Convegno ANATOCISMO IUS VARIANDI E USURA NEI RAPPORTI BANCARI Intervento del dott. Flavio Cusani, Tribunale di Benevento Roma, Centro Congressi dell

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1 Convegno ANATOCISMO IUS VARIANDI E USURA NEI RAPPORTI BANCARI Intervento del dott. Flavio Cusani, Tribunale di Benevento Roma, Centro Congressi dell Università Sapienza, 24 febbraio 2012 Il dott. Flavio Cusani, magistrato ordinario alla V valutazione, è ora Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale Ordinario di Benevento. E stato Sostituto Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Ariano Irpino e giudice della Sezione Civile del Tribunale di Benevento. Sue le ordinanze 21/10/1991 e 2/1/2001, con le quali il Tribunale di Benevento sollevò e ottenne la dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale dell art. 25 del primo decreto Salva Banche - D.Lgs. 1999/342 (Corte Costituzionale, sentenza n. 425 del 17/10/2000) e dell art.1 comma 2 del secondo decreto Salva Banche - Decreto Legge 29/12/2000 n.394, convertito con modifiche nella Legge 28/2/2001 n.24 (Corte Costituzionale, sentenza n. 29 del 25/2/2002 n.29). E autore di pubblicazioni in materia bancaria e del libro La relazione banca cliente alla luce della più recente normativa e giurisprudenza edito da Direkta Roma nel maggio 2011

2 Introduzione I rapporti tra banca e cliente sono stati regolati fino ai primi anni novanta dalla normativa generale del codice civile del 1942, rispecchiante una visione liberale dei rapporti economici, ispirata all assoluta preminenza del principio dell autonomia contrattuale 1. L autonomia contrattuale, nella relazione banca-cliente, non era soggetta a particolari limitazioni di forma e di contenuto e quei pochi limiti posti dalle norme in materia di obbligazioni e contratti in generale e per alcuni contratti bancari in particolare, non avevano di fatto un incisiva applicazione per via di prassi interpretative e orientamenti giurisprudenziali molto indulgenti nei confronti delle banche. L integrazione dell Italia nella Comunità Economica Europea e poi nell Unione Europea, ha costretto il nostro paese a modernizzarsi nella regolamentazione dei rapporti economici adottando modelli e principi già presenti in altri paesi europei, così affermandosi una maggiore tutela del cliente delle banche e più in generale del contraente debole. Si è passati da un sistema incentrato su pochi grandi istituti di credito di diritto pubblico che svolgevano le funzioni di raccolta del risparmio ed esercizio del credito, alla privatizzazione del sistema bancario, in cui le banche, strutturate come società per azioni, svolgono non più solo dette tradizionali funzioni creditizie ma rendono una pluralità di servizi (c.d. banca universale) in un regime di libera concorrenza e sottoposte al controllo di organismi statuali. La legislazione speciale in materia bancaria, in gran parte di attuazione di normative comunitarie, si è mossa in tre direzioni: 1) tutela della trasparenza contrattuale, finalizzata a garantire l effettiva e reale informazione e conoscenza delle condizioni contrattuali in campo creditizio; 2) tutela della libera concorrenza, finalizzata a evitare logiche e pratiche di cartello tra banche; 3) tutela della giustizia contrattuale, intesa come imposizione di limiti al contenuto del contratto al fine di evitare eccessivi squilibri tra le parti. Ricordiamo i principali interventi normativi nella relazione banca-cliente: - Legge 17/2/1992 n.154 Norme per la trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari (c.d. legge sulla trasparenza bancaria), che ha imposto nei contratti bancari l indicazione specifica e in forma scritta di ogni prezzo e condizione contrattuale - Decreto Legislativo 1/9/1993 n.385 Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia (c.d. Tub), che ha al Titolo VI recepito in modo più rigoroso ed esteso la precedente disciplina sulla trasparenza delle condizioni contrattuali - Legge 7/3/1996 n.108 Disposizioni in materia di usura, che ha modificato l art. 644 c.p. determinando il limite oltre il quale gli interessi sono sempre usurari e stabilendo come determinare il tasso di interesse usurario - Decreto legislativo 4/8/1999 n.342 Modifiche al decreto legislativo 1/9/1993 n. 385 recante il testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, che ha legalizzato le clausole preventive relative alla produzione di interessi sugli interessi nei contratti bancari - Delibera CICR 9/2/2000 Modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi scaduti nelle operazioni poste in essere nell esercizio dell attività bancaria e finanziaria, che ha stabilito appunto modalità e criteri dell anatocismo bancario Detta normativa ha dato impulso ad un atteggiamento giurisprudenziale più attento alla tutela dei diritti del cliente, atteggiamento che si è manifestato a tutti i livelli (Corte Costituzionale, giudici ordinari di legittimità e di merito) con decisioni che hanno indotto più volte il legislatore a tentare di porre un freno agli effetti di questo orientamento. 1 L art codice civile così recita: Le parti possono liberamente determinare il contenuto del contratto nei limiti imposti dalla legge. 2

3 Non potendo, in questa sede, fare una dissertazione esaustiva del tema oggetto della presente relazione, ritengo utile focalizzare l attenzione su alcune questioni ancora dibattute, di rilievo operativo, mettendo a frutto la mia diretta esperienza giudiziaria civile e penale. 1. Effetti della dichiarazione di incostituzionalità del terzo comma dell art. 25 D.Lgs. 342/1999 in attuazione del quale fu emanato l art. 7 della delibera CICR 9/2/2000 (disposizioni transitorie in ordine alle clausole anatocistiche contenute nei contratti stipulati prima del 22/4/2000) Sebbene non siano mancati precedenti in senso contrario 2, l atteggiamento della giurisprudenza della Corte di Cassazione nei confronti delle banche è stato per molti anni assai prudente. Ne sono il simbolo le decisioni emesse fino al 1998: A) in tema di anatocismo bancario 3, ritenuto legittimo per via del riconoscimento dell esistenza di usi normativi, in base ai quali la produzione degli interessi sugli interessi può avvenire in deroga dei presupposti fissati dall art del codice civile 4 ; B) in tema di clausole di rinvio uso piazza e di commissione di massimo scoperto, considerate per lungo tempo valide nonostante la nullità per indeterminatezza dell oggetto rilevabile di ufficio; Il cambiamento di rotta della giurisprudenza della Corte di Cassazione (c.d. revirement), si è avuto a partire dal 1999, anno in cui, nel volgere di pochi mesi, furono emanate tre sentenze in tema di anatocismo bancario 5, con le quali fu rivisto il tradizionale orientamento e sancita la nullità delle clausole di capitalizzazione trimestrale degli interessi dovuti dal cliente, in quanto basata su di un uso negoziale (ex art codice civile) e non su un uso normativo (ex artt. 1 e 8 delle preleggi al codice civile) come esige l art dello stesso codice. Le prime due sentenze del marzo 1999 indussero la lobby bancaria, con l avallo della stessa Banca d Italia, a fare pressione sul legislatore per ottenere un intervento normativo volto a salvare le banche dal pericolo di numerose richieste restitutorie dei clienti, intervento che si ebbe con il D.Lgs. 4/8/1999 n.342, emanato sulla base di una legge delega dell anno precedente (la legge 24/4/1998 n.128) che gli consentiva di apportare, entro il termine di un anno, disposizioni integrative e correttive al Tub. L art. 25 del D.Lgs. 1999/342 intervenne sull art. 120 Tub da una parte rendendo ammissibile l anatocismo bancario a condizioni di reciprocità e dall altra prevedendo una disciplina transitoria e di sanatoria per il passato 6. 2 Cfr. Cass. Civ. 252/1965; 3479/1971; 1724/ Cfr. Cass. Civ. 6631/1981; 7571/1992; 9227/1995; 3296/ L art c.c. così recita In mancanza di usi contrari, gli interessi scaduti possono produrre interessi solo dal giorno della domanda giudiziale o per effetto di convenzione posteriore alla loro scadenza, e sempre che si tratti di interessi dovuti almeno per sei mesi. 5 Cfr. Cass. Civ. I 16/3/1999 n. 2374; Cass. Civ. III 30/3/1999 n. 3096; Cass. Civ. I 11/11/1999 n L art. 25 commi 1, 2 e 3 del D.Lgs. 1999/342 intervenne sull art. 120 T.U.B. modificandone rispettivamente con il comma 1 la rubrica ( da Decorrenza delle valute a Decorrenza delle valute e modalità di calcolo degli interessi ), aggiungendovi con il comma 2 un secondo comma che rende ammissibile l anatocismo bancario a condizioni di reciprocità ( Il CIRC stabilisce modalità e criteri per la produzione di interessi sugli interessi nelle operazioni poste in essere nell esercizio dell attività bancaria, prevedendo in ogni caso che nelle operazioni in conto corrente sia assicurata nei confronti della clientela la stessa periodicità nel conteggio degli interessi sia debitori che creditori ) e infine prevedendo con il comma 3 una disciplina transitoria e di sanatoria per il passato ( Le clausole relative alla produzione di interessi sugli interessi maturati, contenute nei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della delibera di cui al comma 2, sono valide ed efficaci fino a tale data e, dopo di essa, debbono essere adeguate al disposto della menzionata 3

4 Dette disposizioni, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n.233 del 4/10/1999 entrarono in vigore il 20/10/1999 e molti tribunali della Repubblica, primo tra tutti il Tribunale di Benevento 7, rimisero gli atti alla Corte Costituzionale eccependo l illegittimità costituzionale dell art. 25 D.Lgs. 342/1999, tra l altro, per violazione dell art. 76 della Costituzione per eccesso di delega, non essendovi nella legge delega alcun cenno alla capitalizzazione degli interessi e alla possibilità di far dipendere dalle determinazioni del CICR la validità ed efficacia delle clausole anatocistiche contenute nei contratti di conto corrente bancari. Intanto, il Comitato Interministeriale per il Credito e il Risparmio (CICR), in ottemperanza dell art. 25 del D.Lgs. 342/1999, emanava la delibera 9/2/2000, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 43 del 22/2/2000 ed entrata in vigore il 22/4/2000, precisamente il sessantesimo giorno successivo dalla pubblicazione, come previsto dall art. 8 della stessa delibera. Detta delibera, in attuazione della legge, ha reso legittime le clausole anatocistiche preventive nei contratti bancari alle seguenti condizioni 1) pari periodicità (medesima per banca e cliente) di capitalizzazione degli interessi creditori e debitori; 2) indicazione, oltre che del TAN (tasso annuale nominale) degli interessi, anche del TAE (tasso annuo effettivo), vale a dire l effettivo tasso di interessi creditori e debitori che è conseguenza dell incidenza sul tasso annuale nominale della capitalizzazione degli interessi alle periodicità previste in contratto 8 ; 3) specifica approvazione per iscritto della clausola anatocistica da parte del cliente Solo quando siano rispettate tutte le predette condizioni formali e sostanziali, non vi è nullità delle clausole anatocistiche preventive stipulate dal 22/4/2000 in poi. In attuazione del comma 3 dell art. 25 D.Lgs. 342/1999, l art. 7 della delibera CICR 9/2/ dettava infine disposizioni transitorie in ordine alle clausole anatocistiche contenute nei delibera, che stabilirà altresì le modalità e i tempi dell adeguamento. In difetto di adeguamento, le clausole divengono inefficaci e l inefficacia può essere fatta valere solo dal cliente ). Quest ultimo comma 3 è stato dichiarato costituzionalmente illegittimo dalla Corte Costituzionale, con sentenza n. 425 del 17/10/ Trib. Benevento Ord. 21 ottobre Il tasso annuo nominale (TAN) è normalmente di qualche decimo di punto percentuale inferiore al tasso annuo effettivo (TAE), perché sul primo incide l effetto della capitalizzazione per periodi inferiori l anno, in genere per trimestre. Orbene, a volte i contratti di conto corrente bancario con apertura di credito, pur prevedendo la clausola di capitalizzazione degli interessi con pari periodicità trimestrali, indicano nel documento di sintesi delle condizioni economiche un tasso annuo effettivo creditore a favore del cliente che è pari al tasso annuo nominale, laddove il tasso annuo effettivo debitore a carico del cliente è indicato correttamente in qualche decimo di punto percentuale in più del tasso annuo nominale per effetto della capitalizzazione trimestrale (Cfr.; Trib. Grosseto decreto 2/7/2006 n registro decreti ingiuntivi; Trib. Reggio Emilia ord. 7/1/2009 n. 7603/07). 9 Questo il testo, da considerarsi non più vigente, dell art. 7 - titolato Disposizioni transitorie della delibera CICR 9/2/2000: 1. Le condizioni applicate sulla base dei contratti stipulati anteriormente alla data di entrata in vigore della presente delibera devono essere adeguate alle disposizioni in questa contenute entro il 30 giugno 2000 e i relativi effetti si producono a decorrere dal successivo 1 luglio.2. Qualora le nuove condizioni contrattuali non comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, le banche e gli intermediari finanziari, entro il medesimo termine del 30 giugno 2000, possono provvedere all'adeguamento, in via generale, mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana. Di tali nuove condizioni deve essere fornita opportuna notizia per iscritto alla clientela alla prima occasione utile e, comunque, entro il 31 dicembre Nel caso in 4

5 contratti stipulati prima del 22/4/2000 (data di entrata in vigore della delibera), salvandone l efficacia e stabilendo che esse dovessero essere adeguate alle disposizioni della delibera entro il 30/6/2000 con decorrenza degli effetti dal successivo 1/7/2000, ma soprattutto sancendo la necessità di un approvazione specifica per iscritto della clientela, ove le nuove condizioni contrattuali comportassero un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate. Solo ove non fossero peggiorative se ne ammetteva un adeguamento generale entro il 30/6/2000 mediante pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, dovendosi però fornire notizia per iscritto alla clientela delle nuove condizioni alla prima occasione utile e comunque entro il 31/12/2000. Orbene, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 425 del 17/10/2000 dichiarava l illegittimità del terzo comma dell art. 25 D.Lgs. 342/1999 sotto il profilo formale del contrasto con l art. 76 della Costituzione per eccesso di delega, non entrando nel merito delle altre questioni sollevate dai giudici emittenti sull anatocismo bancario. La Corte Costituzionale evitava inoltre di utilizzare argomentazioni che potessero mettere in discussione la legittimità costituzionale dell intero D.Lgs. 342/1999. La conseguenza della sentenza 425/2000 della Corte Costituzionale è stato il venir meno della disposizione transitoria finalizzata a salvare la validità ed efficacia delle clausole anatocistiche contenute nei contratti stipulati anteriormente all entrata in vigore della delibera CICR, con conseguente permanere e rifiorire delle cause giudiziarie per la restituzione delle somme percepite dalle banche con la capitalizzazione periodica degli interessi a debito dei clienti. Chiaramente, venendo meno l art. 25 comma 3 del D.Lgs. 342/1999 atto di normazione primaria - è venuto meno anche il fondamento legittimante l art. 7 della Delibera CICR 9/2/2000 atto di normazione secondario - finalizzato ad attuarlo, le cui Disposizioni transitorie quindi hanno perso ogni efficacia e possibilità di applicazione 10. I restanti sette articoli della delibera, invece, continuano ad avere applicazione in quanto emanati in attuazione dell art. 25 comma 2 del D.Lgs. 342/1999, non coinvolto dalla declaratoria di incostituzionalità 11. Quindi l anatocismo bancario sulla base di clausole preventive è divenuto legittimo a decorrere dal 22/4/2000 e per essere efficace tra le parti è necessario che le clausole di capitalizzazione, aventi il contenuto su indicato, siano state oggetto di approvazione specifica per iscritto da parte del cliente, non bastando a tal fine che l adeguamento in via generale delle nuove clausole alla nuova normativa siano stato pubblicizzato sulla Gazzetta Ufficiale e/o comunicato per iscritto alla clientela. 2. La validità dei rapporti di apertura di credito in conto corrente sorti senza forma scritta: A) la prova del rapporto per facta concludentia Di particolare efficacia è la sanzione civile della nullità relativa nei casi in cui il contratto o singole condizioni o clausole contrattuali non siano stati stipulati in forma scritta, o siano stati stipulati per iscritto ma con un contenuto non specificato che rinvia agli usi o determina condizioni più sfavorevoli di quelle pubblicizzate (art. 117 Tub). Il regime di tale nullità, come di tutte quelle previste nel titolo sesto (Trasparenza delle condizioni contrattuali) è disciplinata dall art.127 Tub come nullità di protezione, nel senso che: a) le disposizioni sanzionate con nullità sono derogabili solo in senso più favorevole al cliente; b) le nullità operano solo a vantaggio del cliente; c) la nullità è rilevabile anche di ufficio; ciò comporta cui le nuove condizioni contrattuali comportino un peggioramento delle condizioni precedentemente applicate, esse devono essere approvate dalla clientela. 10 Cfr. Trib. Benevento del 6/8/ Cfr. Trib. Torino n. 6204/07 del 5/10/2007 5

6 che il giudice può rilevare la nullità quando si traduce in un vantaggio per il cliente, secondo una valutazione in concreto, che tenga conto anche del complesso delle domande e delle eccezioni fatte valere in giudizio 12. In tal modo si esclude che di tali disposizioni, e della conseguente inefficacia di contratti e condizioni, possa avvantaggiarsi in particolari situazioni la banca, che a esse ha dato luogo. Va evidenziato che ancora oggi non è raro trovarsi al cospetto di rapporti di conto corrente, specie quelli di vecchia data, instaurati prima del 9/7/1992, data di entrata in vigore della Legge 17/2/1992 n.154 (c.d. legge sulla trasparenza bancaria), i quali non sono stati resi conformi alla nuova normativa mediante pattuizioni scritte e che continuano dunque a svolgersi per facta concludentia 13. B) il rapporto contrattuale di fatto Invero la giurisprudenza tende ad andare oltre, riconoscendo e tutelando tali rapporti giuridici di fatto, anche quando non è possibile ritenere concluso un accordo contrattuale per facta concludentia. Infatti la tutela viene data basando il sorgere di contrapposte obbligazioni modellate alla stessa stregua di quelle previste per il contratto tipico corrispondente di cui difetta però la forma costitutiva (per esempio: il contratto di apertura di credito in conto corrente ) - sul dato incontestato del contatto sociale o fatto socialmente rilevante 14. Quindi, in tali casi, il contratto regolare non si costituisce, ma l ordinamento salva determinate situazioni costituitesi sulla base della specifica attività tenuta dalle parti nell ambito di un rapporto di fatto adeguantesi a quello giuridico, consentendo la nascita di corrispondenti obbligazioni, che pertanto non nascono da contratto ma da un fatto idoneo a produrle in conformità dell ordinamento giuridico (art c.c.). C) il contratto monofirma Giova evidenziare che per contratto scritto s intende il documento contenente le clausole contrattuali e che risulta sottoscritto da entrambe le parti, le quali, firmandolo, perfezionano nella prescritta forma scritta l accordo contrattuale. Sovente capita che i contratti scritti con cui le parti disciplinarono i rapporti bancari oggetto di giudizio, non risultano sottoscritti dal legale rappresentante della banca, pur riportando la sottoscrizione del cliente (cd. contratti monofirma). Spesso ciò succede perché la banca che agisce o si difende in giudizio non è la banca che ebbe a concludere il contratto con il cliente, la quale si è estinta per fusione in altra banca, o è stata incorporata da altra banca o più semplicemente ha ceduto l azienda o un ramo di azienda, unitamente a tutti i rapporti in corso, ad altra banca. In questi casi, la mera predisposizione unilaterale di un testo scritto di proposta contrattuale privo di firma del proponente non può certamente valere come valida manifestazione del consenso nella forma scritta stabilita dalla legge ad substantiam con l art. 117 Tub. 12 Cfr. Pret. Bologna 4/1/ Cfr. Cass /2006, la quale ammette che, in presenza di date circostanze di fatto (ad esempio: la tolleranza continuativa da parte della banca di uno scoperto di conto) possa essere fornita la prova del rapporto di apertura di credito anche per facta concludentia. Cass /2005 esclude invece che detta prova possa essere fornita con la mera produzione della deliberazione interna relativa alla concessione del fido, registrata sul libro fidi, oppure possa essere desunta dalla tolleranza di fatto all uso dell affidamento, soprattutto quando dette circostanze non consentano neppure di determinare l ammontare e le condizioni del fido asseritamente accordato. 14 Cfr. Cass. 2088/1967 6

7 Né può trovare applicazione il principio giurisprudenziale secondo cui, in tema di contratti per i quali la legge richiede la forma scritta ad substantiam, il contraente che non abbia materialmente sottoscritto l atto negoziale può validamente perfezionarlo producendolo nel corso del giudizio, al fine di farne valere gli effetti nei confronti dell altro contraente 15. La giurisprudenza, infatti, esclude che il perfezionamento del contratto possa avvenire con la produzione in giudizio del contratto da parte non direttamente del soggetto che avrebbe dovuto sottoscriverlo, ma di un terzo soggetto, quand anche si tratti di un successore a titolo universale. E evidente che la volontà negoziale è propria esclusivamente del soggetto contraente e non può essere espressa da altri 16. Inoltre, anche in quei casi in cui la banca che agisce o si difende in giudizio è la stessa che ha stipulato il contratto di conto corrente con il cliente, può capitare che il contratto bancario non risulti sottoscritto dal legale rappresentante della banca dell epoca in cui il contratto fu firmato dal cliente, riportando semmai solo il visto del funzionario che istruì la pratica. Orbene gli avvocati più esperti nelle cause bancarie di ripetizione di indebito in questo caso consigliano il cliente di notificare alla banca una revoca della proposta contrattuale inerente il contratto non firmato dalla banca, in tal modo impedendo che la banca possa successivamente perfezionare il contratto facendolo firmare dal legale rappresentante in carica della banca o producendo il contratto in giudizio. E evidente che la mancanza di un valido contratto comporta il grande vantaggio per il cliente di poter ottenere una ricostruzione contabile del rapporto di conto corrente senza l applicazione di quelle clausole a lui sfavorevoli che erano contenute nel contratto non perfezionatosi ( clausole di interessi ultralegali, anatocistiche, C.M.S., giorni valuta, ecc. ). 3. La mancanza o indeterminatezza della clausola del saggio ultralegale di interesse e l applicazione del c.d. tasso sostitutivo bancario a decorrere dal 9/7/1992 Nei contratti bancari l art. 117 comma 1, 3 e 4 del Decreto Legislativo 385/1993 TUB, ma già prima l art. 3 della legge 154/1992 (c.d. legge sulla trasparenza bancaria) in vigore dal 9/7/1992, di cui il Tub ha sul punto recepito le disposizioni, conferma la forma scritta a pena di nullità per il tasso d interesse e ogni altro prezzo e condizione praticati, ma stabilisce che se c è un contratto stipulato nella forma scritta che non indica il tasso d interesse, trova applicazione l art. 117 comma 7 lett. a) Tub, che prevede un ipotesi di inserzione automatica di una clausola legale in sostituzione di quella contrattuale nulla (art comma 2 c.c.). In tal caso, in luogo del tasso al saggio legale d interesse di cui all art c.c.(che continua ad applicarsi quando manca del tutto il contratto scritto) si applica il c.d. tasso sostitutivo bancario consistente nel tasso nominale minimo e quello massimo dei buoni ordinari del tesoro annuali emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, rispettivamente per le operazioni attive e per quelle passive, ove per attive s intendono quelle comportano la contabilizzazione di una somma a debito (cioè a carico) del cliente e per passive quelle che comportano la contabilizzazione di una somma a credito (cioè a favore) del cliente. Detto tasso sostitutivo, secondo l interpretazione letterale della disposizione, va individuato una sola volta sulla base dei tassi rilevati nell anno precedente la conclusione del contratto e va applicato in quella misura per l intera durata del rapporto, non essendovi spazio per diverse 15 Cfr. Cass. 1414/ Cfr. Cass. 3810/2004; 5868/1994; 6234/1980. Applicando tale principio giuridico, il cliente che agisce giudizialmente per la ripetizione dell indebito pagato a titolo di interesse ultralegale, di C.M.S., di spese e di ogni altra posta passiva che deve necessariamente avere la sua fonte in una valida pattuizione scritta, vedrà accolta la sua domanda perché la banca non avrà un efficace titolo contrattuale scritto da porre a fondamento della validità del suo operato. 7

8 interpretazioni della norma, come quella che vorrebbe la variabilità annuale di detti tassi minimi e massimi a seconda dell andamento degli stessi nel tempo. L interpretazione letterale indurrebbe, nei rapporti bancari risalenti nel tempo, all applicazione degli alti tassi debitori dei buoni ordinari del Tesoro (bot) annuali vigenti negli anni anche ad anni ( ) in cui la remunerazione del denaro scese ai livelli del 2-3%. Ne deriverebbe una manifesta illogicità economica e giuridica, costringendo il debitore ad accettare un tasso fisso molto elevato per tutta la durata del rapporto senza che egli abbia avuto l intenzione di stipulare un contratto a tasso fisso. Inoltre si andrebbe contro la tutela del cliente - scopo invece primario della legge c.d. sulla trasparenza e del Tub - che si troverebbe a dover pagare degli interessi superiori a quelli di mercato, non previsti in sede di stipula del contratto ed addirittura superiori alle soglie usurarie, peraltro trasformando un contratto di durata, per sua natura a condizioni variabili nel tempo, in un rapporto a tasso fisso, indipendentemente dalla volontà del cliente. Sembra pertanto preferibile la soluzione che prevede l adeguamento periodico anno per anno dell'interesse annuale dei Bot emessi nei dodici mesi precedenti, atteso che il riferimento dell art.117 Tub all anno precedente induce a ritenere un implicito riferimento alla rilevanza del mutamento annuale dei tassi nominali dei bot. Ogni altra interpretazione, infatti, toglierebbe a detta disposizione sul tasso sostitutivo quella funzione di tutela del contraente debole (il cliente) e di sanzione del contraente forte (la banca) nelle ipotesi di inosservanza delle regole di trasparenza e chiarezza nella determinazioni delle condizioni contrattuali 17. Si può verificare l ipotesi in cui la clausola d interesse ha forma scritta ma ha un contenuto che non indica il tasso d interesse in modo da renderlo determinato o determinabile in base a criteri precisi, obbiettivi ed univoci. In tal caso la clausola è nulla in base ai principi generali codicistici (combinata previsione degli artt comma 2 e 1346 c.c.) perché ha un oggetto che manca dei requisiti essenziali della determinatezza o della determinabilità. Questa ipotesi va assimilata a quella della mancata indicazione del tasso d interesse di cui all art. 117 comma 4 Tub, con conseguente applicazione del tasso sostitutivo bancario di cui al comma 7 lett. a). Si ricordi che l applicazione del tasso sostitutivo era già previsto, prima del Tub, in maniera identica e per le stesse ipotesi dall art. 5 della L.154/1992, che ha acquistato efficacia trascorsi centoventi giorni dalla data di entrata in vigore della legge, giusto il disposto dell art. 11 comma 4. Quindi, essendo stata pubblicata la legge sulla Gazzetta Ufficiale in data 24/2/1992, essa è entrata in vigore in data 10/3/1992, per cui le norme sulla trasparenza di cui alla L.1992/154 hanno acquistato efficacia dal 9/7/1992. Ne deriva che nelle ipotesi di nullità della clausola d interessi nei contratti stipulati prima del 9/7/1992, trova applicazione il saggio degli interessi legali di cui all art c.c. e non il suddetto saggio sostitutivo bancario. 17 Cfr. Corte Appello Brescia, sent. 23/5/2007 n. 370, che a favore di tale interpretazione osserva: In caso contrario, si verificherebbe proprio l effetto contrario voluto dal legislatore, in quanto, in tempi di inflazione decrescente, la banca finirebbe per percepire un tasso di interessi superiore a quello che otterrebbe normalmente, proprio perché le sarebbero dovuti gli interessi dei Bot risalenti nel tempo; è vero che la legge sembra rinviare ad un tasso fisso ed immutabile e cioè a quello dei Bot emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, ma è anche vero che la suddetta disposizione trova una sua logica spiegazione solo nel caso in cui venga effettuata un unica operazione, laddove, invece, si rivela incompatibile ed inapplicabile ad un rapporto di durata caratterizzato da una molteplicità di operazioni e, quindi, dalla variazione dei tassi di interesse concludendo addirittura per un adeguamento periodico trimestrale al tasso nominale minimo dei Bot emessi nei dodici mesi precedenti la conclusione del contratto, in linea con la possibilità di variazione anche trimestre per trimestre del tasso di tali Bot ( per cui sullo scoperto di conto corrente alla banca deve essere corrisposto il tasso nominale minimo dei Bot emessi nei dodici mesi precedenti ogni chiusura trimestrale del conto ). 8

9 4. Le condizioni di forma e di contenuto della clausola di capitalizzazione degli interessi stipulate dopo il 22/4/2000: in particolare l indicazione del TAE Come già in precedenza rilevato, la produzione degli interessi sugli interessi è divenuta legittima in materia bancaria per effetto dell art. 25 D.Lgs. 342/1999 e della delibera CICR 9/2/2000, per cui le clausole anatocistiche preventive contenute nei contratti di conto corrente (art. 2) e nei mutui (art.3) stipulati dal 22/4/2000 in poi, data di entrata in vigore di detta legge, sono valide ed efficaci purché in ogni singolo contratto: 1) sia stabilita per ambedue le parti la stessa periodicità del conteggio degli interessi creditori e debitori; 2) sia specificata la durata del periodo trascorso il quale si procede a capitalizzazione degli interessi 3) sia indicato sia il TAN (tasso annuale nominale) applicato agli interessi creditori e debitori 4) sia indicato il TAE (tasso annuo effettivo), vale a dire l effettivo tasso di interessi creditori e debitori che è conseguenza dell incidenza sul tasso annuale nominale della capitalizzazione degli interessi alle periodicità previste in contratto; 5) vi sia la specifica approvazione per iscritto della clausola anatocistica da parte del cliente, segnalando che sulla specificità dell approvazione vale quanto elaborato dalla giurisprudenza per le clausole vessatorie di cui all art comma 2 c.c.. Solo quando siano rispettate tutte le predette condizioni formali e sostanziali, non vi è nullità delle clausole anatocistiche preventive stipulate dal 22/4/2000 in poi. Le clausole di capitalizzazione degli interessi contenute nei contratti bancari stipulati prima del 22/4/2000, qualunque sia la periodicità, sono invece sempre nulle per violazione di norma imperativa (art comma 1 c.c.). Orbene, riguardo alle clausole anatocistiche stipulate dopo il 22/4/2000, va osservato che il tasso annuo nominale (TAN) è normalmente di qualche decimo di punto percentuale inferiore al tasso annuo effettivo (TAE), perché sul primo incide l effetto della capitalizzazione per periodi inferiori l anno, in genere per trimestre. A volte capita che i contratti di conto corrente bancario con apertura di credito stipulati dopo il 22/4/2000, pur prevedendo la clausola di capitalizzazione degli interessi con pari periodicità trimestrali, indicano nel documento di sintesi delle condizioni economiche un tasso annuo effettivo creditore a favore del cliente che è pari al tasso annuo nominale, laddove il tasso annuo effettivo debitore a carico del cliente è indicato correttamente in qualche decimo di punto percentuale in più del tasso annuo nominale per effetto della capitalizzazione trimestrale. Questa prassi non corretta è stata considerata in alcune decisioni di Tribunali alla stessa stregua della mancanza di indicazione del TAE e sanzionata con l inefficacia della clausola anatocistica (Cfr.; Trib. Grosseto decreto 2/7/2006 n registro decreti ingiuntivi; Trib. Reggio Emilia ord. 7/1/2009 n. 7603/07). 5. Regime giuridico della clausola di commissione di massimo scoperto In genere si commette l errore metodologico di qualificare la commissione di massimo scoperto sulla base della nozione a essa preconcettualmente attribuita, quando invece l interprete deve procedere in senso inverso, vale a dire esaminare come in contratto viene descritto il criterio di calcolo della commissione di massimo scoperto e sulla base del contenuto in concreto della singola clausola contrattuale stabilirne l effettiva natura giuridica. Ciò premesso, va evidenziato che la commissione di massimo scoperto ha perso del tutto la sua originaria natura di provvigione di conto, da cui certamente deriva, per acquistare nella pratica la natura giuridica di vero e proprio interesse aggiuntivo. Infatti, essa, essendo calcolata sulla somma utilizzata dal cliente e solo se utilizzata, rappresenta, al pari degli interessi, il corrispettivo 9

10 che riceve la banca per il credito effettivamente erogato, con la sola differenza che mentre gli interessi vengono conteggiati in misura aritmetica in base alla quantità e al tempo di utilizzazione delle somme prese in prestito, la commissione di massimo scoperto è conteggiata una sola volta in misura percentuale sulla somma massima raggiunta dal debito nel periodo di riferimento (solitamente il trimestre). Ne deriva la sottoposizione della clausola di C.M.S. alla medesima disciplina prevista per la clausola d interessi. Quale interesse aggiuntivo che si somma a quello come tale indicato in contratto, la C.M.S. deve avere la forma scritta, non può essere modificata unilateralmente dalla banca se non in base ad una clausola approvata specificamente dal cliente, non può essere indicata con il rinvio agli usi, non può essere più sfavorevole per il cliente rispetto a quella pubblicizzata, va considerata non solo nel calcolo del TAEG (tasso annuo effettivo globale ) ma anche del TEGM (tasso effettivo globale medio) 18, non può essere capitalizzata se non alle condizioni di cui all art c.c. e a quelle della delibera CICR 9/2/2000 (per le clausole di capitalizzazione della C.S.M. inserite nei contratti stipulati dal 22/4/2000 in poi). Il regime delle nullità delle clausole di C.M.S. è quindi lo stesso delle clausole degli interessi, esclusa evidentemente la possibilità di applicazione del c.d. tasso sostitutivo. Una ricorrente causa di nullità della clausola di C.M.S. è quella per cui la clausola ha forma scritta, nel senso che è indicata la misura percentuale, ma nulla dice in ordine al criterio di calcolo. In tal caso la clausola è nulla in base ai principi generali codicistici (combinata previsione degli artt comma 2 e 1346 c.c.) perché ha un oggetto che manca dei requisiti essenziali della determinatezza o della determinabilità. La conseguenza è che non va calcolata alcuna somma a titolo di C.M.S. a danno del cliente 6. Lo ius variandi: la nullità della clausola di modifica unilaterale dei tassi, dei prezzi e delle altre condizioni contrattuali Gli artt. 117 comma 5 e 118 Tub - e in precedenza l art. 4 comma 2 della L.1992/154 - prevedono, limitatamente ai contratti bancari di durata, la possibilità di inserire in contratto la clausola di modifica unilaterale dei tassi, dei prezzi e delle altre condizioni contrattuali anche in senso sfavorevole al cliente. 18 Cfr. Cass. Pen. II 12028/2010 Questo Collegio ritiene che il chiaro tenore letterale dell'art. 644 c.p., comma 4 (secondo il quale per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate all'erogazione del credito) impone di considerare rilevanti, ai fini della determinazione della fattispecie di usura, tutti gli oneri che un utente sopporti in connessione con il suo uso del credito. Tra essi rientra indubbiamente la Commissione di massimo scoperto, trattandosi di un costo indiscutibilmente collegato all'erogazione del credito, giacché ricorre tutte le volte in cui il cliente utilizza concretamente lo scoperto di conto corrente, e funge da corrispettivo per l'onere, a cui l'intermediario finanziario si sottopone, di procurarsi la necessaria provvista di liquidità e tenerla a disposizione del cliente. Ciò comporta che, nella determinazione del tasso effettivo globale praticato da un intermediario finanziario nei confronti del soggetto fruitore del credito deve tenersi conto anche della commissione di massimo scoperto, ove praticata. Tale interpretazione risulta avvalorata dalla normativa successivamente intervenuta in materia di contratti bancari. Al riguardo occorre richiamare il D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 2 bis convertito con la L. 28 gennaio 2009, n. 2. Tale articolo al comma 1 disciplina le clausole contrattuali aventi ad oggetto la commissione di massimo scoperto, ridimensionandone l'operatività. Al comma 2 precisa che: "gli interessi, le commissioni, le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall'effettiva durata dell'utilizzazione dei fondi da parte del cliente (..) sono comunque rilevanti ai fini dell'applicazione dell'art c.c., dell'art. 644 c.p. e della L. 7 marzo 1996, n. 108, artt. 2 e 3". 10

11 Si tratta di una deroga al principio generale espresso all art c.c. secondo il quale il contratto ha forza di legge tra le parti e non può essere sciolto (o modificato) che per mutuo consenso o per cause ammesse dalla legge. La clausola è nulla se non rispetta i seguenti due fondamentali requisiti, rispettivamente di forma e di sostanza: - se non è stipulata in forma scritta. La mancanza di forma scritta è prevista ad substantiam e determina la nullità della clausola (art. 117 comma 3 Tub); - se non prevede che la possibilità di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali possa essere esercitata solo in presenza di un giustificato motivo; in ogni caso, le variazioni dei tassi di interesse che hanno il loro giustificato motivo in decisioni di politica economica ( si pensi all aumento del costo del denaro stabilito dalla Banca Centrale Europea ) devono riguardare contestualmente sia i tassi debitori che quelli creditori e devono essere applicati con modalità da non recare pregiudizio al cliente. In mancanza di tali presupposti contenutistici l ordinamento non attribuisce al contenuto della clausola una meritevolezza sociale tale da renderla tutelabile ai sensi dell art c.c.. La clausola è inefficace nei confronti del cliente, se a lui sfavorevole (c.d. inefficacia relativa art. 118 comma 3 Tub): - se non è approvata specificamente dal cliente, secondo la disciplina dell art comma 2 del codice civile; La modifica contrattuale è inefficace: - se non è comunicata al cliente con l evidenziazione scritta che trattasi di Proposta di modifica unilaterale del contratto ; - se non è comunicata al cliente con un preavviso minimo di trenta giorni. Ove le modifiche unilaterali dei tassi, dei prezzi e delle altre condizioni contrattuali siano state efficacemente comunicate al cliente, questi può recedere dal contratto, senza penalità e senza spese di chiusura, entro sessanta giorni dal ricevimento della comunicazione, altrimenti la modifica si intende approvata. Orbene, la norma, riguardo alle modalità di comunicazione della Proposta di modifica unilaterale si limita a dire che la comunicazione può avvenire in forma scritta o mediante altro supporto durevole preventivamente accettato dal cliente (art. 118 comma 2 Tub). Si ritiene che detti supporti durevoli possano consistere in registrazioni di comunicazioni telefoniche, in ricevute di documenti inviati via fax, in ricevute di mail inviate all indirizzo di posta elettronica del cliente. Condizione di efficacia di tali diverse modalità di comunicazione è che le stesse siano state preventivamente accettate dal cliente, espressione che induce a ritenere la necessità di un accettazione scritta nei modi di qualsiasi altra clausola o condizione del contratto (art. 117 comma 3 Tub). Infatti, non sarebbe logico ammettere la comunicazione di rilevanti vicende contrattuali con modalità diverse dal documento scritto, se la volontà di accettazione del cliente di tali modalità non si sia manifestata con tranquillante certezza con un negozio scritto. In giudizio la prova dell avvenuta ricezione da parte del cliente della comunicazione di modifica unilaterale delle condizioni contrattuali spetta alla banca. Se non la fornisce, la banca non potrà far valere nei confronti del cliente il diverso contenuto contrattuale derivante dalla modifica unilaterale. 7. La tutela del cliente dal c.d. recesso improvviso e arbitrario La clausola di recesso discrezionale (c.d. recesso ad nutum) e l obbligo di rientro immediato nei contratti di apertura di credito sia a tempo indeterminato che a termine sono gli strumenti da sempre utilizzati dalle banche per tenere in posizione di sudditanza contrattuale il cliente. 11

12 L art del codice civile, che regola appunto il recesso dal contratto di apertura di credito, contiene, infatti, una disciplina dispositiva del recesso, che fa salvo qualsiasi altro patto contrario. Ciò consente alle banche di inserire nei contratti di conto corrente e di apertura di credito, sia a tempo determinato sia a tempo indeterminato, clausole derogatorie alla disciplina di legge, la quale prevede: a) per i contratti a termine, la necessità della giusta causa di recesso e della concessione al cliente di un termine di almeno quindici giorni per la restituzione delle somme utilizzate e dei relativi accessori; b) per i contratti a tempo indeterminato, la necessità di un preavviso di almeno quindici giorni. Ne deriva che sia nei contratti a termine sia nei contratti a tempo indeterminato la banca fa approvare specificamente per iscritto ai clienti clausole che le consentono di recedere ad nutum dal rapporto bancario e di richiedere all accreditato il c.d. rientro immediato. Orbene, pur non potendo considerare invalide e inefficaci dette clausole di recesso discrezionale, la giurisprudenza di legittimità 19 non ha mancato di sanzionare il c.d. recesso improvviso e arbitrario, vale a dire il recesso esercitato in palese violazione dei principi di correttezza e buona fede di cui agli artt e 1375 c.c. E il caso del recesso operato a fini ricattatori e vendicativi, quando non sia sopravvenuta alcuna nuova circostanza che potesse consigliare alla banca la revoca del fido e l ordine di rientro immediato dallo scoperto. Si pensi ad esempio al recesso operato nei confronti del cliente che non abbia voluto stipulare un nuovo o diverso contratto, o che abbia convenuto in giudizio la banca, o che abbia contrattato con altre banche concorrenti. Trattasi di ipotesi di chiaro abuso del diritto, che possono dar luogo anche a richieste risarcitorie per i danni subiti dal cliente a seguito dell ingiustificato recesso. Solo per il cliente consumatore l art 25 della legge 6/2/1996 n.52, aggiungendo al Titolo II del Libro IV del codice civile il Capo XIV bis gli articoli dal 1469 bis al 1469 sexies, ha previsto una tutela più incisiva nei confronti della banca. Il recesso dal contratto bancario concluso con un consumatore, infatti, può avvenire esclusivamente per giusta causa e con ragionevole preavviso nei contratti a tempo determinato (argomentando ex art bis comma 3 n.7 e 8 c.c. - ora art. 33 comma 2 lett. g) e h) del D.L.vo 6/9/2005 n Codice del Consumo) ed esclusivamente con preavviso, salva l esistenza di un giustificato motivo, nei contratti a tempo indeterminato (argomentando ex art bis comma 4 c.c.- ora art. 33 comma 3 del D.L.vo 6/9/2005 n Codice del Consumo).. 8. La richiesta di documentazione bancaria e la c.d. difesa passiva delle banche La preventiva richiesta della documentazione alla banca si rende opportuna per tre ragioni: 1) la prima è che il cliente, avendo a disposizione la documentazione relativa al rapporto (contratti, comunicazioni di variazioni contrattuali, estratti conto, riassunti scalari, ecc.), tramite un proprio consulente, potrà quantificare l importo complessivo indebitamente percepito dalla banca e quindi richiederlo in restituzione alla banca in via stragiudiziale o giudiziale, in quest ultimo caso con un atto di citazione estremamente determinato nel petitum, con la possibilità di ottenere dalla banca una rapida definizione della questione tramite una transazione; 2) la seconda è che dal momento in cui la banca riceve la richiesta fatta dal cliente ai sensi dell art. 119 comma 4 Tub la stessa, per il generale principio di buona fede che presiede tutte le fasi del contratto, è tenuta a conservare la documentazione e a tenerla a disposizione del cliente, senza il limite della decennalità;; 19 Cfr Cass. 9321/

13 3) la terza è che avendo fatto richiesta della documentazione bancaria in via stragiudiziale, e non avendola ottenuta, il cliente sarà legittimato in un eventuale futuro giudizio, a fare richiesta al giudice di ordinare ex art. 210 c.p.c. alla banca convenuta l esibizione della documentazione necessaria alla ricostruzione del rapporto di conto corrente. Nel caso in cui la banca non ottemperi o in qualunque modo resista alla richiesta, optando per una difesa passiva basata nel non fornire al cliente, né produrre in giudizio la documentazione contabile, il cliente potrà scegliere tra varie strategie: - agire in giudizio al fine di ottenere la consegna della documentazione con un ricorso cautelare per sequestro giudiziario ex art. 670 n.2 c.p.c. - più residualmente, attivare un ricorso d urgenza ex art. 700 c.p.c., se vi è il presupposto del pericolo di un pregiudizio imminente e irreparabile (normalmente potranno farlo le imprese in presenza di un concreto rischio di fallimento e i curatori fallimentari in relazione all impossibilità dell adempimento dei loro compiti istituzionali finalizzati alla chiusura del fallimento); - agire con un ricorso monitorio ex art. 633 e ss. c.p.c., atteso che si può ottenere un decreto ingiuntivo anche per la consegna di cose determinate, tra le quali la giurisprudenza annovera anche i documenti; - agire con una domanda di risarcimento del danno, oltre che per la consegna della documentazione, attraverso la via del giudizio ordinario di cognizione; - presentare un istanza alla banca ai sensi degli artt. 7 e 8 del Codice in materia di protezione dei dati personali e poi agire dinanzi all Autorità Garante della Privacy nell ipotesi in cui la banca pretenda il pagamento di oneri superiori a quelli stabiliti dalla legge per la riproduzione o stampa dei dati richiesti 20 ; - richiedere al giudice, in un instaurato giudizio di restituzione dell indebito, di ordinare alla banca ai sensi dell art. 210 c.p.c. l esibizione della documentazione, anche di quella riferita a dieci anni prima dalla data di ricezione della richiesta stragiudiziale rimasta insoddisfatta. Acquisita la documentazione relativa al rapporto di conto corrente bancario, di solito il cliente avveduto si rivolge a un commercialista di fiducia per far ricostruire il rapporto bancario alla luce dell espunzione dallo stesso di tutte le poste passive indebitamente contabilizzate. In tal modo conoscerà l entità complessiva della somma che potrà chiedere in restituzione alla banca, indicandola in una richiesta di restituzione stragiudiziale o in una domanda giudiziale. In particolare, nel caso in cui debba instaurare una controversia giudiziale, l attore, indicando in citazione la somma chiesta in restituzione e producendo in giudizio la relativa perizia contabile di parte, metterà il giudice nella condizione di accogliere la domanda - anche senza espletamento di c.t.u. contabile - segnatamente nell ipotesi in cui la banca non si costituisca in giudizio, o non ottemperi all ordine di esibizione della documentazione ex art. 210 c.p.c. ( c.d. difesa passiva ) 21, o non contesti specificamente le risultanze della consulenza di parte prodotta dall attore. 9. L insanabilità degli effetti di clausole bancarie nulle a mezzo di una dichiarazione di riconoscimento del debito L azione di nullità di una clausola contrattuale in ragione di vizi di forma o di contenuto della stessa, non può essere sanata ex post dal cliente per effetto del riconoscimento del debito che in quella clausola ha la sua fonte, in quanto il fatto che il cliente abbia confermato l ammontare del 20 Cfr. Garante della Privacy Newletter n.190 del 3-9/11/2003; n.209 del 5-25/4/2004; n. 246 del 21-27/2/2005; decisione del 3/7/ Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 210 e 118 comma 2 c.p.c. se la parte rifiuta di eseguire tale ordine senza giusto motivo, il giudice può da questo rifiuto desumere argomenti di prova a norma dell art. 116 secondo comma 13

14 suo debito verso la banca, non gli impedisce di contestare la validità delle clausole da cui il debito è sorto. Infatti, è stato più volte ribadito, che in tema di promesse unilaterali, la ricognizione di debito non costituisce autonoma fonte di obbligazioni, ma ha soltanto l effetto confermativo di un preesistente rapporto fondamentale, venendo a operarsi, in forza dell art c.c., un astrazione meramente processuale della causa debendi per la quale il destinatario della promessa è dispensato dall onere di provare l esistenza del rapporto fondamentale, che si presume fino a prova contraria. La conseguenza di tale principio è, per esempio, che il riconoscimento del debito operato dal cliente nei confronti della banca, non gli impedisce di contestare la validità di una clausola bancaria per la quale è prevista la forma scritta a pena di nullità (si pensi alle clausole di interessi ultralegali, di commissione di massimo scoperto) o per il contenuto contrario a norme imperative (clausola anatocistica, clausola di interessi usurari) Azione di ripetizione dell indebito ed onere della prova L azione di ripetizione dell indebito può essere promossa dal cliente anche in via autonoma, senza una collegata domanda di nullità o di accertamento negativo della pattuizione bancaria. In questo caso il cliente, agendo per la restituzione di quanto indebitamente pagato, può limitarsi a provare l avvenuto pagamento e ad allegare che esso sia avvenuto in tutto o in parte in mancanza di una valida pattuizione 23. Così, ad esempio, il cliente che agisca per la restituzione di quanto percepito dalla banca a titolo di interessi ultralegali, di anatocismo, di commissione di massimo scoperto, di spese e di valute antergate o postergate, potrà limitarsi a produrre, o far acquisire dal giudice ex art. 210 c.p.c., gli estratti conto bancari dai quali si desume la contabilizzazione delle predette operazioni (e l influenza delle stesse sul saldo finale pagato dal cliente) e allegare che esse non sono giustificate né dalla legge né dal contratto. Infatti, l attore che agisce per la ripetizione dell indebito, non ha l onere di provare anche l esistenza del negozio giuridico per effetto del quale la somma fu pagata, a meno che non aggiunga una specifica domanda attinente alle vicende del negozio stesso 24. Una volta che il cliente abbia dedotto e provato pagamenti non dovuti, specificando i motivi dell inesistenza di valide cause giustificatrici, incomberà sulla banca provare che la contabilizzazione di poste passive addebitate al cliente sia stata fatta sulla base di pattuizioni conformi alla legge e produttive di effetti. La banca non potrà invocare, per bloccare la domanda restitutoria, la decadenza del correntista ex art c.c. (richiamato dall art c.c.) dal diritto a impugnare le partite incluse negli estratti conto, in quanto l incontestabilità delle risultanze del conto, derivante dal mancato tempestivo esercizio del mentovato diritto, non si riferisce alla validità ed efficacia dei rapporti da cui i rispettivi accrediti ed addebiti derivano, né la mancata contestazione del conto comporta che il debito formato su negozio nullo o annulabile, o comunque su situazione illecita, divenga perciò nuovo e come tale incontestabile 25. La giurisprudenza di legittimità ha, infatti, chiarito come non vada confuso il contratto costitutivo del relativo rapporto in conto corrente con la singola annotazione in conto che, in se e per sé, influisce solo a livello quantitativo sul rapporto: infatti, l'approvazione del conto, anche per mancata contestazione ai sensi dell art c.c. e 119 Tub degli estratti conto inviati al cliente dalla banca, rende incontestabili, solo ed esclusivamente, le registrazioni a debito e credito nella 22 Cfr. Cass ; 22898/ In detta ipotesi l accertamento dell insussistenza dell obbligo di pagamento rappresenta un mero antecedente logico della domanda di restituzione della somma corrisposta e non già l oggetto di un autonoma domanda giudiziale (Cfr. Cass. 2298/2007.) 24 Cfr. Cass. 4963/ Cfr. Trib. Benevento 11/10/2007, in tema di addebiti da attivazione di una seconda carta bancomat. 14

15 loro realtà contabile, ma non anche la validità dei rapporti sostanziali, per cui sarà sempre possibile agire per far valere la nullità di clausole del contratto di conto corrente bancario ed escluderne così l efficacia e i conseguenti addebiti passivi sul conto del correntista (cfr. Cass. Civ. I sent. 29/7/ 2009 n.17679, riferita alla nullità della clausola relativa agli interessi ultralegali). 11. Il decorso della prescrizione dopo la sentenza della Corte di Cassazione Sezioni Unite n del 2/12/2010 La Corte di Cassazione, con sentenza a Sezioni Unite n /10 del 2/12/2010, ha ribadito da una parte che in presenza di una clausola anatocistica nulla non è ammessa alcuna forma di capitalizzazione degli interessi e dall altra che Se, dopo la conclusione di un contratto di apertura di credito bancario regolato in conto corrente, il correntista agisce per far dichiarare la nullità della clausola che prevede la corresponsione di interessi anatocistici e per la ripetizione di quanto pagato indebitamente a questo titolo, il termine di prescrizione decennale cui tale azione di ripetizione è soggetta decorre, qualora i versamenti eseguiti dal correntista in pendenza del rapporto abbiano avuto solo funzione ripristinatoria della provvista, dalla data in cui è stato estinto il saldo di chiusura del conto in cui gli interessi non dovuti sono stati registrati. Tale decisione evidenzia come l unitarietà del rapporto giuridico derivante dal contratto di conto corrente bancario non è, di per sé solo, decisivo nel far individuare nella chiusura del conto il momento di decorrenza del termine di prescrizione dell azione di restituzione di cui all art c.c., in quanto, come per qualsiasi altro rapporto di durata che implichi prestazioni di denaro ripetute nel tempo (si pensi alla locazione, alla somministrazione, ecc.), l unitarietà del rapporto contrattuale non impedisce di qualificare come indebito ciascun singolo pagamento non dovuto per carenza o nullità della causale e determinare il decorso della prescrizione del diritto alla restituzione dalla data del pagamento non duvuto. Allora, nel conto corrente bancario, perché possa sorgere il diritto alla ripetizione di un pagamento, occorre che vi sia stato un atto in concreto qualificabile come pagamento eseguito indebitamente. Orbene, durante il rapporto di apertura di credito in conto corrente bancario, l annotazione in conto di poste passive o attive non dovute o derivanti da negozi nulli comporta un incremento del debito del correntista o una riduzione del credito di cui egli dispone, ma non rappresenta un pagamento, non avendo finalità solutoria, atteso che l apertura di credito si attua mediante la messa a disposizione di una data somma di denaro che il correntista può utilizzare a più riprese e ripristinare in tutto o in parte nel suo importo con versamenti, ferma la possibilità di ulteriori prelevamenti entro il limite del credito accordatogli dalla banca. Un pagamento potrà esservi invece quando si tratti di versamenti eseguiti su un conto scoperto, vale a dire un conto al quale non accede alcun contratto di apertura di credito a favore del correntista o quando i versamenti siano destinati a coprire un passivo eccedente i limiti dell accreditamento. Tale distinzione tra atti ripristinatori della provvista e atti di pagamento eseguiti dal correntista per estinguere un proprio debito verso la banca non è nuova nella giurisprudenza della Corte di Cassazione, avendone questa fatta in precedenza applicazione in materia di revocatoria fallimentare 26. Essa è quindi ripresa da S.U /10 al fine di stabilire quando sia configurabile un pagamento in un conto corrente bancario con conseguente decorso dalla data di annotazione del termine prescrizionale del diritto alla ripetizione dell importo versato indebitamente. Orbene, si ritiene che tale ineccepibile precisazione dell orientamento della Corte di Cassazione in tema di decorso della prescrizione dell azione di ripetizione dell indebito nei rapporti di conto corrente bancario, non muti sostanzialmente i termini delle questioni sulle quali abitualmente si controverte nelle cause in materia di anatocismo. Ciò per tre ragioni: 26 Cfr. Cass. 5413/1982, 24588/2005; 23107/

16 1) La prima ragione è che le cause più diffuse e dal valore più rilevante sono quelle relative a rapporti di conto corrente di vecchia data, instaurati ancor prima dell entrata in vigore della Legge 17/2/1992 n.154 (c.d. legge sulla trasparenza bancaria), che per prima impose nei contratti bancari l indicazione specifica e in forma scritta di ogni prezzo e condizione contrattuale. In precedenza per i rapporti bancari non era richiesta la forma scritta a pena di nullità, per cui gli stessi, anche quelli con aperture di credito, si instauravano con un accordo di fatto che investiva anche la messa a disposizione in favore del correntista di ingenti importi di denaro, entro il cui limite al cliente era consentita un operatività continuativa con prelevamenti e versamenti, senza che vi fosse un esigibilità immediata da parte della banca dell eventuale sua momentanea posta creditoria risultante dalla contabilità. Sovente tali rapporti bancari con aperture di credito in conto corrente hanno conservato la natura di rapporti contrattuali di fatto anche dopo le innovazioni normative della legge sulla trasparenza bancaria e del T.U.B., in quanto le banche hanno continuato a consentire al cliente a certe costanti condizioni ( salvo il variare dei tassi di interesse in relazione al mutamento del costo del denaro ) uno scoperto bancario in carenza di un contratto scritto di affidamento di somme. Orbene non può dubitarsi che l ordinamento giuridico riconosca e tuteli tali rapporti giuridici di fatto basando il sorgere di contrapposte obbligazioni modellate alla stessa stregua di quelle previste per il contratto tipico corrispondente di cui difetta però la forma costitutiva ( per esempio: il contratto di apertura di credito in conto corrente ) sul dato incontestato del contatto sociale o fatto socialmente rilevante 27. In tali casi il contratto regolare non si costituisce, ma l ordinamento salva determinate situazioni costituitesi sulla base della specifica attività tenuta dalle parti nell ambito di un rapporto di fatto adeguantesi a quello giuridico, consentendo la nascita di corrispondenti obbligazioni, che pertanto non nascono da contratto ma da un fatto idoneo a produrle in conformità dell ordinamento giuridico ( art c.c.). 2) La seconda ragione è che la distinzione tra atti ripristinatori della provvista messa a disposizione dalla banca e atti solutori eseguiti dal correntista per estinguere un proprio debito verso la banca richiede che sia preventivamente accertato se nel momento di esecuzione del versamento il conto corrente fosse scoperto (ad esempio: un conto senza apertura di credito a favore del correntista, o un conto passivo oltre i limiti dell affidamento concesso dalla banca) oppure fosse coperto, vale a dire in attivo per il cliente o in passivo ma non oltre i limiti del fido concesso dalla banca. Per compiere tale accertamento non ci si può affidare alla contabilità della banca e alle sue periodiche risultanze finali, in quanto queste sono spesso solo apparenti e virtuali, controvertendosi innanzi tutto sulla validità di clausole contrattuali e di prassi contabili applicate anche se contrarie e norme imperative e inderogabili ( ad es. in tema di tassi di interessi, di anatocismo, di C.M.S., di decorrenza delle valute ). Occorre prima disporre una ricostruzione contabile del conto corrente bancario, depurandolo dalle conseguenze contabili di clausole e prassi nulle e inefficaci, con le quali la banca ha appesantito indebitamente il passivo e/o lo scoperto di conto corrente del cliente e solo dopo può stabilirsi, in relazione al limite dell affidamento accordato dalla banca, se i singoli versamenti eseguiti abbiano avuto una reale ed effettiva natura solutoria (in presenza di uno scoperto ultrafido) ovvero ripristinatoria (in presenza di un passivo intrafido). 3) La terza ragione è che il problema del decorso della prescrizione riguarda la sola azione di ripetizione di cui all art codice civile, soggetta alla prescrizione ordinaria decennale di cui all art c.c., ma non l azione di nullità delle clausole del contratto di conto corrente, la quale è imprescrittibile ai sensi dell art c.c., per cui potrà sempre essere proposta e fatta valere una domanda di accertamento in via principale o un eccezione di nullità di clausole del contratto o di operazioni eseguite in contrasto con norme imperative per eliderne gli effetti (secondo il noto 27 Cfr. Cass. 2088/

17 brocardo quod nullum est, nullum producit effectum ) e così ottenere che il giudice, in sede di ricalcolo del saldo finale fatto valere a credito dalla banca, non tenga conto delle poste passive contabilizzate sulla base di causali nulle ( ad esempio: una clausola anatocistica nulla per difetto di forma e di contenuto, una clausola di commissione di massimo scoperto, oggi di affidamento, nulla per indeterminazione e indeterminabilità dei criteri di calcolo, ecc. ). Ciò vale anche per le cause di opposizione a decreto ingiuntivo e per gli stessi ricorsi per ingiunzione delle banche, ove il giudice può sempre rilevare di ufficio la nullità di clausole contrattuali, applicate nel conteggio del saldo finale, che siano in contrasto con norme imperative inderogabili, conseguentemente rigettando il ricorso o chiedendo l epurazione dal saldo creditorio delle poste passive aventi origine in clausole nulle. 12. Il contenuto dell art. 2 comma 61 del decreto legge 29/12/2010 N. 225 come modificato con legge di conversione 26/2/2011 n.10 Questioni di legittimità costituzionale In data 26/2/2011 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 47 Supplemento ordinario n.53 la legge 26/2/2011 n.10 di conversione con modificazioni del decreto legge 29/12/2010 n. 225, recante Proroga di termini previsti da disposizioni legislative e di interventi urgenti in materia tributaria e di sostegno alle imprese e alle famiglie (c.d. Decreto Milleproroghe), la quale all art. 1 comma 1, richiamando l allegato Modificazioni apportate in sede di conversione al decreto legge 29 dicembre 2010 n. 225 ha introdotto nell ordinamento giuridico la seguente norma, prevista al comma 61 della modifiche aggiunte da detto allegato all art. 2 del decreto legge oggetto di conversione. La norma così recita: In ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente l art del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell annotazione stessa. In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge. La norma può essere oggetto di diverse interpretazioni: Ciò posto, va preliminarmente evidenziato che quale che sia la soluzione interpretativa scelta, il problema del decorso della prescrizione continuerebbe a riguardare la sola azione di ripetizione di cui all art codice civile, soggetta alla prescrizione ordinaria decennale di cui all art c.c., ma non l azione di nullità delle clausole del contratto di conto corrente, la quale è imprescrittibile ai sensi dell art c.c. Per cui potrà sempre essere proposta e fatta valere una domanda di accertamento in via principale o un eccezione di nullità di clausole del contratto o di operazioni eseguite in contrasto con norme imperative per eliderne gli effetti e così ottenere che il giudice, in sede di ricalcolo del saldo finale fatto valere a credito dalla banca, non tenga conto delle poste passive contabilizzate sulla base di causali nulle (ad esempio: una clausola anatocistica nulla per difetto di forma e di contenuto, una clausola di commissione di massimo scoperto, oggi di affidamento, nulla per indeterminazione e indeterminabilità dei criteri di calcolo, ecc.). Ciò vale anche per le cause di opposizione a decreto ingiuntivo e per gli stessi ricorsi per ingiunzione delle banche, ove il giudice può sempre rilevare di ufficio la nullità di clausole contrattuali, applicate nel conteggio del saldo finale, che siano in contrasto con norme imperative inderogabili, conseguentemente rigettando il ricorso o chiedendo l epurazione dal saldo creditorio delle poste passive aventi origine in clausole nulle. Secondo un primo orientamento interpretativo la norma sarebbe stata inserita nell ordinamento giuridico su pressione della lobby dei banchieri, che l avrebbero fortemente voluta per porre un argine al contenzioso presente e futuro in materia di rapporti bancari regolati in conto corrente, segnatamente quello avente a oggetto le azioni di ripetizione da parte dei correntisti delle somme indebitamente percepite sulla base di clausole anatocistiche e di commissione di massimo scoperto nulle. 17

18 Secondo tale teoria, per effetto del combinato disposto di tali due norme, il legislatore avrebbe innovato l ordinamento giuridico, disattendendo l orientamento giurisprudenziale culminato con la sentenza a Sezioni Unite n /10 del 2/12/2010 e disponendo che ogni diritto che ha fonte in un rapporto bancario regolato in conto corrente e che è collegato a una o più delle annotazioni che si eseguono nello svolgimento dello stesso sarebbe soggetto a un periodo prescrizionale non più decorrente dalla data di chiusura del conto ma dalla data di ogni singola annotazione; e, inoltre, che (se si è agito in giudizio domandando la restituzione degli importi annotati indebitamente e per i quali non è maturata la prescrizione del diritto alla ripetizione) in ogni caso non si fa luogo alla restituzione degli importi già versati. Questa teoria, che rappresenta quella seguita da alcuni deputati e senatori che hanno chiesto l abolizione della norma in esame mediante un nuovo intervento legislativo correttivo, è quella che in modo più eclatante fa confliggere la norma con i principi costituzionali di cui agli artt. 3 (principi di uguaglianza e di ragionevolezza), 24 e 102 (diritto di tutela dei propri diritti davanti agli organi giurisdizionali ordinari), 41 e 47 (principi di libertà dell iniziativa economica privata e di tutela del risparmio), per i motivi espressi nell ordinanza n. 2102/2007 in data 10/3/2011 con la quale il Tribunale Ordinario di Benevento per primo ne ha promosso di ufficio questione di legittimità costituzionale, seguito da altre ordinanze di vari giudici della Repubblica. Un secondo orientamento interpretativo scinde nettamente l art. 2 comma 61 in due norme: la norma contenuta nella prima parte, di interpretazione autentica e intesa come dal contenuto sostanzialmente ben poco innovativo ; e la norma contenuta nella seconda parte, letta come una norma del tutto autonoma dalla prima e dall inspiegabile contenuto innovativo. Gli interpreti sostenitori di tale orientamento sminuiscono grandemente gli effetti della prima parte della norma in esame sui rapporti bancari in conto corrente passati e futuri, nonché sul contenzioso già pendente. Secondo tale teoria la prima parte della norma ( In ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente l art del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell annotazione stessa ) va interpretata cercando di penetrane la voluntas legis, intesa non come soggettiva intenzione del legislatore, ma come effettivo significato della norma sotto il profilo logico e letterale. Orbene, la norma come formulata con il riferimento ai diritti nascenti dall annotazione non inciderebbe minimamente sulla natura giuridica, sulla struttura e sulla disciplina normativa delle operazioni bancarie in conto corrente come regolate dagli artt del codice civile e come intese, descritte ed interpretate fino ad oggi dalla dottrina e dalla giurisprudenza, la quale ultima continuerebbe ad essere applicabile senza alcuna modificazione 28. In particolare il conto corrente bancario continuerebbe a essere soggetto alla prevalente disciplina del mandato, per cui come nel mandato che preveda più prestazioni del mandatario, anche il conto corrente bancario è un contratto unitario che, pur articolato in una pluralità di atti esecutivi, 28 Cfr. Corte Appello Ancona, ord /01 del 3/3/2011, secondo la quale, il disposto dell art. 2 comma 61 del D.L. 29/12/2010 N. 225 come modificato con legge di conversione 26/2/2011 n.10, si riferisce ai diritti nascenti dall annotazione, decorrendo dalla medesima annotazione il termine prescrizionale, diritti che deve ritenersi pertanto azionabili immediatamente, pena macroscopico sovvertimento del sistema, anche qualora, ed il dato fattuale depone in tal senso, non si abbia conoscenza dell annotazione, operazione contabile meramente interna all istituto di credito; diritti, e tanto assurge ad argomento dirimente, estranei alla fattispecie, qui esaminata, che non attiene a posizione derivante dall annotazione, bensì al pagamento quale inteso dalla richiamata sentenza che ha proprio escluso che da detta operazione contabile nasca l indebito; talché altra connotazione letterale avrebbe dovuto assumere la disposizione qualora avesse voluto ricondursi la decorrenza del termine prescrizionale afferente l indebito alla sola annotazione, limitandosi invece il legislatore della mille proroghe a statuire sulla decorrenza, ancorandola alla medesima annotazione, che, in difetto di altra, e ben più incisiva novella, non abilita, di per sé sola, alla ripetizione dell indebito 18

19 dà luogo ad un unico rapporto giuridico, per cui i vari prelievi ed accreditamenti non possono dar luogo a singoli rapporti - costitutivi od estintivi ma determinano solo variazioni quantitative dell unico originario rapporto; con la conseguenza che solo con il conto finale si stabiliscono definitivamente i crediti ed i debiti delle parti tra di loro, per cui solo dalla chiusura finale del conto decorre il termine decennale di prescrizione della domanda del correntista di restituzione delle somme indebitamente trattenute dalla banca per interessi calcolati dalla banca senza valida pattuizione 29. Rimarrebbe valida anche la consolidata giurisprudenza che ha chiarito come non vada confuso il contratto costitutivo del relativo rapporto in conto corrente con la singola annotazione in conto che, in se e per sé, influisce solo a livello quantitativo sul rapporto: infatti, l'approvazione del conto, anche per mancata contestazione ai sensi dell art c.c. e 119 Tub degli estratti conto inviati al cliente dalla banca, rende incontestabili, solo ed esclusivamente, le registrazioni a debito e credito nella loro realtà contabile, ma non anche la validità dei rapporti sostanziali, per cui sarà sempre possibile agire per far valere la nullità di clausole del contratto di conto corrente bancario ed escluderne così l efficacia e i conseguenti addebiti passivi sul conto del correntista (cfr. Cass. Civ. I sent. 29/7/ 2009 n.17679, riferita alla nullità della clausola relativa agli interessi ultralegali). L'approvazione del conto conseguente alla mancata contestazione dell'estratto nel termine contrattualmente previsto o nel termine di sessanta giorni di cui all art. 119 del T.U. Bancario n. 385/93, senza necessità che da parte della banca venga sollevata alcuna eccezione di decadenza, continuerebbe quindi a precludere solo le contestazioni in ordine alla conformità delle singole annotazioni ai rapporti obbligatori dai quali derivano gli accrediti e gli addebiti iscritti nell'estratto conto, ma non anche la domanda di nullità ed inefficacia degli stessi, né l esperibilità della conseguenziale azione di ripetizione di quanto pagato indebitamente al momento della chiusura del conto. Secondo detta tesi interpretativa, con la previsione del decorso del termine di prescrizione dei diritti nascenti, sia in capo alla banca che al correntista, dalle singole annotazioni in conto dal giorno dell annotazione si è inteso colmare un vuoto che poteva dare luogo ad incertezze, chiarendo che ove le singole annotazioni siano state contestate contabilmente ( per esempio: l esatto importo di un assegno versato, di una somma bonificata, di una bolletta addebitata in conto, l esatto importo di un assegno o di una fattura di terzi addebitati in conto perché non riscossi, ecc. ) nel breve termine decadenziale di sessanta giorni, il diritto ad agire nei confronti della controparte per la rettifica dell annotazione o comunque per l accertamento dei vizi dell annotazione che non siano dipendenti dalla validità del rapporto obbligatorio che ha dato luogo all annotazione della posta attiva o passiva, si prescrive non dalla chiusura del conto ma da subito sin dal giorno della singola annotazione. Per tale teoria interpretativa, anche dopo l entrata in vigore della prima parte della norma in esame, tutti gli altri diritti che non possono essere esercitati sulla base dell esecuzione della mera annotazione in conto a essi attinenti, varrebbe il principio generale dell art c.c., non intaccato dalla norma interpretativa, secondo cui la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. Si pensi, ad esempio, per la banca la possibilità di esigere il pagamento dal correntista per le somme utilizzate oltre il limite del fido e per il cliente di agire per la ripetizione delle somme pagate per il saldo finale passivo nei limiti in cui lo stesso è stato costituito da poste aventi una causa in una clausola di commissione di massimo scoperto ( o oggi commissione di affidamento ) nulla indeterminatezza ed indeterminabilità del criterio di calcolo. Quindi, ancora oggi, secondo tale tesi interpretativa, alla data dell'annotazione si prescrivono solo ed esclusivamente i diritti derivanti dalla mera appostazione contabile, ma non certo quelli derivanti dalle nullità negoziali originarie o sopravvenute. 29 Cfr. Cass. 3701/1971; 2505/1976;10127/

20 Diversa è la posizione dei sostenitori di tale tesi riguardo alla seconda parte della norma in esame e cioè quella che prevede che In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge. Si tratterebbe di norma del tutto assurda ed incomprensibile, la quale, senza null altro aggiungere e precisare, determina che chi (anche una banca) per sua sventura si trovi ad aver versato alla data del 27/2/2011 (data di entrata in vigore della legge di conversione n. 10/2011) degli importi a credito in un rapporto regolato in conto corrente non può ottenerli in ogni caso in restituzione dal suo debitore. Tale norma fa strage non solo delle principali regole giuridiche e costituzionali sopra richiamate, ma anche dei più elementari canoni di logica e avvedutezza richiesti nella regolamentazione normativa dei rapporti tra consociati 30. Orbene, a mio parere, prima di scegliere un indirizzo interpretativo che conduca a una valutazione di illegittimità della norma per violazione di regole costituzionali, con conseguente richiesta di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale perché l annulli, occorre percorrere la strada dell interpretazione logico-sistematica, per verificare se il tenore letterale della norma ne consenta interpretazioni conservative in linea con l ordinamento vigente e con la Costituzione. Seguendo questa strada, appare preferibile il secondo orientamento interpretativo sopra illustrato. La prima parte della norma, infatti, non innova in alcun modo la natura giuridica, la struttura e la disciplina normativa dei rapporti bancari in conto corrente, che continuano a essere regolati dagli artt secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, ribadito in ultimo da Sezioni Unite n /10, segnatamente riguardo al tempo del decorso della prescrizione dell azione di ripetizione dell indebito. In effetti il legislatore, prevedendo che In ordine alle operazioni bancarie regolate in conto corrente l art del codice civile si interpreta nel senso che la prescrizione relativa ai diritti nascenti dall annotazione in conto inizia a decorrere dal giorno dell annotazione stessa non ha minimamente intaccato la disciplina dei conti correnti bancari, in quanto non ha legiferato specificando quali siano i diritti nascenti dall annotazione in conto corrente, che quindi continuano ad essere quelli stessi che in base al diritto previgente, come elaborato dalla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione. Sulla base dell invariata normativa sostanziale e della consolidata giurisprudenza tra i diritti nascenti dall annotazione in conto non rientrano di sicuro quei diritti che sorgono per le parti del rapporto solo al momento della chiusura del conto e che quindi solo da quel momento possono essere esercitati: come ad esempio il diritto di credito della banca o del correntista derivante dall elaborazione del saldo finale, che solo da quel momento diviene attuale e immediatamente esigibile; o ancora il diritto di agire con l azione di ripetizione per somme appostate a debito nel corso del rapporto di conto corrente sulla base di clausole nulle per vizi di forma o di sostanza. Volendo azzardare una previsione, la Corte Costituzionale, con una sentenza interpretativa, non valuterà illegittima tale norma, non collegando alla stessa alcuna sostanziale ed innovativa modifica della disciplina già vigente in materia di prescrizione dei diritti da rapporti regolati in conto corrente. Riguardo alla seconda parte della norma ( In ogni caso non si fa luogo alla restituzione di importi già versati alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto legge ) non vi è altra alternativa che ritenerla una norma del tutto irragionevole e paradossale, la quale senza motivo alcuno faculterebbe ciascuna delle parti del rapporto a non restituire le somme di cui è debitore in virtù di importi versati a suo favore alla data del 27/2/2001. La Corte Costituzionale non potrà fare altro che sopprimerla, accogliendo le istanze di incostituzionalità dei giudici remittenti. 30 Tribunale Ordinario di Benevento, ord. n. 2102/2007 in data 10/3/2011, di rimessione degli atti alla Corte Costituzionale 20

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