CONCETTO DI OBBLIGAZIONE NEI SISTEMI GIURIDICI DI CIVIL LAW E DI COMMON LAW

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1 OBBLIGAZIONI E CONTRATTI NEL DIRITTO COMPARATO PROF.SSA ANNAFLORA SICA

2 Indice 1 CONCETTO DI OBBLIGAZIONE NEI SISTEMI GIURIDICI DI CIVIL LAW E DI COMMON LAW CONCETTO DI CONTRATTO NEI SISTEMI GIURIDICI DI CIVIL LAW E DI COMMON LAW LE DIFFERENZE ALL INTERNO DELL AREA DI CIVIL LAW IL CONTRATTO SECONDO GLI ORDINAMENTI DI COMMON LAW REQUISITI DEL CONTRATTO NEL COMMON LAW CAUSE D INVALIDITÀ E LA INCAPACITÀ DELLE PARTI CONTRAENTI I CONTENUTI DEL CONTRATTO NEL DIRITTO INGLESE di 24

3 1 Concetto di obbligazione nei sistemi giuridici di Civil Law e di Common Law Civil law: Per noi il concetto di obbligazione è un concetto che viene dal diritto romano. È un concetto ampio nel quale facciamo rientrare una serie di altri concetti che sono: Contratto; Illeciti civili; Indebito arricchimento. Riguardo al contratto: il contratto è un vincolo giuridico la cui violazione comporta delle conseguenze su un piano giuridico. Nasce da una nozione per la quale il rispetto della forma è essenziale perché ci sia la validità del contratto. La nostra nozione del contratto si fonda sul consenso e questa è una nozione che si è fatta strada sull apporto che è derivato dalla chiesa e, in particolare, dal diritto canonico. Il momento nel quale il consenso è diventato l elemento centrale nella formazione del vincolo contrattuale nel nostro ordinamento è relativo all apporto dei giustnaturalisti. Common law: Il concetto di obbligazione non è presente nella common law, perché è tipico della common law non prestare particolare attenzione all aspetto tecnico, ricostruttivo e sistematico del diritto. La tutela del contratto, mancando un atto dell autorità in common law per dare la disciplina al contratto, è venuta fuori attraverso le decisioni giurisprudenziali. Le norme sul contratto sono state fatte solo quando qualcosa è andato male, quando si è verificato un aspetto patologico, perché solo in questi casi si va davanti al giudice. È una disciplina che è venuta fuori con fatica, nei secoli, a partire da quando le corti regie hanno cominciato a funzionare bene, dal 1100 inoltrato. Le corti innanzi alle quali si è enucleata la disciplina sono le normali corti di common law, quindi le corti con la giuria. Le corti con la giuria sono corti che sono in grado di testimoniare nella fase iniziale e poi di giudicare in relazione agli aspetti significativi, ma esteriori al contratto: le corti con la giuria fanno 3 di 24

4 fatica a valutare l effettiva volontà delle parti e gli aspetti soggettivi sfuggono alla determinazione della giuria. Le considerazioni che si proiettano troppo nella volontà delle persone, la giuria fa fatica a ricostruirle. La giuria non può leggere documenti scritti, prima perché non sa leggere, poi per tradizione. Fino al 1600 tutta la disciplina del contratto ha avuto la caratteristica di essere ferma per gli aspetti patologici, poi di essere attestata su pochi principi, basati sul fatto che tutto doveva essere provato, in via orale, davanti alla giuria. Una delle problematiche tecniche del diritto dell epoca è il writ, l atto introduttivo: l autore compra dal cancelliere uno dei writ che il cancelliere ha preparato. I writ sono in grado di coprire solo alcuni dei profili della possibile problematica del contratto. Esistono pochi writ e, in concreto, questi writ sono: (qui la tutela è offerta perché una parte ha subito un danno): WRIT OF COVENANT = limitato al caso in cui vi sia stata una promessa fatta per iscritto. Si verifica solo nel caso della vendita di beni immobili. WRIT OF DEBT = (è il più diffuso) = si basa sul fatto che una persona detiene una cosa che in realtà appartiene ad un altra persona. WRIT OF ASSUMPSIT = (si aggiunge successivamente) = c è una persona che subisce un danno, perché un altra persona si era assunta l impegno di fare qualcosa che poi non ha fatto. Anche qui è tutelato il danno che una persona subisce in conseguenza del comportamento illecito di un altra persona. Per lungo periodo di tempo, fino al 1275, o l azione rientrava in uno di questi writ, o non si poteva fare azione dinanzi al giudice. Dal WRIT OF ASSUMPSIT è nata la tutela contrattuale e si è verificata un evoluzione che è quella dell INDEBITATUS ASSUMPSIT (1600): qui si comincia a tenere presente che c è una prestazione e c è una controprestazione. L indebitatus assumpsit è stato introdotto da una sentenza del 1603 che riguardava il trasporto di un cavallo attraverso il Tamigi. Questa è la prima sentenza nella quale si riconosce l esistenza di quello che noi chiamiamo sinallagma, cioè si riconosce l esistenza di questa nuova categoria di pensiero nella quale ci sono due persone che si scambiano delle promesse e ciascuna promessa viene fatta in considerazione della contropromessa. 4 di 24

5 Si introduce, così, questo concetto di CONSIDERATION, che è centrale nel contratto inglese e che è LA CONSIDERAZIONE CHE UNA PARTE FA DELLA CONTROPRESTAZIONE. Il contratto inglese è essenzialmente uno scambio di consideration: è un accordo con cui le parti si scambiano qualcosa, ciascuna in considerazione della prestazione dell altra. Sono due prestazioni legate insieme. Non c è fusione delle volontà contrattuali. Buona parte dell evoluzione del contratto è stata appannaggio delle corti di common law, però anche le corti di equity hanno integrato molti profili. 5 di 24

6 2 Concetto di contratto nei sistemi giuridici di Civil Law e di Common Law Il concetto di contratto non è definito allo stesso modo in tutti gli ordinamenti giuridici; elemento comune di tutte le definizioni è, però, l accordo tra due o più soggetti per produrre effetti giuridici (ossia costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici), quindi un atto giuridico e, più precisamente, un negozio giuridico bilaterale o plurilaterale. Nel linguaggio corrente e in quello economico il contratto è concepito come l accordo tra due o più soggetti per lo scambio di prestazioni: ad esempio, nella compravendita, che rappresenta il prototipo del contratto in questa concezione, un soggetto trasferisce all altro un bene e, in cambio, riceve da questi una somma di denaro (il prezzo). Negli ordinamenti di common law il contract è proprio questo: un accordo tra due o più soggetti connotato dallo scambio di prestazioni e, quindi, dall assunzione di obblighi da entrambe le parti; il collegamento tra la prestazione di una parte e quella dell altra è la cosiddetta consideration. Negli ordinamenti di civil law, invece, il concetto ha una maggiore estensione, frutto di quella tendenza all astrazione che caratterizza tali culture giuridiche. Qui, infatti, vengono fatti rientrare tra i contratti non solo gli accordi connotati da uno scambio di prestazioni e, quindi, dal sorgere di obblighi in capo a tutte le parti (contratti bilaterali o sinallagmatici ) ma anche quelli che, come la donazione, fanno sorgere obblighi in capo solo ad una o ad alcune delle parti (contratti unilaterali). Nei paesi di common law, invece, un atto privo di consideration è possibile solo come deed: si tratta di un atto connotato da una serie di requisiti formali (redazione per iscritto; firma della parte e suo sigillo, oggi sostituito dalla dicitura as seal ; presenza di un testimone; consegna del documento all altra parte) che può avere qualsiasi contenuto (anche un contract può essere fatto in questa forma); è necessario, tra l altro, per la conveyance, ossia il trasferimento di diritti immobiliari, e la donazione. Inoltre, gli ordinamenti di civil law, a differenza di quelli di common law, ammettono l esistenza di contratti reali (sebbene la categoria non sia operativa in tutti gli ordinamenti): questi, a differenza dei contratti consensuali, per perfezionarsi necessitano, oltre che del consenso delle 6 di 24

7 parti, della consegna dell oggetto del contratto dall una all altra parte (traditio rei); è il caso del deposito negli ordinamenti, come quello italiano, in cui ha natura reale. Le situazioni che negli ordinamenti di civil law danno luogo ad un contratto reale, nei sistemi di common law danno luogo ad un bailment, un rapporto giuridico in forza del quale chi ha consegnato il bene (bailor) può chiederne la restituzione a colui che lo ha ricevuto (bailee) non in virtù di un obbligazione contrattuale ma della proprietà o del possesso sul bene medesimo; l elemento che caratterizza il bailment è, infatti, la consegna di cose mobili dal bailor al bailee alla condizione espressa o tacita che saranno restituite non appena sarà venuto meno lo scopo della consegna. 7 di 24

8 3 Le differenze all interno dell area di civil law Nemmeno all interno dell area di civil law il concetto di contratto ha ovunque la stessa estensione. Infatti, mentre nell ordinamento tedesco e in quelli ad esso ispirati è considerato contratto qualsiasi atto negoziale bilaterale o plurilaterale, a prescindere dal suo contenuto, in taluni ordinamenti di civil law, tra cui quello francese e quello italiano, sono contratti solo quegli accordi con i quali si creano, modificano o estinguono rapporti giuridici patrimoniali, vale a dire corrispondenti a interessi di natura economica (ossia suscettibili di essere valutati in denaro). Di conseguenza, in questi ordinamenti il concetto di contratto è più ristretto di quello di convenzione, che si estende anche agli accordi relativi a rapporti giuridici non patrimoniali, mentre i due concetti vengono a coincidere negli ordinamenti riconducibili al modello tedesco. Va aggiunto che nell ordinamento tedesco e in quelli ad esso ispirati la validità del contratto non richiede, oltre all accordo tra le parti, una causa poiché l ordinamento conferisce validità alla dichiarazione di volonta in sé (principio di astrattezza) a differenza di quanto avviene negli ordinamenti dove vige il principio di causalità. Quella di causa è una nozione piuttosto sfuggente, che risale al diritto romano o, meglio, alla sua rielaborazione ad opera dei giusnaturalisti del XVIII secolo, ed è stata mantenuta nel Code Napoléon francese, donde si è diffusa negli ordinamenti che ne hanno recepito il modello, tra cui quello italiano. Variamente definita sul piano teorico, ad esempio come schema dell operazione economicogiuridica che il contratto realizza immediatamente (a prescindere da ogni scopo ulteriore del contratto, che viene designato come motivo), la causa finisce per riflettere l esistenza di uno scambio di prestazioni nel caso dei contratti a titolo oneroso (richiamando così la consideration anglosassone) e lo spirito di liberalità, il cosiddetto animus donandi, nel caso dei contratti a titolo gratuito. Va anche tenuto presente che il BGB tedesco e i codici civili ad esso ispirati disciplinano il negozio giuridico come categoria generale e il contratto come sua sottospecie (negozio giuridico bilaterale o plurilaterale). 8 di 24

9 Invece, i codici ispirati al Code Napoléon ignorano il concetto di negozio giuridico (che in alcuni ordinamenti, come quello italiano, è però utilizzato da dottrina e giurisprudenza), sicché la disciplina codicistica è incentrata sul contratto, le cui norme, in quanto compatibili, sono richiamate anche per i negozi unilaterali. 9 di 24

10 4 Il contratto secondo gli ordinamenti di Common Law Il contratto secondo gli ordinamenti di common law non è oggetto di una specifica e univoca definizione come invece ha previsto il legislatore italiano art del cod.civ. (Il contratto è l accordo di due o più parti per costituire,regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale). In generale bisogna distinguere il contract da: La promise che è un elemento propedeutico alla formazione del contratto ed esprime la dichiarazione delle parti di assumersi un obbligazione giuridica. L agreement che è l accordo tra le parti. Per Atiyah, il contratto è basato nel suo nucleo fondamentale che è il bargain: una negoziazione tra le parti in grado di produrre un agreement con oggetto uno scambio di promesse (Consideration), suscettibile inoltre di valutazione economica. I contratti possono essere suddivisi in Contracts of Record: obbligazioni giuridiche che vincolano le parti emesse con sentenza dalle corti. Sono provvedimenti esecutivi dell autorità giudiziaria, possono essere Recognisances o Judgments of a Court of Record. Contracts Under Seal: letteralmente contratti con sigillo. Sono contratti che necessitano di una forma scritta e solenne affinché abbiano validità e le parti devono rispettare particolari procedure quali la presenza di testimoni e la consegna alla controparte. Inoltre può mancare consideration (la controprestazione), perciò sono spesso utilizzati per contratti a titolo gratuito, per contratti con obbligazioni a carico del solo proponente, per liberalità o per rinunce di un diritto. Rientrano in tale categoria i Deeds o Convenant. Simple contracts: contratti semplici sottoposti alla disciplina generale. In base alla modalità di esecuzione: Transaction contract se istantanei, esempio compravendita di un bene. Relation contract se di durata, esempio un rapporto di lavoro. In base alla consideration: Executed contracts. 10 di 24

11 Executory contracts. 11 di 24

12 5 Requisiti del Contratto nel Common Law È raggiunto nel momento in cui offerta e accettazione sono esattamente coincidenti. L offerta è la promessa dell offerente di assumere uno specifico obbligo nei confronti della controparte e può essere portata a conoscenza del destinatario in forma orale, scritta o mediante comportamento concludente. L offerta al pubblico è un offerta che deve contenere tutte le informazioni necessarie alla conclusione del contratto verso un destinatario qualsiasi, non definito. Nel common law la merce esposta nei negozi non è offerta al pubblico ma invito a offrire, in Italia invece è il contrario. L accettazione deve avvenire nel tempo prestabilito eventualmente dall offerente, in caso di accettazione dopo la scadenza, l offerente può riservarsi la possibilità di accettare ma comunicandolo all oblato. Se l accettazione è difforme dall offerta si ha controproposta. Inoltre tutte le dichiarazioni recettizie si reputano a conoscenza del destinatario nel momento in cui queste giungono al suo indirizzo salvo se questi provi di non esser stato in grado di riceverle per fatto non a lui imputabile (come accade in Italia art. 1335). Costituisce eccezione a tale principio la Mail Box Rule: in caso di accettazione per mezzo postale, questa si considera adeguatamente comunicata nella data in cui l oblato imbuca la lettera (fa fede il timbro postale). Il rischio del mancato recapito è dunque dell offerente. La revoca dell offerta può esser effettuata purché prima dell accettazione dell oblato (nella mail box rule prima che imbuchi la lettera). La revoca dell accettazione è esclusa nella mail box rule mentre negli altri casi deve pervenire all offerente prima della dichiarazione di accettazione (caso peraltro difficilmente realizzabile). Inltre si puo revocare un offerta in queste condizioni: mancata accettazione o rifiuto dell oblato; 12 di 24

13 scadenza dei termini eventualmente apposti dal proponente, in mancanza si considerano dei tempi ragionevoli; mancato avveramento di una condizione sospensiva. Le parti nel momento della negoziazione precontrattuale sono tenute al rispetto dei Duties Of Disclosure, i doveri precontrattuali. Inoltre ci sono situazioni in cui le circostanze o la natura delle parole usate fanno si che un invito a trattare sia un offerta come nel caso in cui affissato a un oggetto ci sia la parola offerta speciale: 10 euro solo ai primi 10 clienti. clienti. tra loro. Infatti questa rappresenta una specifica offerta che può solo essere accettata dai primi 10 Certainty Esprime la volontà delle parti contraenti di voler effettivamente creare dei vincoli giuridici Queste possono infatti regolarmente disporre che gli accordi non abbiano valore legale pur se il contratto è fair cioè è valido e risponde a tutti i requisiti giuridici. È il caso dei Gentlemen s Agreements. Può accadere poi che il contratto non abbia l oggettiva certezza nella definizione e nell esecuzione delle prestazioni, ci sia cioè una eccessiva vaghezza dei termini e quindi mancherebbe l intention to create a legal relation. In tal caso è viziato da Uncertainty e quindi non valido. Problemi al riguardo possono sorgere dal contract to make a contract, il corrispondente contratto preliminare inglese. Questa come figura contrattuale propria è sconosciuta al diritto inglese, tuttavia è ammissibile poiché le parti si rifarebbero per relationem ad un contratto già formato colmando la certezza col precedente atto. Le Letters of Intent o Letters of Interest sono comunicazioni precontrattuali tra le parti con le quali esse si scambiano informazioni, formulano dei riepiloghi dei punti presi in esame e quindi sono prive ancora di valore vincolante (uncertainty). Oppure possono essere considerate dei contratti veri e propri erroneamente denominati letters of intent. Il problema dunque è trasferito nell ambito soggettivo dei contraenti ed è risolto dalla giurisprudenza caso per caso attraverso construction ad hoc. 13 di 24

14 Consideration Esprime la controprestazione fornita dalle controparti. È requisito fondamentale nel common law perché non è immaginabile un contratto senza che avvenga uno scambio di prestazioni tra i contraenti. I contratti unilaterali, con obbligazioni cioè a carico di una sola delle parti sono contratti privi di consideration e quindi secondo il diritto inglese è possibile assumerli solo attraverso la forma scritta e solenne dei contracts under seal. La consideration è assimilabile lontanamente alla Causa negli ordinamenti a civil law, cioè la ragione ultima oggettiva di un contratto peraltro tipizzata dal legislatore italiano. La consideration può essere executed: laddove la consideration è unilaterale da parte del solo promittente. Quando il promissario adempie alla prestazione richiesta dal promittente l adempimento costituisce vincolo per il promissario e c è executed consideration. Se ad esempio Tizio promette a Caio di pagare 100 euro se gli riporta la valigia perduta, nel momento in cui Caio la trova e gliela riporta, Tizio è vincolato alla promessa e dovrà pagare i 100 euro. La consideration può poi essere Executory: Quando le due parti si fanno reciproche promesse su uno scambio futuro e la consideration dell uno è la garanzia della prestazione per l altro. Quando una parte adempie alla sua obbligazione la sua consideration diviene executed, quando anche l altra parte adempie c è discharge by Performance, il contratto cioè è adempiuto. Da notare inoltre che se una delle prestazioni oggetto della consideration è già stata completamente eseguita prima della promessa questa non può considerarsi vincolante in base al principio past consideration is no consideration. Oggetto Come in Italia (artt. 1346ss) anch esso deve essere Lecito, (non contrario a norme imperative), Possibile (l esecuzione deve poter esser garantita senza eccessivi costi per la controparte), Determinato o determinabile. Forma Questa è nella maggior parte dei casi rimessa alla discrezione delle parti per il principio della Freedom of Contract in forma libera, cioè scritta o orale o mista. Eccezioni riguardano i contract under seal e talune forme ab substantiam. 14 di 24

15 Dei primi se ne è già discusso; i secondi sono contratti che devono essere redatti per iscritto a pena nullità (Void Contracts). Riguardano contratti traslativi di beni mobili a scopo di garanzia e Consumer Credit Agreements. Infine sono richiesti per iscritto ma come requisito per l azionabilità in diritto (Forma ad Probationem) e quindi non sono nulli, i contratti traslativi o di godimento di beni immobili. La forma è la veste giuridica del contratto. Pertanto, dalle osservazioni fatte possiamo dire che il contratto nel diritto inglese è un contratto solo ed esclusivamente bilaterale: non esiste il contratto plurilaterale, nel senso che il contratto regola soltanto due parti e non più parti. Nel diritto inglese c è un contratto solo quando c è un rapporto tra due parti e non tra più parti (es.: il contratto di società esiste, ma bisogna individuare tutta una serie di rapporti bilaterali che portano all accordo). La causa di questa imputazione va ricercata nel fatto che il contratto ha come oggetto una prestazione ed una controprestazione: per potersi parlare di contratto, il legame deve essere bilaterale e deve essere sinallagmatici. Dallo schema possiamo vedere che, all interno del contratto, ciò che è necessario è la presenza di un ACCORDO, che si sostanzia poi in un OFFERTA e in un ACCETTAZIONE; la presenza di una CONSIDERATION; infine, l INTENZIONE DI ESSERE VINCOLATO GIURIDICAMENTE. Alla base dell accordo, come da noi, c è l offerta e l accettazione. Non è richiesta, però, la presenza della causa, ma chiedono che sia presente la cosiddetta consideration, che però, come per la nostra causa, non si riesce bene a definire cosa sia. La consideration si chiama così, perché è legata a quel meccanismo di scambio, basato sul fatto che le parti si mettono d accordo affinché una faccia qualcosa in cambio del fatto e dell obbligazione dell altra. In pratica si dice che Tizio fa qualcosa in considerazione del fatto che l altro faccia qualche altra cosa. In altre parole, la consideration non è altro che questo legame, questa doppia prestazione, che deve comunque sussistere, perché si possa parlare di contratto. 15 di 24

16 Gli inglesi, nel classificare i contratti, ricorrono ad una vecchia classificazione del diritto romano, per cui si dice che i contratti sono fatti affinché Tizio faccia qualcosa e perché l altro faccia qualcosa per lui = si tratta del do ut des, do ut facias, facias ut facias, facias ut des. Noi non usiamo questo meccanismo, perché abbiamo abbandonato il concetto di sinallagma ed abbiamo visto che il contratto può essere pluriparte, ma può anche contenere più prestazioni, quindi dobbiamo necessariamente svincolarlo dal concetto sinallagmatico. Per il diritto inglese, invece, c è contratto solo quando c è questo rapporto sinallagmatico che lega due soggetti (parti) che hanno deciso di contrarre in quella determinata maniera. Sempre nel diritto inglese non si parla di forma, perché qui essenzialmente la forma è libera. Gli inglesi considerano la forma come un elemento intrinseco al contratto, però non è vista in modo così gravoso come nel nostro ordinamento, nel senso che una forma ad substantiam, almeno in apparenza, non c è. Non si parla di forma, perché si da per scontato che se, ad esempio, un soggetto scambia una rolls royce per 200 milioni, il fatto stesso di dare i 200 milioni e prendere la rolls royce, significa già che questi soggetti si sono vincolati. Gli inglesi guardano più alla sostanza del fatto che alla forma stessa. Possiamo, però, dire che gli inglesi utilizzano una forma quando viene meno l elemento sinallagmatico, cioè in tutte quelle ipotesi in cui, non essendoci questo chiaro scambio di prestazione e controprestazione, mancando questo scambio, l ordinamento per essere sicuro che il soggetto si stia vincolando, richiede che il soggetto rivesta la sua dichiarazione di volontà con una forma particolare, in modo che non ci pensi. In altre parole, l ordinamento quando si dà vita ad un accordo che però non prevede lo scambio della prestazione e della controprestazione, in mancanza di una consideration (quindi in mancanza di un sinallagma), richiede che questo tipo di accordo, per valere debba rivestirsi di una forma particolare, che comunque nella maggior parte dei casi non è aggravata come da noi ( sostanzialmente non esiste l atto pubblico), ma si ricorre alla firma dei due soggetti contraenti, alla presenza di due testimoni: i due testimoni sostituiscono in toto quella che è la funzione del notaio nell ordinamento italiano. Gli Inglesi poi sono più tradizionalisti rispettano agli americani: ancora oggi richiedono un minimo di formalità particolari che risalgono a periodi storici in cui la gente non sapeva né leggere né scrivere, e allora bisognava assimilare gli atti con una certa formalità: c è stato un periodo in cui 16 di 24

17 bisognava concludere questi formulari con l imposizione della ceralacca, in modo da lasciare l impronta del sigillo che chiudeva l atto. Oggi, invece, sono venduti dei modelli già predisposti che le parti devono solo firmare alla presenza di due testimoni, e che riportano stampato sul fondo il sigillo, cosicché la copia funziona benissimo dal punto di vista formale. Altro elemento che noi non abbiamo è l intenzione di essere vincolato giuridicamente, che spesso da nostro dottrina è sottovalutato. ESEMPIO = se do un passaggio ad un amico con la mia auto non sono vincolato con contratto di trasporto, appunto perché trattasi di un rapporto amichevole. Se esco di strada con l auto e il mio amico subisce dei danni, incorro in responsabilità extracontrattuale, poiché non sono vincolato da nessun contratto. Se dal fruttivendolo compro una certa quantità di frutta e di verdura e gli chiedo di portarmela a casa e mentre mi sta portando la spesa a casa, il ragazzo col motorino cade e tutto va distrutto, il fruttivendolo dovrà farmi riavere tutto quello che avevo acquistato: il rapporto che mi lega al fruttivendolo è contrattuale. Per gli inglesi, perché possa esserci un contratto ci vuole non soltanto lo scambio dei due prestazioni, ma è necessario che, in qualche misura, i soggetti intendano vincolarsi giuridicamente. OFFERTA E ACCETTAZIONE Qui c è un problema di fondo, perché bisogna stabilire se il contratto si basa sulle volontà dei contraenti, oppure no. Nel nostro ordinamento, quando le parti redigono un contratto, si fa leva sull aspetto della volontà. Gli inglesi non parlano di volontà: loro parlano di agreement, cioè di accordo, il cui accordo a sua volta non è altro che riflesso dell offerta e dell accettazione. Non parlano di volontà, perché partendo da un dato concreto, loro vedono nel contratto lo scambio di una prestazione e di una controprestazione: nel contratto le parti non voglio la stessa cosa, è illogico pensare che le parti vogliano una stessa cosa. Semmai è vero al contrario, cioè che ognuno vuole una cosa diversa, può volere i propri interessi. Quindi, secondo gli inglesi, ciascuna parte nel contrarre vuole una cosa diversa da quella che vuole l altra, pertanto non si può parlare di una volontà comune, perché di comune non c è niente. 17 di 24

18 La presenza della consideration si traduce proprio in questo fatto: ciascuna parte quando conclude un contratto vuole quello che vuole, e non quello che vuole l altro. Da questo punto di vista, l accordo non significa stessa volontà, ma significa due volontà diverse che possono, da un senso, coincidere. Il motivo è ben diverso dal modo con cui viene manifestata questa volontà. Gli inglesi non parlano quasi mai di volontà, ma guardano all accordo come prodotto dell offerta e dell accettazione. Allora, offerta e accettazione non possono che essere le manifestazioni delle volontà di ciascuno dei contraenti. Da un lato c è l offerta, dall altro c è l accettazione che deve essere identica l offerta stessa perché possa concludersi l accordo: ma non è identica perché entrambi vogliano la stessa cosa, ma identica perché uno vuole A, uno vuole B, e A e B, in questo caso, finiscono per coincidere. Quindi, di manifestazione della volontà si tratta, e non di volontà. Offerta e accettazione sono il meccanismo del contratto (dell accordo): l offerta deve contenere tutti gli elementi rispetto al contratto da concludere, in modo tale che l altra parte che vuole accettare si limiti a dire il semplice sì. Il contratto si intende concluso quando l accettazione viene spedita per posta. 18 di 24

19 6 Cause d invalidità e la incapacità delle parti contraenti Per quanto riguarda la capacità, gli inglesi non hanno la distinzione che abbiamo noi tra capacità giuridica e capacità di agire. Gli inglesi valutano di volta in volta, danno per scontato che tutti i soggetti sono capaci giuridicamente (e questo è ovvio, per il solo fatto che sono individui) e contemporaneamente non hanno un idea di capacità di agire così legata al concetto di età, come siamo abituati a farlo noi, ma valutano di volta in volta, in relazione al tipo di atto o di negozio che si sta concludendo. Gli inglesi, quindi, valutano di volta in volta, in relazione al tipo di contratto e che tipo di capacità il soggetto ha maturato per quella determinata situazione. Così che, anche per i soggetti incapaci di intendere bisogna valutare di volta in volta, perché può essere che un soggetto sia un incapace di mente e in un momento di lucidità stipuli un contratto. Per noi non sarebbe possibile, mentre per loro è assolutamente possibile: il fatto che un soggetto sia mentalmente incapace non significa che sia incapace, ma in un momento di lucido intervallo può dare vita anche ad un accordo di tipo contrattuale (se questo lucido intervallo è provato) o ad un testamento, comunque stipulare un qualunque tipo di negozio validamente. I contratti conclusi dai minori sono vincolanti solo se Necessaries, cioè atti indirizzati al mantenimento della propria condizione sociale (es. acquisto di vestiti, cibi). Gli altri atti che esulano da tale insieme sono invece annullabili (voidable) da parte del minore nel corso della sua minore età o entro un tempo ragionevole dopo il compimento della maggiore età. Infermità Mentale e Drunkness: in linea di massima sono ascrivibili agli infermi, gli incapaci naturali e legali e ai Drunkeness coloro che si trovano in condizione di incapacità per causa a loro imputabile (ubriachi o drogati). In entrambe le situazioni i negozi da essi conclusi sono validi e vincolanti a meno che la controparte non era consapevole dello stato d incapacità e quindi si possa ravvisare un intento doloso. In tal caso i contratti sono annullabili su istanza del soggetto danneggiato. Inoltre non sono vincolanti e non producono effetto sulla sfera giuridica soggettiva dell interessato coloro che sono 19 di 24

20 sottoposti, ai sensi del Mental Health Act del 1953, a strumenti di conservazione patrimoniale con sentenza adottata dalla corte. Misrepresentation Oggetto della Misrepresentation sono la comunicazione di notizie false alla controparte sull operazione contrattuale che si è posta in essere, tale da indurre o da aver indotto questa in modo determinante alla formazione e alla dichiarazione del suo consenso. La misrepresentation può essere Innocent nel caso in cui vi sia stato inconsapevolmente la comunicazione di tali notizie, Negligent in caso di omissione colposa o di mancata verifica della veridicità delle informazioni, Fraudolent qualora sia avvenuta con la consapevolezza e con intento lesivo dell interesse della controparte. In ogni caso la Misrepresentation deve avere ad oggetto un carattere essenziale del contratto (un fact) e non una dichiarazione (statement of intetion). I rimedi preposti sono innanzi tutto una Rescission for Misrepresentation, cioè annullamento del contratto su istanza della parte lesa. Questa viene concessa nel momento in cui il contratto non sia stato ancora eseguito o qualora la parte lesa abbia la possibilità di ripetere la prestazione ricevuta. Inoltre deve esser richiesta entro un termine ragionevole dalla conclusione del contratto. I diritti dei terzi che hanno acquisito a titolo oneroso e in buona fede sono salvi (non invece nei casi di contratto Void, nullo). Alla Rescission sono sempre connessi i danni (anche nei casi in cui questa non è concessa). I damages possono esser richiesti attraverso più strumenti. Damages For Fraud at common law: per fraud Misrepresentation è un action in tort (di natura extracontrattuale e quindi anche se il contratto non è stato concluso la parte risponde per illecito extracontrattuale). Damages for Negligence at common law: Identica alla prima ma si risponde per Negligence misrepresention e inoltre l attore ha l onere di provare il rapporto di special relationship con la controparte. Damages under Misrepresentation Act 1967 e Damages in Lieu under Misrepresentation Act: Sono azioni concesse grazie all emanazione del Misrepresention Act (una statute law). La prima è concessa per Fraud e Negligence e consente, rispetto a quelle di common law, una più facile prova per l attore (prova solo l esistenza del contratto e le notizie false) mentre la 20 di 24

21 seconda azione è concessa solo per Innocent Misrepresentation e non prevede la possibilità di cumulo con la Rescission (per cui la vittima sceglie o i danni o l annullamento). Infine se c è serious misrepresentation cioè se questa è grave e colpisce una condition del contratto può avvenire una rescission for breach of condition (termination) cioè la risoluzione del contratto (non l annullamento). Ciò consente l accumulo oltre che dei Reliance e Restitution Damages anche degli Expectation Damages (cioè i danni per lucro cessante) per la vittima di misrepresentation. Se la misrepresentation colpisce invece una Warranty (esempio una breach of implied warranty of authority: cioè laddove un agent è un falsus procurator dichiarando di agire in nome di un principal inesistente) c è solo risarcimento dei danni senza termination a carico di cui che ha commesso la violazione. Misrepresentation corrisponderebbe al dolo, ma quello che ci interessa è l elemento ingannatorio, cioè, perché si parli di dolo, ci vuole che una parte abbia ingannato l altra attraverso determinate affermazioni. Gli inglesi distinguono le misrepresentation, o appunto le affermazioni di fatto, in: Patti veri e propri se hanno intenzione di vincolarsi. Affermazioni generiche di solito buttate lì durante la fase delle trattative o durante la fase della conclusione del contratto e che non vengono considerati patti contrattuali, ma che però possono avere un peso, perché possono avere ingannato la controparte. Loro considerano non soltanto quelle affermazioni di fatto che sono assolutamente ingannevoli, ma anche quelle fatte per negligenza, oppure quando viene detta una cosa credendo che sia vera e invece è falsa. Duress = (violenza) = ha le stesse caratteristiche della nostra violenza, ma quello che diventa interessante è la presenza della undue influence che normalmente si traduce con prevalenza abusiva, se si tratta del vizio contrattuale, mentre si traduce con influenza abusiva, in materia testamentaria. La undue influence è un vizio previsto dal sistema di equity e gioca molto sulla coscienza, più che sulla forma. È qualcosa di molto simile al nostro timore reverenziale, solo che da noi questo non è causa di annullamento del contratto: invece, per gli inglesi, quando un contratto è viziato da undue influence viene ritenuto inefficace, cioè questo contratto non può essere messo in esecuzione: c è un ordine della corte che impedisce che il contratto, che pure è valido, venga messo in esecuzione e quindi non può produrre effetti. 21 di 24

22 Gli inglesi presumono esistente nei contratti la undue influence quando i contratti sono stati stipulati tra soggetti che hanno un legame tale da far presumere un rapporto fiduciario. In tutti questi casi il contratto viene considerato viziato dalla presenza di questa influenza indebita e allora sarà la controparte, cioè colui il quale avrebbe dovuto esercitare questa presunta influenza, a dover dimostrare che non lo ha fatto, se riesce a dimostrarlo. Se non riesce a dimostrarlo, il contratto sarà considerato inefficace; se riesce a dimostrarlo il contratto sarà valido. In tutte le ipotesi in cui non c è questo rapporto fiduciario, la undue influence può essere esercitata, però sarà la parte che sostiene di avere subito questa pressione indebita a dover dimostrare che c è undue influence. Infine, quando gli inglesi parlano di violenza sostengono che ciò che è importante non è tanto il mezzo utilizzato per ingannare, per violentare, o per spingere il soggetto in errore, ma quello che conta è il risultato, cioè bisogna vedere se il soggetto che è stato violentato, imbrogliato, o è caduto in errore, aveva avuto modo di scegliere, quindi di comporre la sua volontà in certo modo, oppure no, non dipendendo questa sua assoluta mancanza di volontà o parziale mancanza di volontà dal mezzo utilizzato per effettuare la violenza, quanto dal risultato: gli inglesi guardano al risultato che si è ottenuto. 22 di 24

23 7 I contenuti del contratto nel diritto inglese Di solito noi guardiamo al contenuto del contratto osservando quello che risulta dalle dichiarazioni delle parti, cioè il contenuto esplicito. Però vediamo che anche nel nostro ordinamento giocano un ruolo molto importante le clausole implicite, ad esempio, l articolo 1374, il quale parla di fonti di integrazione del contratto (leggi, usi, equità). Per gli inglesi ci sono: patti espliciti, quelli voluti dalle parti patti impliciti, sono pure voluti dalle parti, solo che questa volontà è esplicitata o dalle corti, o dagli usi, o dalla legge (statute = leggi emanate dal parlamento). Nell ordinamento inglese il contratto va integrato, oltre a quello che hanno voluto le parti, anche con questi patti impliciti, che possono essere diversi a seconda che vengono sviluppati dalla legge, dagli usi, o dalle corti. Dalla legge, non nascono problemi, perché è chiaro che se c è una volontà del parlamento in tal senso, quella norma deve prevalere sulla volontà delle parti. Dovuti agli usi: normalmente il contratto si accresce di quelli che sono gli usi locali tradizionali e che devono essere considerati come inseriti all interno del contratto stesso, anche se le parti non li hanno espressamente previsti, perché si da per scontato che un soggetto ragionevole inserisca all interno del contratto ciò che è uso fare in quel determinato luogo, in quelle determinate circostanze, per quel determinato tipo di contratto. Nella struttura del contratto inglese gioca molto il fatto dell offerta e dell accettazione, quindi della volontà indipendente dei due soggetti. Per gli inglesi quello che vogliono i soggetti è sacro: il contratto si conclude sull accordo, entrambi hanno voluto delle cose che coincidono, ma che sostanzialmente sono diverse, però entrambi hanno il diritto di formulare questa manifestazione della volontà in maniera esclusivamente libera e assolutamente indipendente, non devono subire nessuna influenza dall esterno. Qualsiasi intervento è assolutamente impensabile. 23 di 24

24 Si può ricorrere ad un evento esterno solo se un soggetto risulti più favorito dell altro. Le corti non possono considerare come patto implicito il patto che loro avrebbero voluto inserire nel contratto, perché devono rispettare l intenzione delle parti. Come si fa a distinguere ciò che vollero effettivamente le parti da ciò che hanno detto, tenuto conto di quello che è stato detto? È infatti evidente ce se c è una controversia in atto, uno dei contraenti sostiene una tesi, ma l altro contraente sostiene un altra tesi: quindi è difficile capire cosa realmente si vuole. ESEMPIO = una ditta venditrice di pneumatici (Dunlop) vende i suoi pneumatici a 5 sterline l uno, ma non a tutti i rivenditori li vende allo stesso prezzo: a uno li vende a 5 sterline, a un altro li vende a 5 sterline e 70 pence. Sarebbe giusto considerare implicita una clausola che stabilisce che il prezzo deve essere uguale? Il problema che si è posto è questo: dobbiamo considerare le clausole che sono giuste, perché ci sembrano ragionevoli, oppure dobbiamo considerare quella che fu l effettiva intenzione delle parti? Di solito la soluzione che viene adottata è quella di calarsi nella posizione dell altro, cioè si cerca di capire se, prevedendo quel determinato fatto, le parti avrebbero risposto che prevedono quell ipotesi: se la risposta è questa, loro ritengono giusto inserire questo patto, perché lo ritengono ragionevole e comune a tutti quelli che, in qualche misura, giungono a questo tipo di contratto. 24 di 24