatazione dell intervento statale a tutela della concorrenza, in n. 5/2004; L. CASSETTI, Potestà legislativa regionale e tutela della concorrenza, in R.CARANTA, La tutela della concorrenza, le competenze legislative e la difficile applicazione del titolo V della Costituzione(nota a Corte Cost. n. 14/2004), in Le Regioni n. 4/2004; L. BUFFONI, la tutela della concorrenza dopo la riforma del titolo V: il fondamento costituzionale ed il riparto di competenze legislative, in Le istituzioni del federalismo n. 2/ Al riguardo, si veda C.CALVIERI, Stato regionale in trasformazione: il modello autonomistico italiano, Sez II, alcune riflessioni sul Titolo V nel suo testo vigente, op. cit. p. 111, il quale sottolinea come, seppure l art. 117, comma 2, della Costituzione può essere considerato come un ampio contenitore che supera la semplicistica visione del c.d. numero chiuso, tuttavia ciò non deve apparire come una sostanziale evanescenza e/o incertezza del modello autonomistico regionale, visto che anche in alcuni modelli, caratterizzati da uno spiccato autonomismo tradizionalmente tradotto in termini di accoglimento del sistema federale, come in quello tedesco, il livello legislativo statale si colloca all interno di una enumerazione per materie attribuita ed espressamente indicata dalla Legge Fondamentale del C. CALVIERI, Stato regionale in trasformazione: il modello autonomistico italiano, op. cit. p. 115; ANZON, I poteri delle Regioni nella transizione del modello originario al nuovo assetto costituzionale, Giappichelli, Torino, 2003, p. 201; TORCHIA, La potestà legislativa residuale delle Regioni, in Le Regioni, 2002, p. 353 e ss.; BARTOLE-BIN-FALCON-TOSI, Diritto regionale. Dopo le riforme, il Mulino, 2003, pp. 155 e ss.; SCACCIA, Le competenze legislative sussidiarie e trasversali, in Dir. Pubbl., 2004, p. 498; B. CARAVITA, La Costituzione dopo la riforma del titolo V, Stato, Regioni e autonomie fra Repubblica e Unione europea, Giappichelli, Torino, 2002, p. 80 ; G. FALCON, Il nuovo titolo V della Parte seconda della Costituzione, in Le Regioni, 2001, p Corte Cost. sentenza n. 303 del Il concetto viene ribadito nella successiva sentenza n. 376/2003, (punto 4 del Considerato in diritto): (...)affermare l impossibilità di ricondurre un determinato oggetto di disciplina normativa all ambito di applicazione affidato alla legislazione residuale delle Regioni( )per il solo 7

8 Alla luce della giurisprudenza costituzionale formatasi in materia 11, nonostante la stessa sia stata utilizzata per avvalorare l intervento legislativo statale sul riparto di competenza tra Stato e Regioni 12, potrebbe, invece, sostenersi la tesi di coloro 13 che dubitano della legittimità costituzionale dell articolo 4 del d.lgs. 163/06, volendo vedere ampliata la sfera di potestà legislativa concorrente in materia. Anche il parere espresso dal Consiglio di Stato 14 si muove in questa direzione, facendo rientrare nell ambito della legislazione concorrente quattro materie le procedure di affidamento sotto soglia, le attività di progettazione e direzione di lavori servizi e forniture, le attività di collaudo, l intera tematica della sicurezza nei luoghi di lavoro compresi i piani di sicurezza che il codice attribuisce invece alla potestà legislativa esclusiva statale. 15 fatto che tale oggetto non sia immediatamente riferibile ad una delle materie elencate nei commi secondo e terzo dell articolo 117 della Costituzione. RUGGERI-SALAZAR, Le materie regionali tra vecchi criteri e nuovi (pre)orientamenti metodici di interpretazione, in Scritti in memoria di Livio Paladin, vol. IV, Jovene, Napoli, 2004, p. 1955, osservano che l attenzione alla natura degli interessi è la stella polare della giurisprudenza sulle materie. La Corte ha avuto sempre cura di distinguere, nella disciplina della stessa materia, la competenza delle Regioni e quella dello Stato secondo il carattere locale o generale degli interessi coinvolti. Lungo la stessa scia si colloca VERONESI, I principi in materia di raccordo Stato-Regioni dopo la riforma del titolo V, in Le Regioni, 2003, pp e ss. 11 Corte Cost. sentenza n. 303 del , sentenze n. 14, 272, 345 del Si fa riferimento al ricorso per legittimità costituzionale n. 97 presentato in data (Presidente del Consiglio dei Ministri/Regione Campania) sull impugnazione della legge della Regione Campania del 20 giugno 2006 n. 12, titolo III, articolo 27. ( )La questione del riparto di competenza legislativa fra Stato e Regioni in materia di affidamento ed esecuzione di commesse pubbliche ha avuto di recente un notevole contributo interpretativo ad opera delle sentenze n. 303 e 304 del 2003 e n. 345 del 2004 dalla Corte Costituzionale( )Questo è l assetto delle competenze legislative nella materia degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture quale risulta dalla più corretta interpretazione dei principi costituzionali e attualmente accolta nella più recente normativa emanata dallo Stato( ). 13 Si tratta della Regione Veneto, Regione Piemonte, Regione Toscana, Regione Lazio, Regione Abruzzo, Provincia autonoma di Trento, che hanno sollevato la questione di legittimità costituzionale del d.lgs.163/ Consiglio di Stato, parere n. 355 del 6 febbraio Ritiene, inoltre, che il carattere trasversale della tutela della concorrenza consenta alla legge dello Stato di incidere nel settore degli appalti pubblici, ma senza tuttavia consumarne, per definizione, tutto l ambito cosicché rimangono di regola spazi non sensibili a tale problematica nei cui confronti resta fermo il normale riparto di competenze. 15 Sul punto M. LUCIANI, L autonomia legislativa, in Le Regioni, n. 2/3,2004, p. 380, sottolinea che per giudicare se una legge statale( )sia invasiva delle attribuzioni regionali o non costituisca invece applicazione dei principi di sussidiarietà e adeguatezza, diviene elemento valutativo essenziale la previsione di un intesa fra lo Stato e le Regioni interessate, alla quale sia subordinata l operatività della disciplina. E necessario ricordare che lo schema del d.lgs. 163/2006 è stato assoggettato al parere della Conferenza unificata Stato- Regioni-Città che si è pronunciata negativamente su un testo completamente differente rispetto a quello adottato poi in via definitiva, in particolare sull art. 4 che in precedenza era meno lesivo delle competenze regionali. Sul piano del merito, sarebbe stato doveroso avviare un percorso condiviso e concertato con le Regioni, così come si è più volte espressa la Corte Costituzionale e la prassi partecipativa. C. CALVIERI, Stato regionale in trasformazione: il modello autonomistico italiano, cit. p. 9 ss., giustamente sottolinea che gli strumenti di raccordo introdotto con la riforma del titolo V non possono che leggersi in stretto raccordo con l art. 5 Cost., il quale, nell esaltare l autonomia di governo delle istituzioni autonomistiche quali entità di base, pone sotto la propria egida un sistema in cui i rapporti tra Stato, Regioni ed Enti locali sono improntati alla logica della concertazione ed in cui l atteggiamento reciproco degli stessi è ispirato al principio di leale collaborazione ; sulla stessa scia si veda anche B. CARAVITA, La Costituzione dopo la riforma del titolo V, Stato, Regioni e autonomie fra Repubblica e Unione europea, cit. p. 31 e ss. 8

9 Nella sentenza n. 14 del 2004, la Corte Costituzionale ha tentato di ricostruire la nozione di concorrenza sottolineandone non solo l aspetto statico di garanzia e salvaguardia dei principi antitrust, ma anche l aspetto dinamico che autorizza misure pubbliche volte a ridurre squilibri, a favorire le condizioni di un sufficiente sviluppo del mercato o ad instaurare assetti concorrenziali. Tuttavia, ( ) una dilatazione massima di tale competenza, che non presenta i caratteri di una materia di estensione certa, ma quelli di una funzione esercitabile sui più diversi oggetti, rischierebbe di vanificare lo schema di riparto dell art. 117 Cost., che vede attribuite alla potestà legislativa residuale e concorrente delle Regioni materie la cui disciplina incide innegabilmente sullo sviluppo economico. 16 Questo passaggio rappresenta una sorta di freno dei giudici costituzionali sull ampia nozione di concorrenza, e quindi di intervento della disciplina statale esclusiva, cercando di limitare gli interventi invasivi che comportino una eccessiva ed incontrollata compressione delle competenze regionali. 17 La successiva sentenza della Corte Costituzionale n ha poi chiarito che: Le procedure di evidenza pubblica, anche alla luce delle direttive della Comunità Europea hanno assunto un rilievo fondamentale per la tutela della concorrenza tra i vari operatori economici interessati alle commesse pubbliche. Viene in rilievo, a questo proposito, la disposizione di cui all art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, secondo la quale spetta allo Stato legiferare in via esclusiva in tema di tutela della concorrenza. Al riguardo la giurisprudenza di questa Corte 19 ha posto in evidenza che si tratta di una competenza trasversale, che coinvolge più ambiti materiali, si caratterizza per la natura 16 Nel punto 4 del Considerato in diritto, la Corte prosegue: ( )Spettano invece alla potestà legislativa concorrente o residuale delle Regioni gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale tali comunque da non creare ostacolo alla libera circolazione delle persone e delle cose fra le Regioni e da non limitare l esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte del territorio nazionale. 17 In questo senso anche SACCO, secondo il quale in questa sentenza la Corte paventa il rischio di un eccessiva e incontrollata compressione delle attribuzioni regionali con le quali la disciplina statale di tutela della concorrenza può intersecarsi, cui cerca di rimediare mediante l indicazione di criteri atti a limitarne le potenzialità invasive e ad evitare lo stravolgimento dell assetto delle competenze previsto dall art. 117, in Competenze statali trasversali e potestà legislativa regionale : un tentativo di razionalizzazione(a proposito della tutela della concorrenza )della Corte costituzionale, in 4/2/ Per un puntuale commento a tale sentenza si veda A. CONCARO, I. PELLIZZONE, Tutela della concorrenza e definizione delle materie trasversali: alcune note a margine della sent. n. 345 del 2004 della Corte costituzionale, in Le Regioni, 3/2005. Sottolineano gli autori come la Corte, in tale sentenza, ha avuto cura di precisare la differenza tra principi fondamentali che ricorrono nelle ipotesi di legislazione concorrente ed, invece, norme di principio e di coordinamento riguardanti le materie trasversali nel quadro delle competenze definite dal nuovo Titolo V. Si afferma, infatti, che la disciplina delle procedure ad evidenza pubblica, laddove impone la gara, fissa l ambito soggettivo e oggettivo di tale obbligo, limita il ricorso alla trattativa privata e collega alla violazione di tale obbligo sanzioni civili e forme di responsabilità, si giustifica in funzione della potestà dello Stato di regolare la concorrenza nel settore degli appalti pubblici. D altro canto, perché l intervento statale non si traduca in una indebita compressione dell autonomia regionale, agli enti autonomi si impone unicamente l osservanza dei principi desumibili dalle disposizioni in questione, che, come del resto recita lo stesso art. 24 della legge n. 289/2002, al comma 9, si pongono quali norme di principio e di coordinamento. 19 Si fa riferimento alle sentenze n. 14 e 272 del

10 funzionale (individuando, più che degli oggetti, delle finalità in vista delle quali la potestà legislativa statale deve essere esercitata) e vale a legittimare l intervento del legislatore statale anche su materie, sotto altri profili, di competenza regionale. Peraltro la stessa giurisprudenza ha chiarito che l intervento del legislatore statale è legittimo se contenuto entro i limiti dei canoni di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità. In particolare, i vari strumenti di intervento statale devono essere disposti in una relazione ragionevole e proporzionata rispetto agli obiettivi attesi 20 e la norma statale che imponesse una disciplina tanto dettagliata da risultare non proporzionata rispetto all obiettivo della tutela della concorrenza costituirebbe una illegittima compressione dell autonomia regionale 21. Pertanto, la materia tutela della concorrenza, riservata alla potestà legislativa esclusiva dello Stato e che può interferire trasversalmente anche su materie di competenza regionale, presenta caratteristiche ben delineate dalla giurisprudenza costituzionale per cui, se è vero che lo Stato può intervenire, è altrettanto vero che non può espropriare totalmente le competenze regionali con norme molto dettagliate. Lo Stato può incidere anche profondamente sulle competenze regionali qualora vi siano esigenze di carattere unitario che richiedano una regolamentazione uniforme valida per tutto il territorio nazionale ( nella sua potestà di regolare il mercato e di favorire rapporti concorrenziali nell ambito dello stesso ), ma lo deve fare rispettando i suddetti canoni di ragionevolezza 22, adeguatezza e proporzionalità. In applicazione di tali criteri, nella sentenza n. 272/2004 la Corte costituzionale ha ritenuto incostituzionale l articolo 113, comma 7, secondo e terzo periodo, del d.lgs. n. 267/2000 perché prevedeva dettagliatamente e con tecnica autoapplicativa i vari criteri di aggiudicazione della gara per la concessione dei servizi. Se questi sono i limiti dell intervento dello Stato in materia, è possibile utilizzarli come chiavi di lettura per interpretare il Codice dei contratti pubblici in senso aderente al dettato costituzionale. L art. 4, comma terzo, del citato Codice, nel disporre che le Regioni non possono prevedere una disciplina diversa 23 da quella del presente codice in relazione 20 Corte Cost., sentenza n. 14 del Corte Cost., sentenza n. 272 del 2004, punto 3 del Considerato in diritto. 22 Viene sottolineato dalla dottrina, C. CALVIERI, Gli Statuti ed i Regolamenti degli Enti locali tra riforma del titolo V e prossima revisione costituzionale, in Politica del diritto, n. 4/2004 pp , come, a proposito del rafforzamento delle autonomie territoriali, è necessario individuare efficaci criteri di risoluzione delle antinomie, essendo venuta meno la gerarchia in un quadro di pariordinazione delle autonomie.( )Entra quindi in gioco la ragionevolezza come criterio atto a consentire la comparazione tra principi e valori e che trova alimento nell importanza del fatto, del contesto su cui fondare la scelta(non solo amministrativa) ma anche legislativa( ) ; B. CARAVITA, Lineamenti di diritto costituzionale federale e regionale,torino, 2006, p. 141 e ss. 23 Come sottolineato nel ricorso per legittimità costituzionale depositato dalla Provincia autonoma di Trento, n. 86 del 6. luglio 2006, ( ) il significato della parola diversa non è univoco. Può essere inteso come divieto 10

11 sembra ricondurre alla competenza esclusiva dello Stato, ambiti della materia ascrivibili alla competenza regionale quali, ad esempio, le modalità di svolgimento delle procedure di gara, che attengono più ai profili organizzativi che di tutela della concorrenza. Norme di dettaglio sono contenute nell art. 75 del Codice in riferimento all obbligo di acquisire la cauzione in tutte le procedure di gara; nell art. 86 laddove si parla del procedimento di individuazione delle offerte anormalmente basse e del procedimento per l acquisizione delle giustificazioni, in relazione alle offerte anomale, in cui il legislatore sancisce l obbligo inderogabile per i concorrenti di corredare l offerta, sin dalla presentazione, delle giustificazioni delle voci di prezzo che concorrono a formare l offerta stessa. Le norme appena citate, applicandosi anche per gli appalti sotto soglia comunitaria 24, non sembrano rispettare i suddetti canoni di adeguatezza e proporzionalità. Non è un caso che sono stati sollevati ricorsi per legittimità costituzionale dalla Regione Lazio 25, Piemonte 26, Toscana 27, Abruzzo 28, Veneto 29 e dalla Provincia autonoma di Trento 30 impugnando gli articoli 4 e 5 del Codice e altre disposizioni ritenute lesive delle proprie competenze. Le Regioni dovranno ora attendere che si pronunci la Corte Costituzionale, la cui udienza di discussione è fissata in ottobre 2007, non potendo, come ci insegna la stessa Consulta 31, utilizzare la propria potestà legislativa per disapplicare nel proprio territorio una legge statale che ritenessero costituzionalmente illegittima dal momento che è solo la Corte Costituzionale autorizzata dalla nostra Costituzione al controllo di legittimità. In conclusione, alla luce della giurisprudenza costituzionale sopra menzionata, ed in particolare della sentenza n. 345/2004 che sottolinea, per gli appalti sotto soglia, il rispetto delle norme di principio e di coordinamento dell intervento statale trasversale 32 differenziandole dai principi fondamentali riguardanti la legislazione concorrente, appaiono di norme contrastanti con quelle del Codice. Anche con tale interpretazione la norma rimarrebbe illegittima in quanto qualifica come vincolanti tutte le disposizioni del Codice relative agli ambiti indicati, in base ad una rivendicazione di competenza statale assoluta e aprioristica. Ma il divieto di norme diverse sembra destinato, ancor più radicalmente, ad impedire in tali settori l emanazione da parte regionale di qualunque altra norma, che non fosse una mera ricopiatura della norma statale, non potrebbe che essere diversa da quella. Si impedirebbe così persino l integrazione e lo sviluppo delle norme statali, per il solo fatto che tali settori sono incisi da competenze statali quali la tutela della concorrenza. 24 In virtù del richiamo operato dall art. 121 del d.lgs. 163/2006 alle parti del Codice dirette a disciplinare gli appalti di importo superiore alla soglia comunitaria. 25 Depositato in cancelleria il 10 luglio 2006 (G.U. n. 38 del ). 26 Depositato in cancelleria il 7 luglio 2006 (G.U. n. 38 del ). 27 Depositato in cancelleria il 30 giugno 2006 (G.U. n. 36 del ). 28 Depositato in cancelleria il 10 luglio 2006 (G.U. n. 38 del ). 29 Depositato in cancelleria il 6 luglio 2006 (G.U. n. 37 del ). 30 Depositato in cancelleria il 6 luglio 2006 (G.U. n. 37 del ). 31 Corte Cost. sentenza n. 198 del Vedi nota n

12 in controtendenza le norme eccessivamente dettagliate, anche per gli appalti sotto soglia, contenute nel d. lgs. 163/ Osservazioni conclusive. Il settore degli appalti pubblici, indubbiamente, rappresenta una manifestazione dell attività amministrativa di cura dell interesse pubblico. La disciplina statale contenuta nel Codice, e nel regolamento di attuazione, rappresenta, ad oggi, l unica fonte normativa in tema di appalti pubblici stipulati da qualunque amministrazione. Ciò vale anche nei confronti delle Regioni per la disciplina degli appalti di interesse regionale(almeno sino alla pronuncia della Consulta), nonostante la recente giurisprudenza costituzionale, nello stabilire i criteri di riparto della potestà legislativa statale e regionale, faccia riferimento non tanto alle materie ma alla dimensione degli interessi generali(unitari) o locali. 33 Indubbiamente gli appalti pubblici di interesse regionale, depurati dei profili posti a garanzia della concorrenzialità del mercato, restano comune manifestazione di amministrazione attiva che ciascuna Regione interessata organizza e gestisce secondo le proprie esigenze e necessità al livello territoriale di propria competenza. La pronuncia del TAR Puglia - Lecce in commento non ha avuto dubbi nell applicare il Codice in questione, ritenendo abrogata implicitamente la legge regionale pugliese, quando invece avrebbe dovuto rimettere la questione alla Corte costituzionale, e per di più incorrendo nella violazione delle regole di riparto delle antinomie normative applicando il criterio della successione di leggi nel tempo nel caso di separazione delle competenze. Solo se il giudice amministrativo, per assurdo, avesse posto il codice dei contratti e la legge regionale sullo 33 A titolo esemplificativo si richiama il passo della sentenza n. 14/2004 della Corte laddove precisa a proposito della tutela della concorrenza : non va intesa nella sua dilatazione massima, per non vanificare lo schema di riparto dell art. 117 Cost., che vede attribuite alla potestà legislativa residuale e concorrente delle Regioni materie la cui disciplina incide innegabilmente sullo sviluppo economico. Si tratta allora di stabilire fino a qual punto la riserva dello Stato della predetta competenza trasversale sia in sintonia con l ampliamento delle attribuzioni regionali disposto dalla revisione del titolo V( ). In tale prospettiva, proprio l inclusione di questa competenza statale nella lettera e) dell art. 117, secondo comma, Cost., evidenzia l intendimento del legislatore costituzionale del 2001 di unificare in capo allo Stato strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell intero Paese( )che, in definitiva, esprimono un carattere unitario( ). L intervento statale si giustifica, dunque, per la sua rilevanza macroeconomica( ). Appartengono, invece, alla competenza legislativa concorrente o residuale delle Regioni gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale( ). Anche la sentenza n. 272/2004 sottolinea che un intervento statale che incida, a titolo di tutela della concorrenza sulla materia servizi pubblici locali, si giustifica solo se consiste in disposizioni di carattere generale che disciplinano le modalità di gestione e l affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, con la conseguenza che solo le predette disposizioni non possono essere derogate da norme regionali. 12

13 stesso piano della competenza legislativa, e cioè scaturenti entrambi dalla stessa fonte, si sarebbe giustificata l applicazione del criterio della successione delle leggi nel tempo con la conseguente abrogazione implicita della legge regionale previgente. Nella decisione in esame, invece, il TAR, in considerazione della separazione delle competenze, non aveva altra strada se non quella della rimessione della questione alla Corte costituzionale così come richiesto in via preliminare dal ricorrente. Il rapporto tra legge regionale e legge statale è ormai paritario, alla luce del nuovo titolo V della Costituzione, e disciplinato sulla base del principio della competenza essendo entrambe poste sullo stesso piano, principio che trova maggiore applicazione in un sistema delle fonti sempre più complicato. Giustamente viene sottolineato in dottrina 34 che sulla base del nuovo Titolo V della Costituzione i criteri di risoluzione delle antinomie tra le fonti vanno affrontati con una nuova lettura: Le antinomie, i contrasti tra legge statale e legge regionale che già tradizionalmente venivano ad essere interpretati sulla base del principio di separazione di competenza, ma anche e talvolta, soprattutto, di gerarchia, oggi, in realtà, alla luce delle nuove disposizioni costituzionali, lasciano al principio gerarchico una valenza solo residuale per giustificare in chiave antinomistica il rapporto tra legge statale e legge regionale.( )si realizza una sostanziale parità tra legge statale e legge regionale. Oggi con il termine legge, non aggettivato dalla qualificazione statale o regionale, può sorgere il dubbio circa l imputabilità della fonte allo Stato o alla Regione 35. In definitiva, nell ottica dell intervento statale a tutela della concorrenza, può concludersi che la formula prevista nell art. 4, comma terzo, del Codice, Le Regioni( ) non possono prevedere una disciplina diversa da quella del presente Codice(..), appare di totale sbarramento per qualsiasi disciplina regionale che non sia la fotocopia di quella statale 36 ed in palese contrasto con i criteri di ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità dell intervento statale nelle materie trasversali, così come appare troppo scarno l ambito, 34 C. CALVIERI, Stato regionale in trasformazione: il modello autonomistico italiano, Giappichelli, Torino, 2002, p ; B. CARAVITA, La Costituzione dopo la riforma del titolo V, cit.; B. CARAVITA, Lineamenti di diritto costituzionale federale e regionale, cit. ; L. CASSETTI, Il regionalismo italiano e la multilevel governance dopo le recenti riforme costituzionali,cit., p. 118, la quale afferma ( )La legge regionale diventa una legge con competenza generale : questo elemento può cessare solo nel caso di espressa riserva per il Parlamento( ). La legge regionale e la legge dello Stato sono sullo stesso piano perché entrambe soggette agli stessi limiti. 35 Espressioni tratte da C. CALVIERI, Stato regionale in trasformazione: il modello autonomistico italiano, Giappichelli, Torino, 2002, p ; 36 Si tratta della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle procedure di affidamento esclusi i profili di organizzazione amministrativa, dei criteri di aggiudicazione, del subappalto, dei poteri di vigilanza sul mercato degli appalti affidati all Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, delle attività di progettazione ed i piani di sicurezza, della stipulazione ed esecuzione dei contratti, ivi compresi direzione dell esecuzione, direzione dei lavori, contabilità e collaudo ad eccezione dei profili di organizzazione e contabilità amministrative, del contenzioso. 13

14 previsto nel comma secondo 37, ascritto alla potestà legislativa concorrente. Ugualmente eccessiva e particolareggiata appare, come già detto, la disciplina di dettaglio prevista nel Codice dei contratti anche per gli appalti sotto soglia comunitaria. E, però, altrettanto vero che è necessario che il mercato e le sue regole non soffrano della frantumazione conseguente alla pluralità di possibili discipline regionali. E auspicabile che venga meno la potestà legislativa esclusiva statale nelle materie delineate nell art. 4, comma 3, del d.lgs. 163/2006 e che venga ampliata la sfera della potestà legislativa concorrente, in modo che le Regioni non si vedano mortificate senza possibilità alcuna di legiferare nei settori di lavori, servizi e forniture pubblici di interesse regionale. Non rimane altro che attendere che si pronunci la Consulta per avere un po di chiarezza sul punto. 37 Si tratta della programmazione di lavori pubblici, dell approvazione dei progetti ai fini urbanistici ed espropriativi, dell organizzazione amministrativa, dei compiti e requisiti del responsabile del procedimento e della sicurezza del lavoro. 14