INDICE-SOMMARIO. Parte I L ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE IN PROSPETTIVA STORICA: PROBLEMI E MODELLI CONCETTUALI

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1 Lista delle principali abbreviazioni... XIX INTRODUZIONE 1. L origine del divieto di acquisto di azioni proprie: il re delle ferrovie Henry BethelStrousberg Dalla spinta enfatica alla razionalizzazione del divieto. La globalizzazione deimercatiedilruolodegliinvestitoriistituzionali Un indagine a più livelli Lacircolazionedeimodellieimercatifinanziari... 8 Parte I IN PROSPETTIVA STORICA: PROBLEMI E MODELLI CONCETTUALI CAPITOLO I COME PROBLEMA STRUTTURALE 1. L ammissibilità della concentrazione del rapporto di partecipazione in un unicosoggetto Il sistema inglese ed il caso Trevor v. Withworth L argomento concernente l ammissibilità logica dell acquisto e la prima giurisprudenzaamericana Ilsistematedescoelaprimacodificazionedeldivieto Ilsistemafrancese Ilsistemaitaliano Lacrisidiquestomodello CAPITOLO II IL DIVIETO DI ACQUISTO DI AZIONI PROPRIE COME STRUMENTO DI GARANZIA DEL CAPITALE SOCIALE 1. Il capitale sociale come strumento giuridico per la tutela dei creditori... 29

2 X 1.1. Sistemiacapitalefisso Il rapporto persona giuridica-responsabilità limitata nei sistemiacapitalefisso Leoriginistorichedelprincipio Sistemiacapitaleautorizzatoovariabile Leoriginiinglesi Ilpercorsooriginaledelsistemastatunitense Lafunzionedelcapitalesocialeminimo La formazione del capitale sociale ed il divieto di conferire opere e servizi Ilsistemafrancese Ilsistematedesco Ilsistemaitaliano Ilsistemainglese Ilsistemastatunitense IlmodellofattopropriodallaIIDirettivaCEEinmateriasocietaria La crisi di questo modello: le funzioni del capitale sociale nel dibattito attuale e la capacità dell impresa di produrre reddito come vera garanzia nei confrontideiterzi CAPITOLO III COME PROBLEMA DI CORPORATE FINANCE EDICORPORATE GOVERNANCE 1. Introduzione:l evoluzionediunterzomodello Il problema del finanziamento dell impresa e il costo del capitale: la c.d.levatracapitaledirischioecapitaledidebito Le funzioni attribuite all acquisto di azioni proprie nella letteratura di corporate finance L acquisto di azioni proprie come strumento per modificare la strutturadelcapitaleelapoliticadeidividendi Le finalità di mercato: l acquisto di azioni proprie per regolarizzare il corso dei propri titoli e per creare una corrente di domanda per leazionisociali Le finalità connessealrendimentodelleazioni Le finalità dicontrollosocietario Operazioni di venture capital eacquistodiazioniproprie Acquisto di azioni proprie e sue limitazioni. In particolare: i problemi di corporate governance L acquisto di azioni proprie come problema di informazione nei confrontidegliazionisti L acquisto di azioni proprie come problema di informazione nei confrontideiterzi L acquisto di azioni proprie come problema di informazione nei confrontidelmercatoingenerale L acquisto di azioni proprie come problema di responsabilità degli amministratori della società La circolazione delle moderne teorie di corporate finance

3 XI Parte II IL BACKGROUND DELLA II DIRETTIVA CEE ELASUAIMPLEMENTATION CAPITOLO I LE PRINCIPALI SOLUZIONI NAZIONALI PRIMA DELL ENTRATA IN VIGORE DELLA DIRETTIVA Introduzione Ilsistemabritannico L originedeldivieto Lederoghealdivieto L opera della Jenkins Committee: le proposte per l innovazione del diritto societario ed una prima riflessione sull opportunità dicon- sentire il buyback Una peculiarità: il divieto di financial assistance per favorire l acquistodelleproprieazioni Leconseguenzedell acquistoillecito Ilsistematedesco L originedeldivieto Lederoghealdivietoconcessedallegislatoretedesco Una peculiarità: ilpegnosuproprieazioni L acquisto di azioni proprie per interposta persona: un estensione deldivieto Ilregimedelleazioniproprie Violazionedeldivietoeconseguenzegiuridiche Ilsistemafrancese L origine del divieto nell iniziale silenzio della legge e i principi elaboratidallagiurisprudenza Leconseguenzedell acquistoillecito Idirittiinerentialleproprieazioni Icambiamentiapportatidallaleggedel Ilsistemaitaliano L art.144delcodicedicommerciodel Le condizioni di validità dell acquisto L irregolarità dell acquistoelesueconseguenze Ilnuovoart.2357delcodiceciviledel Ilproblemadellesanzionisottoilnuovocodice Il divieto di assistenza finanziaria e di garanzia su azioni proprie Laminiriformadel Alcuneconclusioni CAPITOLO II I PRINCIPI INFORMATORI DELLA SECONDA DIRETTIVA DELLE COMUNITÀ EUROPEE N. 77/91 DEL 13 DICEMBRE 1976 Introduzione

4 XII 1. AmbitodiapplicazionedellaSecondaDirettiva Legaranzieposteatuteladelcapitalesociale L art.19elecondizioninecessarieperunvalidoacquisto L autorizzazioneassembleare L imposizionediunlimitequantitativo Latuteladelleriservelegaliestatutarie L integraleliberazionedelleazioni Lederogheallacondizionedell autorizzazioneassembleare Derogheallecondizionigeneralidiacquisto Acquistodiazioniinesecuzionediunariduzionedicapitale Acquistoinseguitoatrasmissioneatitolouniversale Acquisto di azioni proprie a titolo gratuito o a titolo di commissionediacquisto Azioni acquisite in virtù di un obbligo legale risultante da una decisionegiudiziariaatuteladelleminoranzedegliazionisti Azioni acquistate da un azionista a causa dell omessa liberazione dellestesse Azioni acquistate per indennizzare gli azionisti di minoranza di società collegate Azioni acquistate dall emittente in occasione di una vendita forzata Acquisto di azioni interamente liberate emesse da una società d investimento Le sanzioni previste per l illecito acquisto di azioni proprie: l obbligo di alienazione Idirittiinerentialleproprieazioni Ildivietodiassistenzafinanziaria Ildivietodiaccettareingaranziaproprieazioni Alcune conclusioni: il metodo delle «direttive parziali» e la tecnica legislativaalivelloeuropeo CAPITOLO III IL PROCESSO DI IMPLEMENTATION Introduzione IldibattitosullaIIDirettivainGranBretagna Dal Companies Act del 1980 al Companies Act del 1985: la regola generale della section 143(1) Le eccezioni alla regola generale previste alla section 143(3) Le procedure per l acquisto legittimo e le forme di pubblicità Il regime cui sono sottoposte le azioni proprie e le azioni acquistate da un nominee Lesanzioniperl acquistoillegittimo La financial assistance per l acquisto di azioni proprie: divieto, eccezioniesanzioni Ildivietodiaccettareingaranziaproprieazioni Alcuneconclusioni

5 XIII 2. Il recepimento della II Direttiva in Germania: la legge del 13 dicembre Lanuovaformulazionedel 71dell Aktiengesetzdel Leeccezioniallaregolagenerale Ilregimecuisonosottoposteleazioniproprie Lesanzioniperl illecitoacquistodiazioniproprie I negozi in frode alla legge (Umgehungsgeschäfte): il divieto di assistenzafinanziariaediacquistoatitolofiduciario L interposizionenell acquistodiazioniproprie Ilpegnodiazioniproprie Alcuneconclusioni La legge del 30 dicembre 1981 ed il recepimento della II Direttiva CEinFrancia Le condizioni per l acquisto legittimo e le forme di pubblicità Leeccezionialdivieto Idirittiinerentialleazioniproprie L apparatosanzionatorio L acquistoperinterpostapersona La prise en gage Ildivietodiassistenzafinanziaria Alcuneconclusioni Il recepimento in Italia della Seconda Direttiva con il D.P.R. del 10 febbraio Lanuovadisciplinainerenteall acquistodiproprititoli Leeccezioniallaregolagenerale Gli obblighi informativi concernenti le operazioni su proprie azioni Idirittiinerentileproprieazioni Leconseguenzedell acquistoillegittimo Gliacquistiindiretti Lealtreoperazionisuproprieazioni Conclusioni Parte III IL SISTEMA STATUNITENSE E LE RIFORME ATTUALMENTE IN ATTO NEI SINGOLI ORDINAMENTI EUROPEI CAPITOLO I IL SISTEMA AMERICANO 1. L origine di una American Rule che autorizza la società all acquisto dei proprititolielagiurisprudenzadelxixsecolo Imotiviallabasedell acquistodiazioniproprieinquestoperiodo L esclusione del socio dissenziente nella closed corporation L incentivo alla partecipazione da parte dei dipendenti della società L incentivoall investimento L accettazione di proprie azioni al fine di estinguere un debito.. 371

6 XIV 3. Lo sviluppo di una minority rule menopermissiva Il caso Wood v. Dummer e lo sviluppo della trust fund theory da parte di Justice Story Il successo limitato della minority rule negli Stati americani. Le condizioni apposte alla majority rule Le ragioni fondanti della minority rule e della majority rule a confronto ed ildefinitivosuccessodiquest ultima Le condizioni apposte all acquisto di propri titoli al fine di proteggere i creditori Il solvency-test Il surplus-test Le condizioni apposte all acquisto di propri titoli al fine di proteggere gli azionisti Ilprincipiogenerale L operatodellecorti L acquisto di azioni proprie nei primi statutes degli anni 30 e la codificazione della majority rule Gli statutes che permettono l acquisto di azioni proprie a condizionechenonnederiviunalesionedelcapitale Gli statutes che permettono l acquisto di azioni proprie a condizionecheavvengasullabasediutili Il divieto di acquisto in due casi isolati: Wyoming e Kentucky La tendenza generale a disciplinare dettagliatamente l acquisto di azioniproprie Il concetto di legal capital e l ammissione di no par stock all inizio degli anni La riforma del diritto societario in California: la California General Corporation Law del Il Model Business Corporation Act Il Model Business Corporation Act, 3 rd ed.(1998) L acquisto di azioni proprie come distribution ( 6.31) La responsabilità deidirectors nel caso di distribuzione illecita( 8.33) Lelimitazionifinanziarieimposteall acquistodiazioniproprie I c.d. surplus statutes Il surplus test nello Stato di New York e nel Delaware La prima versione del Model Business Corporation Act e l earned surplus test I c.d. non surplus statutes L equity insolvency test eilbalance sheet test (Model Business Corporation Act, 3 rd ed., 6.40) Le limitazioni contenute nel Californian Corporations Code Lelimitazionicontrattualialledistribuzioni Laprotezionedegliazionisti La protezione scaturente dai fiduciary duties dei directors (duty of care e duty of loyalty). La business judgement rule L applicazione dei fiduciary duties negli acquisti di azioni proprie a scopodifensivo Il greenmail e la sua ammissibilità

7 XV 13. Lalegislazionefederale Il Securities Exchange Act del La Section (9)(a)(2): manipulation of security prices La Section (10) (b): manipulative and deceptive devices Le Rules and forms under the Securities Exchange Act del La Rule 10b-5: Employment of Manipulative and Deceptive Devices Le open-market repurchases elarule 10b I tender offers eilwilliams Act del La disciplina contenuta nella Section 13 (e) La nozione di tender offer La Rule 13e La Rule 13e La Rule 13e La Section 14(e) del Securities Exchange Act elarule 14e Conclusioni CAPITOLO II LA RIFORMA IN FRANCIA 1. L attuale dibattito in materia di corporate governance infrancia Il Rapporto MARINI su La modernisation du droit des sociétés del Il Rapporto ESAMBERT, Le rachat par les sociétés de leurs propres actions, a cura della COB - Commission des operations de bourse, del gennaio Funzioniriconosciuteall acquistodiazioniproprie Gliostacolipostidalsistemafrancese Itentatividiaggirareildettatodellalegge L individuazione di nuovi strumenti per effettuare l acquistodeiproprititoli Ilprogettodiriformadell acquistodiazioniproprie La rimozione degli ostacoli alle operazioni di rachat Il divieto di procedere a riduzione del capitale fino a quando vi siano obbligazioni convertibili in azioni, delle obbligazioni scambiabili con azioni o dei bons de souscription d actions L ostacolofiscale Divieto di manipolazione dei corsi ed esigenza di trasparenza Laleggediriforman del2luglio L acquisto di azioni proprie come tecnica di gestione finanziaria: aspettigenerali Inparticolare:l assembleagenerale In particolare: i doveri di informazione imposti dalla COB 465

8 XVI In particolare: l autorizzazione all acquisto di azioni proprie Inparticolare:imodidiacquisto Inparticolare:ilregimedeititoliauto-detenuti Inparticolare:l annullamentodeititoli L acquistodiazionieffettuatodapartediunafiliale Alcuneconclusioni CAPITOLO III I TENTATIVI DI RIFORMA IN GRAN BRETAGNA 1. L attuale dibattito in materia di corporate governance in Gran Bretagna L attività deldepartment of Trade and Industry edellalaw Commission I progetti di riforma in materia di buy-back I progetti di riforma in materia di financial assistance Alcuneconclusioni CAPITOLO IV LE RECENTI RIFORME DEL DIRITTO SOCIETARIO IN GERMANIA 1. L attuale dibattito in materia di corporate governance in Germania alla luce delle innovazioni introdotte dal KonTraG (Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich) Le nuove regole introdotte nell AktG in materia di acquisto di azioni proprie Valorenominaledelleazionieacquistodiazioniproprie Gli obblighi di informazione ai sensi del 15 WpHG (Wertpapierhandelsgesetz) L acquisto di azioni proprie e i nuovi principi introdotti dalla legge sulle offerte pubbliche d acquisto del 2002 (Gesetz zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen- WpÜG) CAPITOLO V LA SITUAZIONE IN ITALIA ALLA LUCE DELLE RECENTI INIZIATIVE EUROPEE 1. L art.132deltestounicodellaintermediazionefinanziaria LaRiformadeldirittosocietarioeisuoiprincipi-guida L introduzionedimodellisocietariflessibili Lasemplificazionedelladisciplinasocietaria

9 XVII 2.3. Levieperfavorirel accessoaimercatifinanziari Ladiversificazionedeglistrumentidiraccolta Leazionisenzavalorenominale Altristrumentifinanziaripartecipativi Altre disposizioni volte a facilitare la raccolta di capitale di rischio Lanuovadisciplinadell acquistodiazioniproprie La formulazione del nuovo art bis e l ampliamento dei casi specialidiacquistodelleproprieazioni Il nuovo articolo 2357-ter, comma 1, e la legittimità del c.d. trading diazioniproprie Il nuovo art ter comma 2 e le problematiche inerenti al divietodisottoscrizionediproprieazioni L esercizio del diritto di recesso e le nuove ipotesi di acquisto di azioniproprie Ilriscattodelleazionitramiteacquistodiproprititoli La nuova disciplina delle clausole di gradimento e l obbligo di acquisto di azioni proprie (art bis) Profilicriticidellanuovadisciplina Conclusioni Bibliografia