9I QUADERNI IL CONTRATTO DEL CONSUMATORE

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1 seguici su facebook 9I QUADERNI DEL CONSUMATORE Caratteristiche generali e tipologie, contratti con il consumatore, nullità e annullabilita, clausole vessatorie ricorso alla giustizia. IL CONTRATTO

2 Indice Presentazione 4 1. Nozione di contratto 6 2. Gli elementi del contratto 8 3. La formazione del contratto per adesione concluso mediante comportamento concludente I contratti a distanza Gli effetti del contratto Rescissione e risoluzione Nullità e annullabilità Il codice del consumo e i contratti del consumatore Le clausole vessatorie 35 Si ringrazia per la collaborazione l Avv. Giulia Fesce del Foro di Ancona Aggiornato a: 15 gennaio La responsabilità precontrattuale e contrattuale La risoluzione delle controversie

3 4 Presentazione Il Servizio di Tutela del Consumatore è attivo presso l Ente camerale nell ambito delle c.d. funzioni di Regolazione del Mercato, funzioni che si sono venute ad affiancare a quelle più tradizionali, innovando profondamente la soggettività politica degli Enti camerali. Queste funzioni e più in generale la nuova mission affidata alle Camere di Commercio tendono a collocare gli Enti camerali super partes, cioè come fornitori di servizi utili non solo al sistema imprenditoriale ma anche ai consumatori/utenti, contribuendo alla rimozione di fattori di disturbo ad un trasparente sviluppo del mercato. Imprese, professionisti, operatori economici e consumatori infatti non agiscono su fronti opposti; tra essi vi deve essere sintonia e scambio proficuo, verso la direzione di un mercato trasparente dove possa attuarsi una libera e leale concorrenza. Per questo motivo la Camera di Commercio di Ancona ha lavorato intensamente sulle tematiche relative al consumo, focalizzandosi in iniziative volte a favorire e a sostenere il dialogo tra imprese e consumatori. In particolare, il Servizio di Tutela del Consumatore offre informazioni sulla normativa nazionale e comunitaria riferita alle problematiche del consumo nei vari settori (finanziario, assicurativo, turistico...), organizzando ogni anno numerose attività di carattere divulgativo, finalizzate ad approfondire i principali aspetti della complessa legislazione sul consumo: un'adeguata conoscenza delle disposizioni applicabili costituisce, infatti, uno strumento fondamentale per la realizzazione di un sistema economico caratterizzato da un maggior equilibrio tra imprese e consumatori, ma soprattutto per fare sì che i consumatori acquistino con consapevolezza beni e servizi. In quest ottica, questa pubblicazione si inserisce nel quadro delle iniziative realizzate con l obiettivo di fornire ai consumatori gli strumenti informativi necessari per tutelare i propri diritti. In particolare nel volume verranno illustrate le caratteristiche generali del contratto, le varie modalità di formazione dello stesso, le sue eventuali vicende patologiche, le caratteristiche dei contratti con il consumatore (che godono di una disciplina specifica) e le modalità di accesso alla giustizia; il tutto con l obiettivo di offrire al privato uno strumento per esercitare nel modo più consapevole ed informato i propri diritti e la propria autonomia contrattuale. Ancona, ottobre 2015 Il Presidente Giorgio Cataldi 5

4 6 1. Nozione di contratto Il codice civile, all art. 1321, fornisce la definizione del contratto, come l accordo tra due o più parti per costituire, regolare o estinguere un rapporto giuridico patrimoniale. è dunque lo strumento che hanno a disposizione soggetti privati e non per svolgere operazioni economiche: far sorgere un rapporto giuridico, modificarlo o porvi fine. Con le regole che disciplinano i contratti l ordinamento da un lato offre un mezzo ai privati per operare in autonomia, dall altro esercita il controllo dell attività stessa. Vige in materia un principio fondamentale di libertà contrattuale, che consiste nel decidere se contrarre o meno, nella facoltà di determinare condizioni e contenuto, nel poter decidere le forme; ognuna di queste manifestazioni della libertà contrattuale incontra poi quei limiti imposti dall ordinamento e che servono appunto ad esercitare il controllo nella giusta misura sull autonomia delle parti (obblighi a contrarre in talune ipotesi, come ad esempio il caso di imprese che operino in condizioni di monopolio, inserzione di clausole obbligatorie all interno di taluni contratti, come ad esempio alcuni di quelli che vedono tra le parti un consumatore, obbligo a stipulare in determinate forme, come ad esempio nel caso di compravendita di immobili). Esistono molte tipologie di contratti, che vengono classificati sulla base del momento perfezionativo, degli effetti prodotti, del tempo di esecuzione della prestazione, del numero delle parti contrattuali. In base al momento perfezionativo è possibile distinguere tra contratti consensuali e contratti reali: i primi, che costituiscono la regola nel nostro ordinamento (c.d. principio consensualistico), si perfezionano con il mero accordo delle parti, sufficiente a produrre ogni effetto (esempio tipico: la vendita); per i secondi, che sono un eccezione prevista volta per volta espressamente dalla legge, è necessaria anche la consegna materiale del bene perché il contratto sia perfezionato (esempi: deposito, comodato, mutuo). In base agli effetti prodotti è possibile distinguere innanzitutto tra contratti ad effetti reali e contratti ad effetti obbligatori: i primi hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata (ad esempio, compravendita di uno specifico immobile), la costituzione o il trasferimento di un diritto reale (ad esempio, costituzione o trasferimento di usufrutto) ovvero il trasferimento di un altro diritto (ad esempio cessione di un diritto di credito); i contratti ad effetti obbligatori, invece, sono quelli che danno vita a diritti relativi, cioè determinano la nascita di diritti di credito o di godimento (ad esempio, locazione o contratto di lavoro). Sempre in base agli effetti prodotti si distingue tra contratti gratuiti e contratti onerosi: per i primi l obbligo di porre in essere una determinata prestazione è a carico di una sola parte (ad esempio, donazione); essi comportano a favore di una delle parti un vantaggio, senza che alla stessa parte faccia carico nessun sacrificio patrimoniale, dunque non esiste la controprestazione; nel mutuo gratuito, ad esempio, non viene pattuita la corresponsione di interessi, ed allo stesso modo, nel comodato il comodatario gode del bene senza pagare nessun canone; per i contratti onerosi invece esiste un obbligo a carico di entrambe le parti (ad esempio, così è nella vendita); nell ambito dei contratti onerosi rientrano i contratti a prestazioni corrispettive, in cui la prestazione di una parte trova la sua giustificazione nella prestazione dell altra (ad esempio, nell appalto). In base al numero delle parti contrattuali si può distinguere tra contratti bilaterali e plurilaterali: nei primi esistono due parti soltanto, mentre nei secondi vi è la presenza di una pluralità di parti, che intendono perseguire uno scopo comune (è il caso, ad esempio, dei contratti associativi). può essere anche unilaterale, quando l obbligazione è a carico di una parte sola, come nel deposito gratuito dove solo sul depositario incombe l obbligo di 7

5 custodire e consegnare la cosa nello stato in cui fu consegnata; si parla di contratto unilaterale anche con riferimento alla fattispecie prevista dall art c.c., il contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, così disciplinato: La proposta diretta a concludere un contratto da cui derivino obbligazioni solo per il proponente è irrevocabile appena giunge a conoscenza della parte alla quale è destinata. Il destinatario può rifiutare la proposta nel termine richiesto dalla natura dell'affare o dagli usi. In mancanza di tale rifiuto il contratto è concluso. I contratti, infine, possono essere tipici o atipici: sono contratti tipici quelli previsti e disciplinati dalla legge (es. compravendita, mandato, locazione, ecc ), mentre sono atipici quelli non previsti e regolamentati dalla legge, ma che nascono dall autonomia negoziale delle parti che li modellano secondo le loro esigenze; sono validi solo se hanno una causa lecita, giuridicamente ed economicamente apprezzabile. 2. Gli elementi del contratto La legge prevede, in particolare all art del codice civile, che vi siano degli elementi essenziali nel contratto, cioè elementi che devono essere necessariamente presenti al fine di poter configurare una certa operazione economica come contratto. In mancanza di uno di essi il contratto sarebbe nullo. Questi sono: ritiene concluso; ciò normalmente avviene nel momento in cui chi ha fatto la proposta ha conoscenza dell accettazione dell altra parte. L accettazione deve giungere al proponente nel termine da lui stabilito o in quello ordinariamente necessario secondo la natura dell affare o secondo gli usi; se invece l accettazione arriva tardivamente può comunque essere ritenuta efficace dal proponente purché ne dia immediato avviso all altra parte. Se il proponente richiede per l accettazione una forma particolare (ad esempio forma scritta), l accettazione non ha effetto se data in forma diversa; vi sono casi in cui è la legge stessa ad imporre una determinata forma per il contratto, a pena di nullità dello stesso. In tutti gli altri casi l accettazione ha forma libera, potendo essere anche differente rispetto a quella della proposta (esempio: proposta scritta e accettazione telefonica). Infine un accettazione non conforme alla proposta equivale a nuova proposta (che necessiterà quindi a sua volta di una accettazione da parte dell altro contraente). Finché l accordo non è stato raggiunto, c è la possibilità per entrambe le parti di agire con la revoca: la proposta come l accettazione possono essere revocate finché al proponente non è pervenuta l accettazione. Se tuttavia l accettante ha intrapreso l esecuzione del contratto in buona fede, nella convinzione che fosse concluso, avrà diritto ad essere indennizzato per le spese sostenute e le perdite subite per l iniziata esecuzione del contratto. In alcuni casi il proponente si obbliga a mantenere ferma la proposta per un certo periodo di tempo, si obbliga cioè all irrevocabilità. Modalità particolari di formazione dell accordo delle parti saranno analizzate nei paragrafi seguenti. 1) l accordo delle parti. L accordo è l incontro delle volontà delle parti contraenti su una serie di regole che realizza i loro interessi. All accordo si può pervenire attraverso una trattativa più o meno lunga o, al contrario, senza alcuna discussione, 2) la causa. La causa è lo scopo del contratto, la funzione come ad esempio, nei contratti per adesione (cfr. infra). economica che compie il contratto che si va a concludere. Se 8 Quando la volontà delle parti si è incontrata, il contratto si Tizio vende a Caio la sua automobile, la causa del contratto 9

6 è data dallo scambio del bene col prezzo; se un imprenditore assume alle proprie dipendenze un lavoratore, la causa è lo scambio dell attività lavorativa con la remunerazione. Dalla causa vanno distinti i motivi, che sono le ragioni di natura personale ulteriori ed estranee alla causa. Tornando agli esempi sopra citati, Tizio vende la sua automobile perché ha bisogno di denaro o perché desidera un automobile nuova; e così via. Mentre la causa è rilevante ed è elemento essenziale del contratto, i motivi sono irrilevanti: se cambiano o vengono meno, ciò non inciderà sul rapporto giuridico regolarmente instaurato. L unico caso in cui il motivo rileva è quando (art c.c.) è illecito e comune ad entrambe le parti; ciò renderà tutto il contrario illecito. In quanto elemento essenziale del contratto la causa deve essere lecita e meritevole di tutela; la causa è illecita (art c.c.) quando è contraria a norme imperative (ad esempio: contratto di affitto di fondo rustico che non rispetti le disposizioni delle leggi speciali a tutela del coltivatore), all ordine pubblico (ad esempio: contratto con cui si impedisce ad un candidato di presentarsi alle elezioni) e al buon costume (ad esempio: contratto di meretricio). Si reputa altresì illecita la causa quando il contratto costituisce il mezzo per eludere l applicazione di una norma imperativa; in tal caso si avrà un contratto (o negozio) in frode alla legge: il contratto di per sé è lecito, ma mira a realizzare un risultato vietato, quindi la causa va reputata illecita (ad esempio: il licenziamento seguito da immediata riassunzione, artificio con cui il datore di lavoro lucra indebitamente aggirando le norme a tutela del lavoratore, come per esempio quelle sul calcolo dell indennità di fine rapporto). 3) l oggetto. L oggetto si distingue dalla causa, che - come si è detto - è lo scopo del contratto e può essere identificato nella cosa o attività su cui si fonda il contratto. Nella compravendi- atti concernenti le vicende giuridiche degli immobili, la costi ta, ad esempio, l oggetto è la cosa venduta ed il prezzo ricevuto; nella locazione l appartamento locato e il canone ricevuto; nel mutuo il denaro prestato e poi restituito; nel trasporto la cosa spedita ed il prezzo pagato. Stabilisce l art c.c. che l oggetto del contratto deve essere possibile (da un punto di vista pratico-materiale e giuridico, ad esempio non è possibile la vendita di un bene andato distrutto), lecito (non contrario a norme imperative, ordine pubblico e buon costume, cioè non deve prevedere prestazioni proibite dalla legge), determinato o determinabile (cioè precisato, nel senso che le parti al momento della stipula devono essere in grado di conoscere nelle linee fondamentali l impegno che assumono). 4) la forma, quando questa è prevista dalla legge a pena di nullità. La forma è il modo nel quale deve essere redatto il contratto o manifestata all esterno la volontà negoziale. Di solito la forma è libera, ma in certi casi può essere prescritto l utilizzo di una forma determinata il cui rispetto condiziona la validità del contratto stesso. Se la legge prescrive una determinata forma o le parti ne eleggono convenzionalmente una, se poi non viene utilizzata, il contratto sarà nullo, mancando uno dei suoi elementi essenziali. La forma è essenzialmente di tre tipi: a) orale, quella più ricorrente, che si esprime nella manifestazione verbale della volontà; b) scritta, quando la volontà delle parti è materialmente riprodotta in un documento; c) per atto pubblico, quando l atto in cui è trascritta la volontà dei contraenti è redatto a cura di un pubblico ufficiale autorizzato o di un notaio. La legge all art c.c. elenca gli atti che devono farsi per iscritto (atto pubblico o scrittura privata a pena di nullità); il lungo elenco riguarda in particolare gli

7 tuzione o estinzione di diritti reali, i contratti di società in cui si conferiscono immobili, ed in genere tutto ciò che concerne i diritti reali immobiliari. Quelli analizzati finora sono gli elementi essenziali del contratto, ma esistono anche i c.d. elementi accidentali del contratto, quelli cioè che possono esistere o meno all interno dello schema che regola l accordo delle parti. Gli elementi accidentali del contratto sono: 1) la condizione. La condizione è quell elemento eventuale consistente in un avvenimento futuro ed incerto, cui le parti possono subordinare l efficacia o la risoluzione del contratto; si parla infatti di condizione sospensiva nel primo caso e di condizione risolutiva nel secondo caso. L elemento deve essere futuro ed incerto proprio perché non deve essersi ancora verificato né le parti devono essere in grado di sapere con anticipo se si verificherà. Ad esempio, una casa può essere acquistata da un candidato ad un concorso in vista di un trasferimento di sede in caso di vittoria; si può apporre una condizione sospensiva in base alla quale gli effetti del contratto di compravendita si produrranno solamente in caso di vittoria nel concorso ovvero apponendo una condizione risolutiva in base alla quale gli effetti verranno meno in caso di mancata vittoria. 2) il termine. Nel termine, a differenza di quanto avviene per la condizione, l avvenimento è certo, ma non si sa il momento in cui si verificherà (ad esempio la morte di un individuo); le parti possono stabilire il momento a partire dal quale il contratto inizierà a produrre i suoi effetti (c.d. termine iniziale), oppure cesserà di produrli (c.d. termine finale). 3) l onere. L onere infine incombe sul soggetto beneficiario di una prestazione gratuita e può consistere in una prestazione di dare, fare o non fare, da compiere a favore dello stesso soggetto beneficiante o di un terzo dallo stesso indicato. L onere è disciplinato dalla legge in materia di testamento e donazione (artt e c.c.), mentre manca una disciplina di esso in ambito contrattuale; in tale ambito l applicazione dell onere è limitata ai negozi a titolo gratuito, visto che nei contratti a titolo oneroso perderebbe la propria caratteristica di elemento accessorio del contratto per divenire un vero e proprio corrispettivo della prestazione ricevuta. Il modus non incide sulla efficacia del contratto (come condizione e termine), ma determina la nascita di obbligazioni aggiuntive ed accessorie a carico del soggetto beneficiato di una prestazione gratuita; non si tratta di una vera e propria controprestazione, ma comunque di obblighi giuridici in tutto e per tutto. Fra gli elementi accidentali del contratto, infine, meritano un rilievo particolare anche la clausola penale (di cui agli artt c.c.) e la caparra (ex artt e 1386 c.c.). 4) La clausola penale è quella con cui le parti concordano una preventiva e convenzionale liquidazione del danno in caso di inadempimento o ritardo di una di esse nell esecuzione della prestazione, a prescindere dalla prova del danno stesso. La pattuizione della penale limita il risarcimento all importo previsto, salvo che non sia stata convenuta anche la risarcibilità del danno ulteriore, il che prevede però che esso dovrà essere provato nel suo intero ammontare. In tema di clausola penale l art c.c. attribuisce al giudice il potere di riduzione ad equità, che può essere esercitato anche d ufficio; ciò significa che se il giudice ravvisa una manifesta eccessività dell importo della penale oppure se l obbligazione principale è stata 12 13

8 adempiuta in parte, egli può ridurre l importo della penale secondo la propria discrezionale valutazione. 3. La formazione del contratto 14 5) La caparra confirmatoria (art c.c.) è una somma di denaro (o una quantità di cose fungibili) che una parte consegna all altra a garanzia dell esecuzione del contratto, con l accordo che, in caso di suo inadempimento, l altra parte potrà recedere dal contratto trattenendo quella somma o le cose ricevute; nell ipotesi in cui il contratto venga regolarmente adempiuto, la caparra deve essere restituita o imputata alla prestazione dovuta. La sua funzione è quella di rinforzare il vincolo contrattuale e stimolare le parti all adempimento. Dunque tra penale e caparra confirmatoria esistono le seguenti differenze: 1) la caparra può essere pattuita solo per l inadempimento, mentre la penale anche per il ritardo; 2) la caparra è una pattuizione a carattere reale, perché si perfeziona con la consegna del denaro, mentre la clausola penale fa sorgere un obbligazione; 3) la penale fissa un limite al danno risarcibile (salvo sia diversamente pattuito), mentre la caparra confirmatoria non preclude al contraente adempiente di domandare l esecuzione o la risoluzione del contratto, oltre al risarcimento del danno, da provare e determinare secondo le regole generali. Esiste anche la caparra penitenziale (art c.c.), una somma versata al momento della conclusione del contratto, che costituisce il corrispettivo di un diritto di recesso, versato anticipatamente, pattuito per una o per entrambe le parti. può essere concluso da soggetti a cui l ordinamento riconosce la capacità di porre in essere, personalmente ed autonomamente, atti negoziali destinati a produrre effetti nella propria sfera giuridica, a cui riconosce cioè la c.d. capacità di agire. La capacità di agire, che si acquista al raggiungimento della maggiore età, fissata al compimento del diciottesimo anno di età, rende il soggetto capace di compiere atti giuridici rilevanti per l ordinamento ed in grado di incidere sulla sua sfera personale e patrimoniale. Il soggetto minore è quindi privo della capacità di agire, così come il soggetto maggiorenne che abbia una capacità di discernimento compromessa, ad esempio a causa di una malattia mentale. Per i soggetti considerati incapaci di agire dall ordinamento esistono una serie di istituti con lo scopo di garantire che questi soggetti non pongano in essere atti potenzialmente idonei ad incidere negativamente sui propri interessi; nel caso specifico del contratto, quello eventualmente posto in essere dal minore o da soggetto legalmente incapace di contrattare sarà sottoposto al regime dell annullabilità. Come si è detto, l art c.c. definisce il contratto come l accordo fra due o più parti. Il concetto di parte non coincide con quello di soggetto, perché è parte il centro di imputazione di interessi omogenei, che può essere costituito anche da più soggetti distinti, che in presenza di una comunanza di interessi assumono una posizione uniforme nel contratto ed esprimono un unica volontà negoziale. Solitamente la parte che agisce è quella nella cui sfera giuridica si verificano gli effetti del contratto; questa regola subisce un eccezione con l istituto della rappresentanza, che è il potere di un soggetto (il rappresentante) di compiere atti giuridici in nome di un altro soggetto (il rappresentato). In questi casi il contratto posto in essere dal rappresentante produce effetti nella 15

9 sfera giuridica del rappresentato, che è parte sostanziale anche se non formale. In questi casi si dice anche che il rappresentante agisce in nome e per conto del rappresentato. La fonte della rappresentanza può essere legale (il caso classico è quello della rappresentanza dei genitori per i figli minori) oppure volontaria, cioè frutto di una scelta del rappresentato di conferire un potere al rappresentante, tramite un atto di carattere autorizzativo che si chiama procura. La procura può essere generale o speciale a seconda che conferisca al rappresentante il potere di compiere tutti gli atti relativi alla gestione patrimoniale dell interessato o esclusivamente il potere di compiere singoli atti giuridici espressamente indicati. 4. per adesione Ci sono casi in cui il contenuto del contratto non è oggetto di trattativa, quindi il consenso non si forma a seguito di una negoziazione. Sono i casi in cui il contraente può solo decidere di concludere o meno l affare aderendo ad uno schema predisposto da altri. Si parla in tal caso di contratti per adesione che si distinguono in: b) contratti conclusi mediante moduli o formulari (art c.c.); anche in questo caso la formazione del contratto è stabilita da un solo contraente predisponente su appositi moduli o formulari, cui viene posta in calce una firma per accettazione da parte dell altro contraente. Anche in questo caso lo scopo è quello di disciplinare in modo uniforme determinati rapporti; la regola stabilita dalla legge per questi contratti è che qualora vi siano clausole aggiunte al modulo o al formulario, queste prevalgono su quelle prestampate qualora incompatibili, anche qualora le seconde non siano state cancellate. c) contratti aperti all adesione di altre parti (art c.c.); in questa ipotesi lo stesso contratto è aperto all adesione di soggetti diversi ed ulteriori rispetto a quelli che originariamente l hanno sottoscritto. Grazie alla presenza della c.d. clausola di adesione è prevista la successiva adesione di nuove parti; ciò avviene tipicamente nei contratti con comunione di scopo dove le parti del contratto perseguono un interesse comune (ad esempio una società per azioni dove i soggetti che non erano soci sottoscrivono nuove azioni). Le adesioni successive devono essere indirizzate all organo costituito per l esecuzione del contratto o, in mancanza, a tutti gli originari contraenti. 16 a) contratti per adesione a condizioni generali di contratto (art c.c.), cioè a clausole uniformi predisposte unilateralmente da uno dei contraenti per disciplinare in modo standardizzato i propri contratti. Sono vincolanti per chi aderisce, anche se non inserite nel corpo del contratto, purché siano conosciute o conoscibili utilizzando l ordinaria diligenza al momento della sottoscrizione. In questo ambito una disciplina particolare è riservata alle c.d. clausole vessatorie. 5. concluso mediante comportamento concludente Come si è visto, tra i requisiti del contratto vi è l accordo, cioè l incontro della volontà delle parti, chiamato anche consenso; il consenso si raggiunge quando si forma l incontro di una offerta (o promessa) contrattuale e di una accettazione. L accettazione può anche non esprimersi mediante una dichiarazione esplicita, 17

10 18 ma mediante comportamento concludente. Si ha comportamento concludente ogni volta che la manifestazione della volontà sia indiretta, cioè si esteriorizzi non mediante una dichiarazione, ma mediante un indizio di quanto si vuol significare. Il comportamento concludente si risolve in un contegno oggettivamente orientato in una determinata direzione programmatica, da cui si evince l interiore stato d animo del soggetto; si parla altresì di una condotta significativa, dalla quale è desumibile in via interpretativa una volontà negoziale che non si trova dichiarata in modo espresso e la volontà stessa viene ricostruita in via logica in base all analisi del comportamento tenuto. Se, ad esempio, l accettante inizia a svolgere la prestazione in modo inequivoco, si deduce che il contratto è concluso e si riterrà concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l esecuzione. Pensiamo anche al caso dell automobilista che entra con la propria auto in un parcheggio a pagamento o di chi salendo su un autobus manifesta l intento di concludere un contratto di trasporto, rispondendo all offerta al pubblico costituita dalla circolazione degli autobus. Stessa cosa per quel che riguarda gli acquisti self service, siano essi di ristorazione o approvvigionamento in un supermercato; in questi casi la conclusione del contratto avviene in modo assai semplice: il cliente si serve da sé, poi si presenta alla cassa per pagare il prezzo; manca una dichiarazione espressa di voler acquistare, tutto avviene tacitamente e ciò che rileva è il comportamento, che rappresenta in modo inequivocabile l intenzione di voler acquistare. Altro esempio tipico di comportamento concludente (seppur non in ambito contrattuale) è quello di una persona che dopo aver scritto, datato e sottoscritto di propria mano il testamento, volontariamente lo distrugge, facendo così presupporre la volontà di revocarlo. Va precisato che il comportamento non rileva di per sé e non può quindi essere considerato concludente ogni volta che la legge imponga vincoli di natura formale (che non possono appunto essere superati da un comportamento concludente, la cui rilevanza viene così a priori esclusa): ad esempio, una pattuizione avente quale effetto la costituzione, modificazione, estinzione di diritti reali immobiliari non potrebbe essere desumibile tramite condotte concludenti. Il silenzio può valere come manifestazione tacita di volontà? Normalmente il motto chi tace acconsente non ha valore giuridico; chi tace non compie un atto giuridicamente rilevante, tranne nei casi previsti dalla legge, cioè quelle ipotesi in cui sia stato violato un obbligo di parlare posto a carico del soggetto rimasto inerte. Sono ad esempio i casi di modifiche unilaterali di un contratto (ad esempio materia bancaria) quando l utente le subisca senza contestarle, così che si avrà un nuovo assetto contrattuale o le ipotesi di rinnovo tacito del contratto in caso di mancata disdetta; ancora pensiamo al caso di accettazione tacita dell eredità (art. 476 c.c.: il chiamato all eredità compie un atto che presuppone volontariamente la sua volontà di accettare, come ad esempio la vendita di un immobile ereditato). Per fare invece un esempio in cui il silenzio non è rilevante (come regola generale) pensiamo ad un consumatore che si veda recapitato un libro per posta senza che l abbia richiesto; in capo a questo soggetto vi sarà solo l obbligo di restituirlo se non intenda acquistarlo, ma non vi sarà alcun obbligo di acquisto. 6. I contratti a distanza Un particolare modo di formazione del contratto è quello che caratterizza i c.d. contratti a distanza, definiti dalla legge come quei contratti, aventi ad oggetto beni o servizi, stipulati tra un professionista e un consumatore nell ambito di un sistema di vendita o di prestazione di servizi a distanza organizzato dal 19

11 20 professionista che impiega esclusivamente una o più tecniche di comunicazione a distanza fino alla conclusione del contratto, compresa la conclusione del contratto stesso (art. 50 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206, Codice del consumo). Con l espressione tecnica di comunicazione a distanza si intende fare riferimento a qualunque mezzo che, senza la presenza fisica e simultanea del professionista e del consumatore, possa impiegarsi per la conclusione del contratto tra le parti; parliamo, in particolare, di tecniche che comportano l utilizzo di stampati, lettere circolari, pubblicità a stampa con buoni d ordine, cataloghi, telefono con o senza l intervento di un operatore, radio, videotelefono, teletext con tastiera o schermo sensibile al tatto, posta elettronica, fax, televisore. L utilizzo delle tecniche di comunicazione a distanza comporta, per i consumatori, una serie di rischi, che il legislatore ha voluto bilanciare con delle corrispondenti tutele; vi è, innanzitutto, il rischio di prestare il proprio consenso alla conclusione di un contratto di cui il consumatore non ha potuto adeguatamente valutare i termini e le condizioni, perché queste possono, ad esempio, essere trasmesse attraverso tecniche di comunicazione che non ne consentono la conservazione, primo fra tutti il mezzo telefonico; può inoltre esistere la difficoltà di una precisa individuazione del fornitore come pure l impossibilità di avere diretta visione del bene oggetto del contratto prima della decisione finale all acquisto. Come si è detto, a fronte di queste condizioni di debolezza o svantaggio in cui si trova il consumatore, la legge ha stabilito una serie di regole che lo tutelano e tendono a riequilibrare la sua posizione nei confronti del professionista. Poteva accadere in passato che ricette, suonerie e giochi elettronici venissero presentati come gratuiti salvo poi nascondere onerosi vincoli contrattuali (sotto forma ad esempio di abbonamenti). A seguito dell entrata in vigore del d. lgs. 21 febbraio 2014 n. 21, i consumatori dovranno a loro stessa tutela confermare esplicitamente di avere compreso di essere in presenza di un offerta a pagamento (da un punto di vista pratico e concreto, la norma stabilisce che se l ordine deve essere effettuato azionando un pulsante o un link, questi devono indicare in modo inequivocabile che con tale click il consumatore si obbliga a pagare una somma di danaro; in caso contrario, il consumatore non è vincolato al contratto o all ordine e, dunque, non è obbligato a pagare). Nell ambito dei contratti telefonici (contratti a distanza che vengono conclusi per telefono) il professionista (gestore telefonico, ad esempio) deve confermare l offerta al consumatore che è vincolato solo dopo averla firmata o dopo averla accettata per iscritto anche mediante firma elettronica. In caso di servizi (fornitura di energia, ad esempio), la conferma da parte del professionista deve avvenire prima dell erogazione del servizio stesso. In ogni caso, è previsto che il servizio non venga prestato nei quattordici giorni validi per il recesso a meno che il consumatore non lo richieda espressamente. Sia che si tratti di vendita di beni o servizi, il professionista venditore dovrà assicurarsi di aver chiarito esplicitamente il costo totale del prodotto o servizio offerto, comprensivo di qualsiasi extra. Non potranno essere validamente richiesti costi aggiuntivi al consumatore, se questi non ne era stato espressamente informato prima di inviare l ordine. Nel caso di vendite a distanza il tempo a disposizione per esercitare il diritto di recesso è di quattordici giorni; si arriva a un anno e quattordici giorni se il venditore non ha adeguatamente informato il consumatore sull esistenza del diritto stesso. Se il consumatore esercita il diritto di recesso, dovrà ricevere il rimborso delle somme versate entro i quattordici giorni successivi, con lo stesso strumento di pagamento utilizzato per acquistare il bene o il servizio. I costi di spedizione saranno comunque a carico del venditore mentre saranno a carico del consumatore i 21

12 22 costi di restituzione. Pur trattandosi di contratti negoziati fuori dai locali commerciali, le norme suddette non si applicano se il consumatore deve pagare un corrispettivo non superiore ai 200 euro. Non si applicano inoltre ad alcune tipologie di contratto come i contratti di credito al consumo, i contratti a distanza di servizi finanziari, la multiproprietà, i contratti stipulati con l intervento di un pubblico ufficiale - tra cui i notai -, i contratti turistici. 7. Gli effetti del contratto L ordinamento dispone una serie di conseguenze giuridiche che si verificano quando le parti raggiungono l accordo contrattuale. L art c.c. stabilisce che il contratto ha forza di legge tra le parti; ciò significa che le parti sono vincolate a quanto da loro stesse programmato, oltre che a quanto determinato dalla legge (integrazione del contratto ai sensi dell art c.c.). Sciogliersi dal vincolo contrattuale quindi non è possibile se non per mutuo consenso, cioè con un nuovo contratto di natura solutoria e liberatoria, di contenuto uguale e contrario a quello originario, con cui le parti ripristinano la situazione preesistente alla stipulazione dello stesso. Il mutuo consenso deve essere prestato da tutti i partecipanti al contratto originario e deve essere espresso con la medesima forma, se richiesta a pena di nullità; le parti possono stabilire che gli effetti decorrano dal momento della sottoscrizione del contratto originario o da quello della sottoscrizione del secondo contratto. È inoltre irrilevante un eventuale pentimento della parte in ordine alla conclusione del contratto, così come non è possibile apporre ad esso modifiche unilaterali, a meno che la legge o il contratto stesso non lo prevedano. Secondo l art c.c. se ad una delle parti è attribuita la facoltà di recedere dal contratto 1, tale facoltà può essere esercitata finché il contratto non abbia avuto inizio di esecuzione. Nei contratti ad esecuzione continuata (ad esempio il contratto di locazione perché la casa è lasciata in modo continuativo nella disponibilità dell inquilino) o periodica (ad esempio il contratto di somministrazione di derrate, in quanto la somministrazione va ripetuta a distanza di tempo a scadenze determinate), tale facoltà può essere esercitata anche successivamente all inizio dell esecuzione, ma il recesso non ha effetto per le prestazioni già eseguite o in corso di esecuzione. Va infine specificato che il contratto non produce effetto rispetto ai terzi, se non nei casi previsti dalla legge; la sfera giuridica altrui rimane così protetta dalla possibilità che qualcuno attraverso un contratto produca effetti sfavorevoli nella sfera giuridica di coloro che non ne sono parte. 8. Rescissione e risoluzione Con gli istituti della rescissione e della risoluzione il contratto si scioglie, per motivi e con conseguenze differenti. La rescissione è disciplinata dagli artt e seguenti del codice civile; costituisce un eccezione al principio generale dell autonomia negoziale, in base al quale le parti sono libere di concordare un operazione economico commerciale alle condizioni che scelgono. In due ipotesi espressamente previste questa autonomia incontra dei limiti: 1 Il diritto di recesso consiste nella facoltà concessa al contraente di poter unilateralmente sciogliere il vincolo contrattuale restituendo il bene acquistato (o revocando l ordine) e conseguentemente ottenendo la restituzione del prezzo pagato 23

13 24 1) contratto concluso in stato di pericolo; la parte che ha assunto obbligazioni a condizioni inique esclusivamente per la necessità, nota all altra parte, di salvare sé od altri dal pericolo di un danno grave alla persona (deve trattarsi di un danno che si verificherebbe sicuramente senza l intervento della controparte), può chiedere la rescissione del contratto; 2) contratto concluso in stato di bisogno; se vi è sproporzione tra la prestazione di una parte e quella dell altra e la sproporzione è dipesa dallo stato di bisogno di una delle parti (che può riguardare anche persona diversa dal contraente e può consistere ad esempio in una carenza di mezzi patrimoniali), del quale l altra ha approfittato per trarne vantaggio, la parte danneggiata può chiedere la rescissione del contratto. La sproporzione tra le prestazioni legittima la richiesta di rescissione solo nell ipotesi in cui il valore della prestazione eseguita o promessa superi il doppio dell altra (c.d. lesione ultra dimidium). La rescissione può essere richiesta solo dalla parte nel cui interesse è prevista e non può essere rilevata d ufficio dal giudice. L azione si prescrive in un anno dalla conclusione del contratto (a meno che il fatto non costituisca anche reato, nel qual caso il termine di prescrizione coinciderà con il più lungo termine di prescrizione del reato stesso). Il contraente contro il quale è domandata la rescissione può evitarla offrendo una modificazione del contratto sufficiente per ricondurlo ad equità; ad esempio pagando una somma che faccia venir meno il presupposto della sproporzione fra le prestazioni dedotte in contratto. Una volta ottenuta una sentenza che pronuncia la rescissione, gli effetti del contratto saranno eliminati dal momento della sottoscrizione del medesimo e la parte che ha ottenuto al pronuncia in suo favore potrà ottenere la restituzione di quanto prestato oltre l eventuale risarcimento del danno ulteriore. La risoluzione del contratto è disciplinata dagli artt e s.s. del codice civile. Quando uno dei contraenti non adempie le obbligazioni assunte nel contratto (in caso di contratto a prestazioni corrispettive) l altro può a sua scelta chiedere l adempimento o la risoluzione del contratto. Perché in caso di inadempimento si possa chiedere la risoluzione del contratto devono ricorrere alcune circostanze: - l inadempimento deve essere imputabile al debitore, nel senso che costui non adempie alla prestazione volutamente o per colpa; - l inadempimento deve essere grave, non di scarsa importanza. Anche il semplice ritardo nell esecuzione della prestazione può legittimare la richiesta di risoluzione, ricorrendo i presupposti suddetti. Il diritto di chiedere la risoluzione del contratto si prescrive in dieci anni dal momento in cui si è verificato il grave inadempimento. Una volta ottenuta la risoluzione, gli effetti sono retroattivi, cioè il contratto si considera come mai venuto ad esistenza tra le parti; le parti devono restituire le eventuali prestazioni ricevute (effetti restitutori), sono definitivamente liberate dagli obblighi derivanti dal contratto (effetti liberatori) e la parte inadempiente dovrà risarcire il danno subito dall altra parte (effetti risarcitori). La risoluzione del contratto si può realizzare attraverso la pronuncia del Giudice oppure di diritto in via stragiudiziale: ciò accade in presenza di una diffida ad adempiere, di una clausola risolutiva espressa o di un termine essenziale. La diffida ad adempiere (art c.c.) consiste in una intimazione scritta alla parte inadempiente di adempiere alla obbligazioni assunte entro un dato e congruo termine (che non può essere inferiore a 15 giorni salvo diversa pattuizione delle parti o salvo che per la natura del contratto o secondo gli usi risulti congruo un 25

14 26 termine minore), con l avviso che, una volta decorso inutilmente tale termine, il contratto di intenderà risolto; l effetto risolutorio, una volta trascorso il termine, sarà automatico ed irreversibile. La clausola risolutiva espressa (art c.c.) è quella clausola inserita nel contratto con cui le parti convengono che, in caso di inadempimento di una obbligazione secondo le modalità stabilite, il contratto sarà risolto; in questa ipotesi la risoluzione si verifica di diritto quando una parte comunica all altra, in qualsiasi forma idonea a raggiungere lo scopo della comunicazione, che intende avvalersi della clausola; in questo caso la valutazione sulla gravità dell inadempimento non rileva, poiché le parti hanno stabilito a priori che si tratta di un inadempimento che merita la sanzione della risoluzione. Il termine essenziale (art c.c.) è quello implicito nella natura dell affare o comunque desumibile dall insieme delle prestazioni e da come sono state determinate (ad esempio prestazione del sarto che deve cucire un vestito da sposa). In caso di inadempimento in presenza di un termine essenziale il contratto si considera risolto di diritto anche se non è stata espressamente pattuita la risoluzione. In particolare la risoluzione si produce se, entro tre giorni dalla scadenza del termine, la parte non comunica all altra che vuole comunque avere la prestazione nonostante la scadenza. La risoluzione può verificarsi anche per impossibilità sopravvenuta (art e seguenti c.c.). In tal caso non è l inadempimento, sottoforma di comportamento colposo o volontario di una delle parti, a determinare la risoluzione come forma di sanzione, ma il verificarsi di una circostanza non imputabile al debitore che rende la prestazione impossibile da eseguire (ad esempio il perimento del bene per causa non imputabile alla parte). L impossibilità sopravvenuta estingue l obbligazione e lo scioglimento opera di diritto. La regola dettata dalla legge è che nei contratti con prestazioni corrispettive la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione e deve restituire quella eventualmente già ricevuta. Può accadere che una prestazione diventi solo parzialmente impossibile; in tal caso l altra parte ha diritto a una corrispondente riduzione della prestazione da essa dovuta e può recedere dal contratto qualora non abbia un interesse apprezzabile all adempimento parziale. In caso di contratti che trasferiscono la proprietà di un bene (o altri diritti reali), se l impossibilità sopravviene al trasferimento, l acquirente non è liberato dall obbligo di eseguire la controprestazione, ancorché la cosa non gli sia stata consegnata (perché l effetto traslativo si è già prodotto e l alienante sta solo custodendo il bene). Ulteriore ipotesi di risoluzione stragiudiziale (o di diritto) è quella dell eccessiva onerosità sopravvenuta (artt e seguenti c.c.): nei contratti ad esecuzione continuativa o periodica (c.d. di durata) ovvero ad esecuzione differita, se la prestazione di una delle parti è divenuta, al momento dell esecuzione, eccessivamente onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari o imprevedibili, comunque non imputabili al contraente, la parte tenuta a tal prestazione può domandare la risoluzione, sempre che la sopravvenuta onerosità non rientri nell alea normale del contratto. Con questo strumento il legislatore ha voluto porre rimedio ad una situazione non prevista al momento della conclusione del contratto, che fa gravare su uno dei contraenti gli esiti negativi di un rischio non prevedibile e non rientrante in quel grado di incertezza insito 27

15 in ogni normale contrattazione (ad esempio, un evento bellico che provoca una forte inflazione). Anche in questo caso la risoluzione può essere evitata se la parte contro la quale è domandata si offre di modificare equamente le condizioni del contratto. 2) è altresì nullo quando manca uno degli elementi indicati dall art. 1325, quando sia illecita la causa o il motivo comune determinante o quando l oggetto sia privo di uno dei requisiti di cui all art c.c. (cfr. par. 1) Nullità e annullabilità Vi sono casi in cui il contratto presenta anomalie tali da renderlo non idoneo a perseguire scopi meritevoli di tutela. Il codice civile disciplina due ipotesi di invalidità negoziale: la nullità e l annullabilità. La nullità è considerata la forma più grave di invalidità negoziale; il contratto viene valutato negativamente per la sua carenza strutturale, ossia per la mancanza o impossibilità originaria di un elemento costitutivo, oppure per la sua dannosità sociale e quindi per la sua illiceità. La nullità determina la inidoneità del contratto a produrre effetti giuridici e legittima le parti alla ripetizione dell indebito qualora sia stata eseguita una prestazione (vale a dire che se c è stato, ad esempio, un pagamento in forza di un contratto poi dichiarato nullo, quel pagamento dovrà essere restituito). La cause di nullità sono elencate nell art c.c., che prevede tre categorie. 1) è nullo quando è contrario a norme imperative, salvo che la legge disponga diversamente (cioè il caso in cui è prevista una sanzione per la violazione della legge stessa che va a sanare così la nullità); in questa prima ipotesi la nullità sarà desumibile dall interprete dal contrasto tra il contratto e una norma dell ordinamento giuridico. 3) è infine nullo quando è il legislatore a prevedere ulteriori specifiche ipotesi di nullità (c.d. nullità testuale), come avviene ad esempio per alcuni casi di divieto di compravendita (art c.c.). La nullità colpirà solo i contratti pendenti e posti in essere dopo che la disposizione che la prevede sia entrata in vigore, mentre non vale per gli effetti già prodotti. La nullità può essere fatta valere da chiunque vi abbia interesse (salvo alcune rare eccezioni come quella in materia di diritto dei consumatori) oltre ad essere rilevabile d ufficio dal giudice in ogni stato e grado del giudizio. L azione per far valere la nullità non si prescrive. nullo non può essere oggetto di convalida (a differenza di quello annullabile). Esistono delle ipotesi di nullità parziale; la nullità parziale di un contratto (o di singole clausole) comporta la nullità dell intero contratto se risulta che i contraenti non l avrebbero concluso senza quella parte del contenuto colpita da nullità; deve trattarsi cioè di una parte o di una clausola essenziale. L annullabilità è invece una forma di invalidità considerata meno grave rispetto alla nullità, e che non determina l inefficacia ab origine del contratto, poiché gli effetti di questo si producono immediatamente (in quanto il contratto è strutturalmente perfetto) ma possono venire eliminati solo ed in quanto il contratto stesso venga impugnato dalla parte nell interesse della quale l annullabilità è stabilita; a differenza di quanto accade per la nullità, non è previsto il potere di intervento del Giudice di ufficio. 29

16 30 La legge prevede che il contratto possa essere annullabile nei seguenti casi: 1) Incapacità legale di una delle parti a contrarre (ad esempio incapacità di intendere e di volere, inabilitazione o minore età). 2) Vizi del consenso, che sono errore, violenza e dolo. In questi casi la volontà che anima il soggetto alla contrattazione presenta delle anomalie che giustificano la richiesta di annullamento del contratto. In particolare: l errore indica una falsa rappresentazione della realtà e deve essere essenziale (cioè cadere sulla natura o sull oggetto del contratto, su una qualità determinante dello stesso o sull identità o sulle qualità dell altro contraente o quando, trattandosi di errore di diritto, è stato la ragione unica o principale del contratto) e riconoscibile, cioè rilevabile da una persona di normale diligenza. Vizi del consenso che danno luogo ad annullabilità sono ad esempio: acquisto miglio credendolo grano, acquisto un anello d argento credendolo d oro, confondo gli effetti giuridici della locazione con quelli della compravendita, stipulo un contratto con un soggetto credendolo un professionista, ma così non è. La violenza sussiste ogni volta che vi sia una forma di coazione che menomi la libertà di determinazione; deve trattarsi esclusivamente di una forma di violenza psicologica; se si trattasse di coercizione fisica, infatti, si ricadrebbe in un ipotesi di nullità, poiché mancherebbe la stessa dichiarazione di volontà della parte. Secondo il codice civile (artt e ss.) deve trattarsi di una violenza di tal natura da aver effetto su di una persona sensata (avendo riguardo, per valutare il grado di impressionabilità, ad età, sesso e condizione della persona) e da farle temere di esporre sé (ma anche il coniuge, un figlio o un genitore) o i suoi beni ad un male ingiusto e notevole. La violenza è causa di annullamento del contratto anche se è esercitata da un terzo. Infine il dolo costituisce un artificio o raggiro con cui un soggetto induce un altro in errore, al fine di fargli porre in essere un contratto che altrimenti non avrebbe stipulato. Deve trattarsi di raggiri (anche qui usati da un contraente o anche da un terzo), tali che senza di essi l altra parte non avrebbe contrattato. Il caso tipico è quello del mendacio, consistente in una dichiarazione con cui si muta il vero; ma rientra nel dolo anche la c.d. reticenza, cioè l aver taciuto consapevolmente circostanze che, se conosciute, avrebbero fatto desistere l altro contraente dallo stipulare. 3) Altri casi espressamente previsti dalla legge: ad esempio il caso del contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi ex art c.c.. L azione per far valere l annullamento del contratto si prescrive in cinque anni. Per conteggiare correttamente questo termine, occorre distinguere le varie ipotesi: in caso di vizio del consenso o incapacità legale il termine decorre dal giorno in cui è cessata la violenza, è stato scoperto l errore o il dolo, è cessato lo stato di interdizione o inabilitazione, ovvero il minore ha raggiunto la maggiore età; negli altri casi il termine decorre dal giorno della conclusione del contratto. annullabile può essere convalidato dal contraente al quale spetta l azione di annullamento mediante un atto di convalida che deve contenere la menzione del contratto e del motivo di annullamento e la dichiarazione che si intende convalidarlo. Per completezza si precisa che nullità ed invalidità vanno tenute distinte da inesistenza ed inefficacia: si ha inesistenza quando le 31

17 32 anomalie del negozio sono tanto gravi da far ritenere la fattispecie nemmeno esistente, quindi incapace di produrre effetti giuridici (esempio contratto emesso in un determinato ambito da un autorità assolutamente carente di poteri); si ha invece inefficacia quando il contratto non produce i suoi effetti (sia perché invalido, sia perché sottoposto, ad esempio, ad una condizione sospensiva). 10. Il codice del consumo e i contratti del consumatore La legge prevede una serie di regole speciali quando a contrarre è un consumatore; queste regole speciali sono previste in favore del consumatore, considerato soggetto svantaggiato, a volte meno informato e preparato rispetto al soggetto professionale con cui si trova a sottoscrivere un contratto; per questo l ordinamento, con una serie di accorgimenti ed obblighi a carico del professionista, tende a ristabilire quella parità che dovrebbe essere alla base di qualunque trattativa e successivo accordo. Le norme a tutela del consumatore sono contenute nel codice del consumo, d. lgs. 6 settembre 2005 n All art. 3 del codice del consumo viene definito il consumatore come la persona fisica che agisce per scopi estranei all attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta ; al contrario, il professionista è la persona fisica o giuridica che agisce nell esercizio della propria attività imprenditoriale o professionale. Dunque il consumatore che, come si è detto, può essere esclusivamente una persona fisica, agisce per il soddisfacimento di un bisogno relativo alla sua sfera privata, personale o familiare. Il codice del consumo si compone di sei parti: nella parte I si trovano i diritti fondamentali e le definizioni; nella parte II le norme sull educazione, l informazione, le pratiche commerciali e la pubblicità; nella parte III i contratti di consumo; nella parte IV la disciplina della sicurezza e della qualità dei prodotti; nella parte V le associazioni dei consumatori, l accesso alla giustizia e la class action; nella parte VI le disposizioni finali. Come si accennava al principio della presente guida, i contratti del consumatore presentano una serie di deroghe ai principi generali di libertà contrattuale ed una serie di norme di protezione a tutela del contraente considerato debole, che ora di seguito vedremo. Possono essere considerati contratti del consumatore solo quelli conclusi tra un consumatore ed un professionista. Per quel che riguarda il contenuto di questi contratti, che richiedono necessariamente la forma scritta, una prima regola generale è contenuta all art. 35 del codice del consumo, che prevede un onere di trasparenza, cioè chiarezza e comprensibilità delle clausole che vengono proposte al consumatore per iscritto. Spesso infatti il consumatore si trova di fronte a contratti predisposti dal professionista, ai quali deve solo scegliere se aderire o meno; dunque la tutela della formazione del consenso, in un contratto il cui contenuto non si è potuto determinare a seguito di una contrattazione, viene garantita innanzitutto attraverso l obbligo posto a carico del professionista di formulare le clausole in modo chiaro e trasparente. In moltissimi casi la formazione corretta del consenso viene tutelata anche imponendo obblighi di contenuto, cioè informazioni che devono necessariamente essere fornite al contraente o prima della conclusione del contratto (anche consegnando allegati o documenti informativi separati) o da inserire all interno dello stesso (ad esempio in materia di multiproprietà, di pacchetti viaggio, ecc..). Tipica clausola che deve essere inserita in alcuni contratti con il consumatore è quella del diritto di recesso. Mentre, come già indicato, il diritto all esercizio del recesso può 33

18 34 essere inserito facoltativamente in qualsiasi contratto, in relazione ai contratti di compravendita di beni o servizi, conclusi a distanza, ovvero fuori dai locali commerciali, tra consumatore e professionista e solo dal primo nei confronti del secondo e non viceversa vi è l obbligo di inserimento di tale clausola. Si tratta dei contratti conclusi via internet, via telefono o in genere fuori dai negozi dove abitualmente un consumatore si recherebbe per acquistare un bene e/o un servizio. Il professionista, dal canto suo, deve sempre farsi onere di comunicare al consumatore, all interno dell assetto contrattuale, il diritto di recesso di cui gode (pena, come vedremo, l allungamento dei termini), che è per sua natura irrinunciabile e non assoggettabile a penali o limitazioni. Il consumatore può esercitarlo senza essere tenuto a fornire alcuna spiegazione circa i motivi e le cause per cui intende sciogliere il contratto. Ogni clausola contraria alle regole appena descritte sarebbe da considerarsi nulla. Il consumatore deve porre estrema attenzione a termini e modalità entro cui esercitare il diritto di recesso. Con il decreto legislativo 21 febbraio 2014 n. 21, l Italia ha recepito la Direttiva Europea 2011/83/UE, allungando i termini fino a quel momento determinati dal legislatore nazionale. Oggi, una volta effettuato l acquisto a distanza o fuori dai locali commerciali il termine per esercitare il recesso è di quattordici giorni che decorrono dalla conclusione del contratto in caso dei contratti di servizi, dal giorno della consegna della merce nel caso di contratti di vendita di beni; il termine arriva a un anno e quattordici giorni se il venditore non ha adeguatamente informato il consumatore sull esistenza del diritto stesso. Il decreto sopra menzionato stabilisce le informazioni standard che devono essere fornite al consumatore in materia di recesso, con un modello allegato (vedi doc_download/4178-allegatodgs html). In caso di violazione degli obblighi informativi il consumatore non deve sostenere neppure il costo diretto di restituzione dei beni. Come si è detto, a seguito dell esercizio del diritto di recesso, il consumatore dovrà ricevere il rimborso di quanto pagato entro i quattordici giorni successivi, con lo stesso strumento di pagamento utilizzato per acquistare il bene o il servizio. I costi di spedizione saranno comunque a carico del venditore mentre saranno a carico del consumatore i costi di restituzione della merce. Per esercitare il diritto di recesso il consumatore potrà utilizzare un modello standard, valido per tutti i paesi europei, anch esso allegato al decreto (vedi allegato B, ma sarà comunque valida qualsiasi altra forma di espressione esplicita della volontà di recedere. Se il venditore vuole addebitare al consumatore i costi della restituzione del bene conseguente all esercizio del diritto di recesso deve informarlo sull esistenza dei costi stessi indicando il costo massimo. In mancanza di tali informazioni le spese di restituzioni saranno a carico del venditore. 11. Le clausole vessatorie La disciplina legale delle clausole vessatorie, pur non interessando esclusivamente il consumatore, ha una portata ancor più stringente per i contratti che lo riguardano, proprio in ragione della debolezza e della condizione di svantaggio, che come già spiegato il legislatore riconosce al consumatore quando si trova a dover stipulare un contratto con un professionista. La disciplina generale delle clausole c.d. vessatorie è prevista dall art c.c. dedicato alle Condizioni generali di contratto, che al secondo comma dispone che in ogni caso non hanno effetto, se non sono specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di 35

19 36 responsabilità, facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l esecuzione, ovvero sanciscono a carico dell altro contraente decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti coi terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell autorità giudiziaria. Queste clausole proprio perché producono un forte squilibrio fra le parti, sono considerate, dunque, inefficaci, se non approvate per iscritto. Come già argomentato nei paragrafi precedenti, esiste da tempo un fenomeno di crescente diffusione dei c.d. contratti per adesione e a distanza, generalmente stipulati con banche, assicurazioni o società di comunicazione, che offrono i propri servizi a condizioni predeterminate su moduli o formulari, che l altro contraente si limita a sottoscrivere. Alla luce di ciò, alla regola generale suddetta, contenuta nel codice civile, è stata affiancata una disciplina specifica delle clausole vessatorie che riguardano il consumatore; tale disciplina è stata originariamente prevista anch essa nel codice civile, per confluire poi, riformata anche alla luce delle direttive comunitarie, nel codice del consumo: agli artt e si disciplinano così le clausole vessatorie nei rapporti tra professionisti e consumatori. Secondo l art. 33 del codice del consumo, si considerano vessatorie le clausole che malgrado la buona fede, determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Al fine di eliminare questo squilibrio, gravante sul consumatore, quale parte economicamente più debole, la clausola o le clausole considerate vessatorie, ex artt. 33 e 34 del codice del consumo, sono sanzionate con la nullità, mentre il contratto rimane valido per il resto (art. 36). La vessatorietà di una clausola viene stabilita tenendo conto della natura del bene o del servizio oggetto del contratto, sulla base delle circostanze esistenti al momento della sua conclusione, delle altre clausole contenute nello stesso ovvero in altro contratto ad esso collegato (art. 34). Ad ogni modo, le clausole contenute per iscritto nel contratto proposto al consumatore, devono essere redatte in modo chiaro e comprensibile: in caso di dubbio e di formulazione oscura prevale sempre l interpretazione più favorevole all utente (art. 35). Il secondo comma del menzionato art. 33 indica espressamente le clausole che si presumono vessatorie fino a prova contraria. Tra le diverse ipotesi enucleate dalla norma rilevano, in particolare, le clausole volte ad escludere o limitare: la responsabilità del professionista in caso di danno (o morte) alla persona del consumatore dovuta ad un azione o omissione dello stesso; le azioni o i diritti del consumatore nei confronti del professionista in caso di inadempimento (totale o parziale) o di adempimento inesatto; l opportunità da parte del consumatore della compensazione di un debito nei confronti del professionista con un credito vantato nei confronti di quest ultimo. Rilevano, altresì, le clausole volte a: prevedere un impegno da parte del consumatore subordinando, viceversa, l esecuzione della prestazione del professionista ad una condizione dipendente unicamente dalla sua volontà; riconoscere solo al professionista la facoltà di recedere dal contratto e consentirgli di trattenere una somma di denaro versata dal consumatore in caso di recesso o mancata conclusione del contratto da parte di quest ultimo (senza prevedere il diritto del consumatore di esigere dal professionista il doppio della somma, laddove sia quest ultimo a non concludere il contratto o a recedere); consentire al professionista di recedere da contratti a tempo indeterminato senza un ragionevole preavviso, tranne nel caso di giusta causa (ecc.). In deroga alle disposizioni di cui al comma 2, i successivi commi 3 e 4 dell art. 33 introducono esplicite eccezioni per i contratti che hanno ad oggetto le prestazioni di servizi finanziari, nei quali è consentito al professionista, in presenza di un giustificato motivo e previa comunicazione al consumatore: recedere senza preav- 37

20 38 viso; modificare le condizioni del contratto o il tasso di interesse e l'importo di qualunque altro onere originariamente convenuto (con relativo diritto del consumatore di recedere). Non rientrano, altresì, tra le clausole vessatorie, le condizioni che riproducono disposizioni di legge o norme e principi contenuti in convenzioni internazionali delle quali siano parti contraenti gli Stati membri dell Unione Europea (art. 34). Valgono ad escludere, inoltre, la vessatorietà, le eventuali trattative tra le parti. L art. 34 sancisce, infatti, che non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale. È questa l ipotesi della c.d. doppia sottoscrizione (che avevamo incontrato anche nell ipotesi dell art c.c.): la prova che vi sia stata trattativa fra le parti è data dal fatto che la singola clausola venga in qualche modo evidenziata, separata graficamente dall elenco delle clausole cui il consumatore deve aderire sottoscrivendo il modulo. Solitamente, le clausole che superano il limite della vessatorietà grazie alla doppia sottoscrizione vengono richiamate in calce al contratto e vanno nuovamente sottoscritte; in questo modo è come se fossero accettate due volte: la prima cumulativamente insieme al corpo del contratto, la seconda specificamente quando vengono riportate in calce ad esso. Nella pratica non è ovviamente scontato che vi sia stata una contrattazione specifica su ognuna di queste clausole in elenco per doppia sottoscrizione, ma il consumatore accorto ed informato, dovrà alzare il livello di attenzione ed avere un accorgimento in più qualora dovesse trovarsi di fronte a questa eventualità (elenco separato di clausole da rifirmare in calce al contratto). Non sempre la doppia sottoscrizione è sufficiente; ci sono casi in cui la vessatorietà è insuperabile. Sono tassativamente affette da nullità, ancorché oggetto di trattativa, le seguenti tre clausole, aventi per oggetto o per effetto di: a) escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un fatto o da un omissione del professionista; b) escludere o limitare le azioni del consumatore nei confronti del professionista o di un altra parte in caso di inadempimento totale o parziale o di adempimento inesatto da parte del professionista; c) prevedere l adesione del consumatore come estesa a clausole che non ha avuto, di fatto, la possibilità di conoscere prima della conclusione del contratto. 12. La responsabilità precontrattuale e contrattuale In questa guida si è analizzata la disciplina che ruota attorno al contratto a partire dalla nascita dello stesso (nelle forme tradizionali o in quelle specifiche), le sue vicende, le sue anomalie e le conseguenze e responsabilità per i contraenti in ognuna di queste fasi. Vi è però anche un momento che precede la formazione del contratto, che è quello delle trattative e che rileva sotto il profilo della responsabilità dei futuri contraenti sotto molteplici aspetti. Se è vero che le parti durante lo svolgimento delle trattative sono libere di decidere se concludere o meno, devono però in ogni caso agire secondo buona fede (art c.c.); chi violi questo precetto, ponendo in essere un comportamento scorretto in danno dell altro, va incontro a responsabilità precontrattuale. La ragione di questa forma di responsabilità è quella di tutelare la libertà negoziale dei soggetti nella fase di formazione della volontà, sanzionando comportamenti che possano generare affidamenti o convinzioni erronee. Quali sono i comportamenti che possono fare sorgere tale tipo di responsabilità? La regola generale è quella della buona fede; poi la legge prevede all art c.c. un obbligo comportamentale che impone alla 39