EURO P.A. SALONE DELLE AUTONOMIE LOCALI AREA SERVIZI ALLA PERSONA

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1 EURO P.A. SALONE DELLE AUTONOMIE LOCALI AREA SERVIZI ALLA PERSONA L AFFIDAMENTO DEI SERVIZI ALLA PERSONA A cura di Paolo Michiara 1

2 -SERVIZI DI INTERESSE GENERALE ECONOMICI E SERVIZI NON ECONOMICI NELLA COMUNITA EUROPEA -LA DIFFERENZA TRA FORME DI GESTIONE E MODELLI DI MERA ESTERNALIZZAZIONE -IL PARTENARIATO PUBBLICO PRIVATO 2

3 L AFFIDAMENTO DEI SERVIZI 1) PROBLEMATICHE INTRODUTTIVE A. LE CONVENZIONI TRA P.A. E TERZO SETTORE LE CONVENZIONI CON L ASSOCIAZIONISMO LE CONVENZIONI CON IL VOLONTARIATO LE CONVENZIONI (cioè gli appalti) CON LA COOPERAZIONE SOCIALE E CON LE ALTRE IMPRESE SOCIALI (COOP. A E B) 3

4 IN PARTICOLARE SULLA COOPERAZIONE SOCIALE L.R.Emilia Romagna n.7/1994 Norme per la promozione e lo sviluppo della cooperazione sociale TITOLO III CONVENZIONI TRA COOPERATIVE SOCIALI, CONSORZI ED ENTI PUBBLICI Articolo 10 Partecipazione alle gare e scelta del contraente 1. La partecipazione alle gare per l' appalto dei servizi di cui alla presente legge è subordinata all' assenza di cause di esclusione ed, in particolare, al rispetto delle norme contrattuali di lavoro, previdenziali e assicurative, nonchè al possesso dei requisiti di capacità tecnico - organizzativa ed economico - finanziaria definiti con direttiva adottata dalla Giunta regionale sentito il parere della Commissione Consiliare competente. 2. Gli appalti di servizi di cui alla presente legge sono aggiudicati a favore dell' offerta economicamente più vantaggiosa, valutabile in base ad elementi diversi, variabili in relazione al contratto, quali, tra l' altro, il merito tecnico, la qualità del progetto e del servizio, le sue modalità di gestione ed il prezzo. 4

5 3. Qualora la fornitura abbia ad oggetto beni o servizi diversi da quelli socio - assistenziali, sanitari ed educativi, il progetto di inserimento dei soggetti svantaggiati costituisce particolare elemento di valutazione qualitativa, sulla base dei criteri di ponderazione determinati con la direttiva della Giunta regionale di cui al comma Il bando di gara o il capitolato d' oneri indicano gli elementi di valutazione che saranno applicati e l' ordine di importanza loro attribuita. 5. Fino alla emanazione di una apposita direttiva regionale che definisca gli standard di qualità dei servizi di cui alla presente legge, nella scelta del contraente, l' elemento prezzo non può avere un perso superiore al cinquanta per cento del punteggio complessivo previsto per l' aggiudicazione. 6. La Giunta regionale, sulla base delle norme statali e comunitarie relative agli appalti di servizi, definisce con la direttiva di cui al comma 1: a) le cause di esclusione; b) i requisiti di partecipazione alle gare; c) gli elementi per la valutazione della qualità dell' offerta; d) la documentazione probatoria; e) la metodologia di attribuzione dei punteggi da assegnare agli elementi di valutazione. Articolo 11 Convenzioni. 1. La Giunta regionale ai sensi del comma 2 del' art. 9 della Legge 381/ 91, entro novanta giorni dall' entrata in vigore della presente legge, adotta schemi di convenzione - tipo per i rapporti tra le cooperative sociali e le Amministrazioni pubbliche operanti nell' ambito regionale, rispettivamente per: a) la gestione di servizi socio - assistenziali, sanitari ed educativi; b) la fornitura di beni e servizi di cui all' art. 5 della Legge 381/ La gestione di servizi di cui alla lettera a) del comma 1 consiste nella organizzazione complessiva e coordinata dei diversi fattori materiali, immateriali ed umani che concorrono alla prestazione di un servizio, con esclusione delle mere sostituzioni di mano d' opera. 5

6 3. I consorzi possono stipulare convenzioni ai sensi dell' art. 5 della Legge 381/ 91 qualora le attività convenzionate siano esclusivamente svolte da cooperative sociali di cui alla lettera b) dell' art. 1 della legge medesima. 4. Le cooperative sociali iscritte contemporaneamente nelle Sezioni A e B dell' Albo concorrono all' aggiudicazione della gestione dei servizi socio - assistenziali, sanitari ed educativi secondo la disciplina prevista in materia di contratti della pubblica Amministrazione utilizzando, nella esecuzione del contratto, le specifiche strutture operative predisposte per lo svolgimento dei servizi stessi. 5. I criteri per l' accesso e per la scelta del contraente di cui all' art. 10 nonchè lo schema di convenzione di cui al comma 1 si applicano, oltre che ai soggetti di cui al precedente art. 2, anche agli altri soggetti fornitori di servizi socio - assistenziali, sanitari ed educativi. 6. Qualora sussistano ragioni tecniche, economiche e di opportunità sociale, la gestione di servizi e la fornitura di beni di cui al comma 1 può essere affidata in concessione. Articolo 12 Contenuti delle convenzioni. 1. Le convenzioni di cui all' articolo 11 debbono almeno prevedere: a) l' indicazione dell' attività oggetto della convenzione e le modalità di svolgimento; b) la durata della convenzione ed il regime di proroghe; c) i requisiti di professionalità e gli standard del personale impiegato e in particolare le caratteristiche professionali del responsabile tecnico dell' attività; d) eventuale partecipazione del personale ad attività formative e relative modalità ; e) il ruolo svolto dai volontari impiegati nel servizio in relazione a quanto previsto dal comma 5 dell' art. 2 della Legge 381/ 91; f) l' acquisizione dell' autorizzazione al funzionamento delle strutture, ove necessaria; g) le norme contrattuali applicate in materia di rapporti di lavoro; h) la determinazione dei corrispettivi e le modalità di pagamento; i) le forme e le modalità di verifica e vigilanza sullo svolgimento dell' attività 6

7 con particolare riferimento alla qualità dei servizi, alla migliore utilizzazione delle risorse e alla tutela degli utenti. Tali verifiche possono essere effettuate con il concorso della associazioni dell' utenza e delle organizzazioni sindacali dei lavoratori dipendenti; l) il regime delle inadempienze e le clausole di risoluzione; m) l' obbligo e le modalità di assicurazione del personale e degli utenti; n) le modalità di raccordo con i servizi competenti nella materia oggetto di conversazione; o) qualora trattasi di cooperative di cui al comma 5 dell'art. 2, l' elenco nominativo dei lavoratori soci e non soci divisi per tipologia di attività secondo le indicazioni di cui all' art. 1 della Legge 381/ 91, con relativa specificazione dei lavoratori impiegati nell' attività prevista dalla convenzione stessa. 2. Nelle convenzioni relative alla fornitura di beni e servizi di cui all' art. 5 della Legge 381/ 91 deve essere espressamente prevista la finalità di creazione di opportunità di lavoro per le persone svantaggiate. Articolo 13 Durata delle convenzioni. 1. Al fine di garantire la continuità delle prestazioni, le convenzioni relative alla fornitura di servizi caratterizzati da prestazioni ricorrenti possono avere durata pluriennale, con verifiche annuali. Articolo 14 Pagamento dei corrispettivi. 1. Al fine del pagamento dei corrispettivi le prestazioni delle cooperative sociali e dei soggetti senza scopo di lucro di cui al comma 5 dell' articolo 11 sono parificate a quelle fornite dal personale dipendente dei Servizi pubblici. 7

8 IN PARTICOLARE SULLE COOPERATIVE DI TIPO B Determinazione dell Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 2 del Pur essendo entrambe le disposizioni (art. 52 del D.lgs. n.163/2006 e legge n.381/91 e s.m.i) finalizzate al perseguimento di fini sociali, tuttavia dall analisi della normativa emerge che le due figure laboratorio protetto e cooperativa sociale non coincidono, in quanto i requisiti richiesti per il riconoscimento della figura del laboratorio protetto non corrispondono a quelli normativamente previsti in capo alle cooperative sociali, sia per quanto riguarda le categorie di persone individuate (persone svantaggiate e non solo disabili) sia per quanto attiene alla percentuale minima di organico che deve essere costituita da dette persone svantaggiate. Ciò, tuttavia, non comporta che le cooperative sociali di cui all art. 1, lettera b), della legge n.381/91 e s.m.i. non possano essere riconosciute come laboratori protetti, ma anzi, data l autonomia degli ambiti di applicazione, ne deriva che esse, come d altronde ogni altro soggetto giuridico, possono accreditarsi quali laboratori protetti, e quindi avvalersi della riserva di cui all art. 52, a condizione che possiedano i requisiti sopra individuati. In tal caso, la partecipazione alla gara per detti soggetti avverrà in applicazione del citato D.lgs. n.163/

9 B. GLI APPALTI PUBBLICI RAPPORTO TRA DEFINIZIONI CODICISTICHE E DEFINIZIONI COMUNITARIE L APPALTO DI SERVIZI LA PROBLEMATICA DEI CONTRATTI MISTI C. LA NOZIONE DI P.A. APPALTI DI SERVIZI LA NOZIONE DI SOGGETTI AGGIUDICATORI NELLA NORMATIVA SUI SETTORI ESCLUSI 9

10 D. LE FONTI NORMATIVE APPALTI DI SERVIZI GARA: Codice dei Contratti Pubblici D.Lgs. 163/2006 (ARTT.27 E 30 CODICE DEI CONTRATTI) Normativa nazionale e regionale sulla cooperazione sociale e sul terzo settore Contabilità di Stato Regolamento dei contratti altre FASE ESECUTIVA: Contabilità di Stato Regolamento contratti Codice Civile altre 10

11 2 - IL RAPPORTO CONTRATTUALE PROFILI STATICI aspetti oggettivi L appalto contratto a prestazioni <corrispettive> la natura giuridica dei contratti ad <evidenza pubblica> La concessione (ed altri accordi pubblicistici) la concessione di servizi la natura giuridica della <concessione> gli accordi tra enti pubblici 11

12 aspetti soggettivi Le parti del rapporto L amministrazione appaltante - il responsabile del procedimento - il responsabile del servizio I soggetti privati ammessi alle gare - le imprese, le associazioni di imprese, i consorzi ed altro (associazioni di volontariato, enti pubblici) - le associazioni temporanee nella normativa servizi e forniture 12

13 In particolare SULLA PARTECIPAZIONE ALLE GARE DELLE ASSOCIAZIONI DI VOLONTARIATO Sulla problematica relativa alla possibilità per una associazione di volontariato di partecipare a procedure di gara, questa Autorità (Autorità Vigilanza contratti pubblici, ndr) si è già espressa in precedenti occasioni (si vedano i pareri n. 29 del 31 gennaio 2008; n. 266 del 17 dicembre 2008), evidenziando come, in accordo al costante orientamento giurisprudenziale, sia da considerare illegittima la partecipazione a gare di appalti pubblici delle associazioni di volontariato, in quanto l espletamento di una procedura di selezione del contraente, fondata sulla comparazione delle offerte con criteri concorrenziali di convenienza tecnica - economica, risulta essere inconciliabile con il riconoscimento alle associazioni di volontariato, ex art. 5 della L. n. 266/1991 (legge quadro sul volontariato), della possibilità di usufruire di proventi costituiti esclusivamente da rimborsi derivanti da convenzioni che prescindono dalle regole di concorrenza. La sentenza della Corte di Giustizia relativa alla possibilità per le associazioni di volontariato, nella propria qualità di imprese che esercitano una attività economica, di prendere parte a procedure di gara, in realtà è intervenuta a chiarire un aspetto differente. In particolare, infatti, l oggetto del giudizio instaurato dalla Commissione europea dinnanzi alla Corte riguardava la possibilità di affidare direttamente le attività di trasporto in esame mediante un accordo quadro stipulato con la Croce Rossa Italiana senza esperire alcuna procedura ad evidenza pubblica. In altre parole, la questione era quella di stabilire se tale accordo quadro presentasse o meno le caratteristiche di un appalto pubblico, ai sensi della normativa comunitaria sui servizi, e cioè se esso fosse un contratto a titolo oneroso, stipulato in forma scritta, tra un prestatore di servizi e un amministrazione aggiudicatrice. 13

14 Nell affrontare tale questione la Corte ha constatato che l assenza di fini di lucro e il perseguimento di fini di solidarietà sociale da parte di un associazione, ancorché i suoi collaboratori agiscano a titolo volontario, non esclude che la stessa possa esercitare un attività economica in concorrenza e costituisca impresa ai sensi delle disposizioni del Trattato, ed ha altresì ricordato che entità come le organizzazioni sanitarie che garantiscono la fornitura di servizi di trasporto d urgenza e di trasporto malati devono essere qualificate imprese ai sensi delle norme di concorrenza previste dal citato Trattato. Il Giudice comunitario, tuttavia, proprio in considerazione dell oggetto del giudizio, ha focalizzato la propria attenzione sulla natura dell attività svolta in virtù dell affidamento dell accordo quadro, senza entrare nel merito della specifica qualificazione giuridica che una siffatta associazione riceva nel proprio ordinamento nazionale, né si è pronunciato sulla compatibilità comunitaria della particolare disciplina italiana in materia di associazioni di volontariato (legge n. 266/1991), anche perché nel caso esaminato il soggetto affidatario dell accordo quadro censurato non era un associazione di volontariato ai sensi della legge n. 266/1991, bensì la Croce Rossa Italiana che, come si evince dal suo Statuto, è soggetto dotato di personalità giuridica di diritto pubblico. Sulla peculiare disciplina dettata dal legislatore nazionale in materia di associazioni di volontariato occorre osservare come l art. 2, co. 1 e 2, della legge n. 266/1991 preveda che per attività di volontariato deve intendersi quella prestata in modo personale, spontaneo e gratuito, tramite l organizzazione di cui il volontario fa parte, senza fini di lucro, anche indiretto ed esclusivamente per fini di solidarietà e, inoltre che: l attività del volontario non può essere retribuita in alcun modo nemmeno dal beneficiario; al volontario possono essere soltanto rimborsate dall organizzazione di appartenenza le spese effettivamente sostenute per l attività prestata, entro limiti preventivamente stabiliti dalle organizzazioni stesse. Il comma 3 dell art. 2 cit. stabilisce, inoltre, l incompatibilità della qualità di volontario con qualsiasi forma di 14

15 rapporto di lavoro subordinato o autonomo e con ogni altro rapporto di contenuto patrimoniale con l organizzazione di cui fa parte. La caratteristica precipua dell attività di volontariato consiste, dunque, nella sua gratuità, che comporta come corollario inevitabile l impossibilità di retribuire la medesima, anche da parte del beneficiario. Risulta evidente, pertanto, che la stipulazione di un contratto a titolo oneroso, quale un appalto pubblico di servizi, si pone come incompatibile, rispetto a tale fondamentale aspetto del volontariato. L onerosità implica, dunque, che l Amministrazione - per conseguire il vantaggio rappresentato dall espletamento del servizio dedotto in appalto - corrisponda il correlativo prezzo, evidentemente comprensivo della retribuzione dei lavoratori impiegati per svolgerlo. Di conseguenza, sussiste una evidente incompatibilità tra l espletamento di una gara finalizzata all aggiudicazione di un pubblico servizio e la partecipazione, alla medesima, di associazioni di volontariato (in questo senso T.A.R. Campania, sez.i, 2/4/2007 n. 3021). Inoltre la stessa legge n. 266/1991 all art. 5 prevede che le organizzazioni di volontariato traggono le risorse economiche per il loro funzionamento e per lo svolgimento della propria attività da: a) contributi degli aderenti; b) contributi di privati; c) contributi dello Stato, di enti o di istituzioni pubbliche finalizzati esclusivamente al sostegno di specifiche e documentate attività o progetti; d) contributi di organismi internazionali; e) donazioni e lasciti testamentari; f) rimborsi derivanti da convenzioni; g) entrate derivanti da attività commerciali e produttive marginali. Pertanto, il dettato normativo ha escluso che le associazioni di volontariato possano, di regola, espletare attività commerciali, ammettendo solo quelle qualificabili come marginali. Con D.M. del 25 maggio 1995 sono stati individuati i criteri per stabilire quali attività sono da intendersi commerciali e produttive marginali svolte dalle organizzazioni di volontariato e tra le attività ivi elencate non figura la partecipazione a procedure di selezione concorrenziale, anzi il citato D.M. precisa che tali attività devono essere svolte senza l impiego di mezzi organizzati professionalmente per fini di concorrenzialità sul mercato. 15

16 3 - IL RAPPORTO CONTRATTUALE (PROFILI DINAMICI) A) DALLA PROGETTAZIONE ALLA STIPULA DEL CONTRATTO/CONVENZIONE LA PROGETTAZIONE DELL APPALTO La progettazione e la coprogettazione (CFR. ARTT.SUCC.) Il capitolato speciale ed il bando Il reperimento dei fondi Il prezzo I REQUISITI SOGGETTIVI DI PARTECIPAZIONE Le cause di esclusione L iscrizione nei registri professionali La capacità economica e tecnica ed i requisiti minimi LE PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE L asta pubblica La licitazione privata L appalto concorso La trattativa privata o procedura aperta o procedura ristretta o procedura negoziata 16

17 CRITERI DI AGGIUDICAZIONE - il massimo ribasso - l offerta economicamente più vantaggiosa LE OFFERTE ANOMALE - la procedura di verifica dell anomalia - le giustificazioni LE COMMISSIONI DI GARA - La commissione nell appalto concorso (in generale) - La commissione nella licitazione privata (offerta economicamente più vantaggiosa) IL CONTRATTO/CONVENZIONE In particolare SULLA COPROGETTAZIONE NEI SERVIZI ALLA PERSONA - Art. 3 Legge 328/ Per la realizzazione degli interventi e dei servizi sociali, in forma unitaria ed integrata, è adottato il metodo della programmazione degli interventi e delle risorse, 17

18 dell'operatività per progetti, della verifica sistematica dei risultati in termini di qualità e di efficacia delle prestazioni, nonché della valutazione di impatto di genere. 2. I soggetti di cui all'articolo 1, comma 3, provvedono, nell'ambito delle rispettive competenze, alla programmazione degli interventi e delle risorse del sistema integrato di interventi e servizi sociali secondo i seguenti principi: a) coordinamento ed integrazione con gli interventi sanitari e dell'istruzione nonché con le politiche attive di formazione, di avviamento e di reinserimento al lavoro; b) concertazione e cooperazione tra i diversi livelli istituzionali, tra questi ed i soggetti di cui all'articolo 1, comma 4, che partecipano con proprie risorse alla realizzazione della rete, le organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative a livello nazionale nonché le aziende unità sanitarie locali per le prestazioni sociosanitarie ad elevata integrazione sanitaria comprese nei livelli essenziali del Servizio sanitario nazionale. 3. I soggetti di cui all'articolo 1, comma 3, per le finalità della presente legge, possono avvalersi degli accordi previsti dall'articolo 2, comma 203, della legge 23 dicembre 1996, n. 662, anche al fine di garantire un'adeguata partecipazione alle iniziative ed ai finanziamenti dell'unione europea. - Articolo 20 l.r. 2/ La Regione e gli Enti locali riconoscono il ruolo e la rilevanza sociale ed economica delle espressioni di auto- 18

19 organizzazione della società civile in ambito sociale, con particolare riferimento alle organizzazioni di volontariato, alle cooperative sociali, alle associazioni di promozione sociale. La Conferenza regionale del Terzo settore, di cui all'articolo 35 della L.R. n. 3 del 1999, è lo strumento per il confronto e la concertazione tra la Giunta regionale ed i soggetti di cui sopra. 2. I soggetti di cui al comma 1 e gli altri soggetti senza scopo di lucro indicati all'articolo 1, comma 4 della legge n. 328 del 2000, partecipano alla programmazione, progettazione, realizzazione ed erogazione degli interventi del sistema locale dei servizi sociali a rete, nei modi previsti dalla presente legge e dalle leggi di settore. - Articolo 43 l.r. 2/ Gli Enti locali, per affrontare specifiche problematiche sociali indicono istruttorie pubbliche per la coprogettazione dei relativi interventi, valorizzando e coinvolgendo attivamente i soggetti di cui all'articolo All'istruttoria pubblica partecipano i soggetti di cui all'articolo 20, attivi nel territorio di riferimento in ordine alle problematiche sociali individuate, le loro organizzazioni di rappresentanza, le organizzazioni sindacali, le associazioni di tutela degli utenti del territorio di riferimento, nonchè i 19

20 cittadini interessati. 3. L'istruttoria pubblica raccoglie le osservazioni e le proposte dei soggetti partecipanti e si conclude con l'individuazione di progetti d'intervento innovativi e sperimentali. Gli Enti locali definiscono, in accordo con i soggetti di cui all'articolo 20 che dichiarano disponibilità a collaborare, le forme e le modalità della collaborazione. 20

21 B) DALLA STIPULA DELLA CONVENZIONE AL COLLAUDO/VERIFICA LA CONSEGNA > la consegna del servizio (lo stato di consistenza) > la sospensione LA CONTABILIZZAZIONE DEI SERVIZI > gli stati di avanzamento e gli acconti in corso d opera > i registri LE VARIANTI IL SUBAPPALTO > L indicazione delle opere/servizi che si intendono subappaltare (in fase di offerta) > L iscrizione nei registri professionali > il limite del 30% per la categoria prevalente > il limite del 20% quale percentuale massima di ribasso tra appaltatore e subappaltatore > l autorizzazione al subappalto > il pagamento del subappaltatore 21

22 IL COLLAUDO > Il collaudo nelle forniture e nei servizi > > le verifiche nel corso del rapporto il collaudo finale 22

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