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1 INSEGNAMENTO DI DIRITTO COMMERCIALE I LEZIONE VIII LE OPERAZIONI DELLA SOCIETÀ SULLE AZIONI PROPRIE PROF. RENATO SANTAGATA

2 Indice 1 Introduzione Sottoscrizione Di Azioni Proprie L acquisto Di Azioni Proprie Altre Operazioni Le Partecipazioni Reciproche I Gruppi Di Società IL FENOMENO DEI GRUPPI SOCIETÀ CONTROLLATE E DIREZIONE UNITARIA LA DISCIPLINA DEI GRUPPI LA TUTELA DEI SOCI E DEI CREDITORI DELLE SOCIETÀ CONTROLLATE IL GRUPPO INSOLVENTE di 16

3 1 Introduzione La disciplina delle azioni proprie è stata oggetto di un recente intervento legislativo con il decreto legislativo n. 142 del 4 agosto 2008, in attuazione della direttiva 2006/68/CE, che modifica la direttiva 77/91/CEE relativamente alla costituzione delle società per azioni nonché alla salvaguardia e alle modificazioni del capitale sociale. Le operazioni della società per azioni sulle azioni proprie ed in particolare la loro sottoscrizione e compravendita sono particolarmente pericolose sotto più profili. Pericolose per l integrità del capitale sociale potendo dar luogo all elusione dell obbligo di conferimento o del divieto di restituzione anticipata dei conferimenti eseguiti. Pericolose per il corretto funzionamento dell organizzazione societaria, per la massa dei diritti di voto di cui gli amministratori ed il gruppo di comando verrebbe così a disporre a spese del patrimonio sociale. Pericolose infine per il mercato dei titoli, potendo dar luogo a manovre speculative volte ad alterare le quotazioni delle azioni. Per tutti questi motivi le operazioni della società sulle proprie azioni sono considerate con estremo sfavore dal legislatore e sono in linea di principio vietate. Tre sono le situazioni attualmente regolate: sottoscrizione, acquisto delle proprie azioni ed altre operazioni sulle stesse. 3 di 16

4 2 Sottoscrizione di azioni proprie In nessun caso la società può sottoscrivere proprie azioni. Il divieto ha carattere assoluto e soffre una sola parziale deroga, introdotta con la riforma del 2003 per l esercizio del diritto di opzione sulle azioni proprie detenute dalla società. Salvo tale eccezione, il divieto opera sia in sede di costituzione della società sia in sede di aumento del capitale sociale. Colpisce inoltre tanto la sottoscrizione diretta, compiuta cioè in nome della società quanto la sottoscrizione indiretta, compiuta cioè da terzi in nome proprio ma per conto della società. Invero, l autosottoscrizione darebbe luogo ad un incremento del capitale sociale nominale senza alcun incremento del capitale reale, dato che la società diventerebbe creditrice di se stessa per i conferimenti dovuti. La sanzione per la violazione del divieto (diretta o indiretta) è del tutto singolare. Non si ha la nullità della sottoscrizione ma le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai soggetti che materialmente hanno violato il divieto. E ciò al fine di consentire comunque l effettiva acquisizione dei relativi conferimenti. In caso di sottoscrizione diretta (in nome della società), le azioni si intendono sottoscritte e devono essere liberate dai promotori e dai soci fondatori o, in caso di aumento del capitale sociale dagli amministratori. Nel caso di sottoscrizione indiretta, invece, il terzo che ha sottoscritto le azioni è considerato a tutti gli effetti sottoscrittore per conto proprio. 4 di 16

5 3 L acquisto di azioni proprie Meno rigido è l atteggiamento del legislatore per quanto riguarda l acquisto da parte della società delle azioni proprie. Anche tale operazione presenta i pericoli sopra esposti in quanto può dar luogo, sotto il profilo patrimoniale, ad una riduzione del capitale reale senza l osservanza della relativa disciplina (art. 2445) e per di più attuata in modo surrettizio, dato che il capitale sociale nominale resta invariato. Situazione questa che si determina quando la società impiega nell acquisto somme eccedenti gli utili e le altre entità patrimoniali disponibili. L acquisto di azioni proprie può tuttavia costituire anche una proficua forma di investimento delle eccedenze patrimoniali disponibili della società. Inoltre, se la società è quotata in borsa, l acquisto e la vendita di azioni proprie è un mezzo per stabilizzare le quotazioni e neutralizzare eventuali manovre speculative. Da qui un atteggiamento meno drastico del legislatore. Eccezion fatta per le Sicav (art. 45, 8 o comma, Tuf), l acquisto di azioni proprie non è vietato in modo assoluto. L operazione è consentita, ma la società deve rispettare quattro condizioni (art. 2357). Le condizioni per l acquisto sono le seguenti: a) le somme impiegate nell acquisto non possono eccedere l ammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio approvato. In caso contrario, infatti, si violerebbe il vincolo di indisponibilità del patrimonio netto corrispondente al capitale sociale ed alla riserva legale (riduzione del capitale reale senza riduzione del capitale nominale); b) le azioni da acquistare devono essere interamente liberate, in caso contrario la società diverrebbe creditrice di se stessa per i conferimenti ancora dovuti e resterebbe preclusa l effettiva acquisizione degli stessi; c) l acquisto deve essere autorizzato dall assemblea ordinaria. E la delibera non può essere generica, ma deve fissare le modalità di acquisto, indicando in particolare «il numero massimo di azioni da acquistare, la durata non superiore a diciotto mesi, per la quale l autorizzazione è accordata, il corrispettivo minimo ed il corrispettivo massimo». Restano così circoscritti, nell interesse dei soci, i poteri discrezionali degli amministratori, fermo restando che l acquisto è pur sempre un atto di gestione degli stessi. Ad essi spetta quindi la valutazione ultima sull opportunità dell acquisto, sicché gli amministratori potranno desistere dall operazione anche dopo l intervenuta autorizzazione dell assemblea; 5 di 16

6 d) solo per le società che fanno ricorso al mercato permane infine la condizione (prima di generale applicazione) che valore nominale delle azioni acquistate non può eccedere la decima parte del capitale sociale, tenuto conto anche delle azioni possedute da società controllate. Con questo quarto limite (introdotto dal d.p.r. 30/1986 e modificato da ultimo dal d.lgs. 142/2008, in attuazione della direttiva 2006/68/CE) si è voluto porre un freno alla possibilità della società di incidere sul mercato dei propri titoli. Un ulteriore condizione deve essere poi osservata dalle sole società con azioni quotate in borsa, allo scopo di garantire la parità di trattamento degli azionisti (art. 132 Tuf): gli acquisti di azioni proprie da parte di queste società devono essere effettuati con le modalità dalla Consob (ma non più necessariamente tramite offerta pubblica di acquisto o di scambio). Gli acquisti compiuti senza l osservanza di queste condizioni restano validi, pur esponendo gli amministratori a sanzioni penali (artt. 2628, 1 o comma e 172 Tuf). Le azioni acquistate violando queste condizioni devono tuttavia essere vendute entro un anno dal loro acquisto, secondo modalità fissate dall assemblea. In mancanza, la società deve procedere senza indugio al loro annullamento ed alla corrispondente riduzione del capitale sociale. Nell inerzia dell assemblea, la riduzione del capitale sociale deve essere disposta di ufficio dal tribunale, su richiesta degli amministratori e dei sindaci (art. 2357, 4 o comma). La disciplina fin qui esposta si applica anche quando la società procede all acquisto di azioni proprie per tramite di società fiduciaria o per interposta persona (2357, 5 o comma). Si vuole così evitare che la società si avvalga di terzi per eludere i limiti posti all acquisto di proprie azioni, come frequentemente si era verificato prima del Resta tuttavia il fatto che la repressione di tali espedienti non è agevole quando l interposta persona è soggetto residente all estero. Per contro sono previsti alcuni «casi speciali» di acquisto, sottratti in tutto o in parte alle limitazioni dettate in via generale (art bis). In particolare, nessuna limitazione è applicabile (salvo le modalità di acquisto per le società quotate) quando l acquisto avviene in esecuzione di una delibera assembleare di riduzione del capitale sociale, da attuarsi mediante riscatto ed annullamento di azioni. In tal caso, infatti, l acquisto di azioni proprie costituisce semplice modalità di attuazione di una riduzione palese del capitale sociale con rimborso dei conferimenti ai soci. La società dovrà rispettare però le procedure e le cautele previste dall art per la riduzione reale del capitale sociale. 6 di 16

7 L acquisto di azioni proprie è subordinato solo all impiego di utili e riserve disponibili (ma non alle altre condizioni di legge) quando finalizzato al rimborso di un socio recedente e non è stato possibile collocare le azioni presso gli altri soci o sul mercato. Altre deroghe sono infine previste quando l acquisto avviene: 1) a titolo gratuito, sempre che si tratti di azioni interamente liberate; 2) per effetto di successione universale, o di fusione, o di scissione; 3) in occasione di esecuzione forzata per il soddisfacimento di un credito della società, sempre che si tratti di azioni interamente liberate. In questi tre casi deve essere rispettato (nelle società che fanno ricorso al mercato) il limite del dieci per cento del capitale sociale. Il termine per l alienazione delle azioni possedute in eccedenza è tuttavia più lungo: tre anni invece di un anno. È infine disciplinato il regime delle azioni proprie in possesso della società (art ter), con soluzioni ispirate dalla finalità di evitare indebite posizioni di vantaggio degli amministratori e del gruppo di comando. I diritti sociali relativi alle azioni proprie sono infatti sterilizzati. Il diritto di voto (e gli altri diritti amministrativi) sono sospesi. Per evitare però che la detenzione di azioni proprie abbassi i quorum assembleari così rafforzando in fatto la posizione del gruppo di comando le azioni proprie sono tuttavia computate nel capitale ai fini del calcolo del quorum costitutivo e deliberativo dell assemblea. Il diritto agli utili ed il diritto di opzione spettano proporzionalmente alle altre azioni. Con la riforma del 2003 quest ultimo divieto è stato però parzialmente temperato: l assemblea può infatti autorizzare l esercizio totale o parziale del diritto di opzione, sia pure con l osservanza delle condizioni indicate sub a e b, per l acquisto di azioni proprie. Vale a dire, la società deve liberare subito e interamente le azioni sottoscritte, impiegando a tal fine utili e riserve disponibili. Infine, gli amministratori non possono disporre delle azioni (ad esempio, venderle) senza la preventiva autorizzazione dell assemblea, la quale dovrà stabilire anche le relative modalità. L autorizzazione alla rivendita può essere tuttavia contestuale all autorizzazione all acquisto, in modo che gli amministratori possano procedere ad operazioni incrociate di compera e vendita (c.d. trading di azioni proprie) nei limiti della delibera autorizzativa (art ter, 1 o comma, nuovo testo). 7 di 16

8 Opportune disposizioni assicurano poi la corretta rilevazione in bilancio delle azioni proprie possedute ed un adeguata informazione sulle relative operazioni compiute dalla società, anche tramite società fiduciaria o interposta persona. 8 di 16

9 4 Altre operazioni Le altre operazioni sulle azioni proprie regolate dalla legge sono l assistenza finanziaria per l acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie e l accettazione di azioni proprie in garanzia. L attività di assistenza finanziaria consiste nel concedere prestiti o fornire garanzie di qualsiasi tipo, direttamente o indirettamente, a favore di soci o di terzi per la sottoscrizione o l acquisto di azioni proprie, e riguardo ad essa il divieto assoluto prima previsto dal codice civile ha ceduto il passo ad una disciplina più permissiva, sia pure a precise e stringenti condizioni (art. 2358, modificato dal d.lgs. 142/2008). Si vuole evitare che gli amministratori e/o il gruppo di comando provochino, con denaro della società, mutamenti nella composizione della compagine azionaria finalizzati (presumibilmente) ad accrescere le loro posizioni di potere. Tali operazioni non sono d altro canto senza rischi sul piano patrimoniale, per la presumibile difficoltà di recuperare il finanziamento direttamente od indirettamente concesso. Il compimento delle stesse deve perciò essere previamente autorizzato dall assemblea straordinaria. All assemblea gli amministratori devono sottoporre una relazione nella quale illustrano, fra l altro, quale specifico interesse della società giustifica l operazione; vi attestano inoltre che l operazione avviene a condizioni di mercato (in particolare per quanto riguarda gli interessi pagati e le garanzie prestate alla società per i finanziamenti), e sulla base di una debita valutazione del merito di credito della controparte. Il verbale dell assemblea, corredato con la redazione degli amministratori, viene quindi pubblicato (entro trenta giorni) nel registro delle imprese. Resta ferma inoltre la regola, già esaminata, che la società non può impiegare in operazioni sulle proprie azioni risorse economiche superiori alla parte disponibile del patrimonio netto, per non mettere a repentaglio la conservazione del capitale sociale; pertanto, l importo dei finanziamenti e delle garanzie (nonché delle somme eventualmente impiegate dalla società per acquisto di azioni proprie) non può complessivamente eccedere l ammontare degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio regolarmente approvato. La società può concedere assistenza finanziaria anche per agevolare l acquisto di azioni proprie che essa stessa ha in portafoglio, e figurare così nella duplice veste di finanziatore (o garante) e di venditore, a condizione che l alienazione sia realizzata ad un giusto prezzo. Vale a dire, per le azioni non quotate, il prezzo ricavabile dai criteri per la valutazione delle azioni in caso 9 di 16

10 di recesso; per le azioni quotate, invece, il prezzo medio ponderato di quotazione nei sei mesi che precedono la pubblicazione dell avviso di convocazione dell assemblea. La società non può invece accettare azioni proprie in garanzia (art. 2358, 2 o comma). Ad esempio, concedere finanziamenti ai soci garantiti dal pegno di proprie azioni. I pericoli che tali operazioni comportano sono analoghi a quelli determinati dall acquisto delle azioni proprie. Fra l altro, la società può diventare proprietaria delle proprie azioni ricevute in garanzia qualora il debitore non adempia. L atteggiamento del legislatore è però qui più severo in quanto il divieto ha carattere assoluto. Non è specificata la sanzione per la violazione di entrambi i divieti posti dall art È da ritenersi perciò che trovino applicazione i princìpi di diritto comune. I contratti di assistenza finanziaria stipulati senza autorizzazione assembleare saranno inefficaci in quanto realizzati in violazione di un limite legale al potere di rappresentanza degli amministratori (.). L accettazione in garanzia di azioni proprie sarà invece nulla in quanto posta in essere in violazione di norma imperativa inderogabile. Entrambi i divieti subiscono poi una parziale deroga quando le relative operazioni sono effettuate per favorire l acquisto di azioni da parte dei dipendenti della società o di quelli di società controllate o controllanti. In tal caso la concessione di prestiti o di garanzie nonché l accettazione di azioni proprie in garanzia sono consentite, purché le somme impiegate e le garanzie prestate siano contenute nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall ultimo bilancio regolarmente approvato (art. 2358, 8 o comma). 10 di 16

11 5 Le partecipazioni reciproche Le partecipazioni reciproche fra le società di capitali - la società A partecipa al capitale della società B e viceversa - danno luogo a pericoli di carattere patrimoniale ed amministrativo non diversi da quelli visti per la sottoscrizione e l acquisto di azioni proprie. Pericoli che diventano poi particolarmente accentuati quando fra le due società intercorre un rapporto di controllo dato che la controllata può facilmente subire le direttive della controllante nella scelta dei propri investimenti azionari e nell esercizio del voto. La controllante potrebbe perciò agevolmente eludere la disciplia della sottoscrizione e dell acquisto delle azioni proprie facendo sottoscrivere o acquistare le stesse da una propria controllata. Questi pericoli sono di tutta evidenzia nel caso di sottoscrizione reciproca del capitale. Alla repressione di tale fenomeno era in passato rivolto solo l art c.c. che vieta alla società di costituire o di aumentare il capitale mediante sottoscrizione reciproca di azioni anche per il tramite di società fiduciaria o di interposta persona. A tale disposizione, rimasta immutata con la riforma del 2003 si è poi affiancato l art quinquies c.c. introdotto dal d.lgs. n.315/1994 che detta per la sottoscrizione di azioni o quote della società controllante una disciplina del tutto identica a quella prevista per la sottoscrizione di azioni proprie. Identiche sono inoltre le sanzioni. I pericoli patrimoniali ed amministrativi delle partecipazioni incrociate si determinano non solo in caso di sottoscrizione reciproca ma anche quando l incrocio è attuato mediante acquisto di azioni già in circolazione. Con questa sola differenza: la sottoscrizione reciproca dà luogo ad un aumento del capitale nominale senza aumento del capitale reale; l acquisto reciproco all opposto lascia inalterato il capitale nominale, ma determina una riduzione dei rispettivi capitali reali, che può giungere fino al completo svuotamento dei relativi patrimoni dando luogo al fenomeno della carta contro carta. 11 di 16

12 6 I gruppi di società 6.1 Il fenomeno dei gruppi Le società per azioni sono libere di sottoscrivere o acquistare azioni o quote di altre società di capitali. L assunzione di partecipazioni è lo strumento principale attraverso il quale si realizza il fenomeno dei gruppi di società. Il gruppo di società è un aggregazione di imprese societarie formalmente autonome ed indipendenti l una dall altra, ma assoggettate tutte ad una direzione unitaria. Tutte infatti sono sotto l influenza dominante di un unica società (società capogruppo), che direttamente o indirettamente le controlla e dirige secondo un disegno unitario la loro attività di impresa, per il perseguimento di uno scopo unitario e comune a tutte le società del gruppo. Il fenomeno del gruppo di società è largamente diffuso e tipicamente assunto dalle imprese di grandi dimensioni a carattere sia nazionale che multinazionale al fine di combinare vantaggi dell unità economica della grande impresa con quelli offerti dall articolazione in più strutture formalmente distinte ed autonome. Il gruppo di società è poi un fenomeno che può assumere le svariate configurazioni e le più diverse articolazioni. Si distinguono al riguardo i gruppi a catena ed i gruppi stellari o a raggiera. La costituzione di gruppi di società è un fenomeno che l ordinamento tendenzialmente favorisce sia in campo nazionale che internazionale per esigenze di razionalizzazione e di maggiore e efficienza del sistema produttivo. Per quanto riguarda gli aspetti di diritto societario, è ormai pacifico che la presenza di aggregazioni societarie sollecita una specifica disciplina diretta a soddisfare un triplice ordine di esigenze: a) assicurare un adeguata informazione sui collegamenti di gruppo, sui rapporti finanziari e commerciali fra società del gruppo nonché sulla situazione patrimoniale e sui risultati economici del gruppo unitariamente considerato; b) evitare che eventuali intrecci di partecipazioni alterino l integrità patrimoniale delle società coinvolte ed il corretto funzionamento degli organi decisionali della capogruppo; 12 di 16

13 c) evitare che le scelte operative delle singole società del gruppo pregiudichino le aspettative di quanto fanno affidamento esclusivamente sulla consistenza patrimoniale e sui risultati economici di quella determinata società. Il fenomeno di gruppo era pressoché ignorato dal codice del 1942 ed ancora oggi, in verità, manca (salvo che per il settore bancario) una disciplina organica ad essi specificamente dedicata. Gli aspetti più significativi della relativa disciplina emergono dalle norme che regolano il controllo societario ed i rapporti fra società controllanti e sue controllate, nonché da quelle, introdotte con la riforma del 2003 relative all attività di direzione e coordinamento di società (artt e ss. c.c.). 6.2 Società controllate e direzione unitaria. È società controllata la società che si trova direttamente o indirettamente sotto l influenza dominante di altra società che è perciò in grado di indirizzarne l attività nel senso da essa voluto. È questa l essenza della nozione di società controllata che si ricava dall art c.c. e da numerose definizioni contenute in leggi speciali a carattere settoriale. Il controllo societario può assumere diverse forme: 1) è controllata la società in cui un altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell assemblea ordinaria (c.d. controllo azionario di diritto); 2) è società controllata la società in cui un altra società dispone dei voti sufficienti per esercitare un influenza dominante nell assemblea ordinaria (c.d. controllo azionario di fatto); 3) si considerano, infine, controllate le società che sono sotto influenza dominante di un altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa (c.d. controllo contrattuale). L esistenza di un rapporto di controllo societario non è sufficiente per affermare che si è in presenza di un gruppo di società: fa tuttavia presumere l esercizio dell attività di direzione e coordinamento di società in cui si concretizza lì essenza del fenomeno di gruppo con conseguente applicabilità delle specifiche disposizioni introdotte con la riforma del 2003 per le società o gli enti che tale attività esercitano. Dalle società controllate vanno poi tenute distinte le società collegate. Si considerano tali le società sulle quali un altra società esercita un influenza notevole, ma non dominante. È influenza 13 di 16

14 notevole quando nell assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società partecipata ha azioni quotate in mercati regolamentati (art co. c.c.). 6.3 La disciplina dei gruppi. In presenza di un rapporto di controllo societario si rendono applicabili al fenomeno di gruppo sia le norme, introdotte prima della riforma del 2003, che regolano i rapporti fra società controllante e società controllate, sia le ulteriori disposizioni introdotte dalla riforma del 2003 dedicate alle società o enti che esercitano attività di direzione e coordinamento di altre società. Notevoli passi avanti sono stati fatti in tema di informazione sull esistenza e sull architettura dei gruppi; in base all attuale disciplina è istituita un apposita sezione del registro delle imprese nelle quale sono iscritti le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento e le società alla stessa sottoposte. Ancora, in presenza di una situazione di controllo, scattano limitazioni e divieti a carico delle società controllate, che ridimensionano i percoli di alterazione dell integrità patrimoniale della capogruppo e di inquinamento del funzionamento degli organi della stessa. Disciplina cardine sotto entrambi i profili è quella in tema di sottoscrizione e di acquisto di azioni della società controllante da parte delle controllate. Scattano poi in sede di redazione del bilancio di esercizio specifici obblighi di informazione contabile sia a carico della società controllante che a carico della controllata volti ad evidenziare i reciproci rapporti di partecipazione, i relativi risultati economici, nonché gli effetti che l attività di direzione e coordinamento ha avuto sull esercizio dell impresa sociale e sui risultati della società controllata. 6.4 La tutela dei soci e dei creditori delle società controllate. Passi avanti sono stati compiuti con la riforma del 2003 anche per quanto riguarda la tutela degli obbligazionisti esterni e dei creditori delle società controllate contro possibili abusi della controllante, che induca le prime al compimento di atti vantaggiosi per il gruppo unitariamente considerato ma pregiudizievoli per il proprio patrimonio. Sotto tale profilo resta fermo nel nostro ordinamento il principio cardine della distinta soggettività e della formale indipendenza giuridica delle società del gruppo. L indipendenza formale porta ad escludere che la capogruppo sia responsabile per le obbligazioni assunte dalle controllate in attuazione della politica di gruppo. 14 di 16

15 L indipendenza formale comporta però nel contempo che la capogruppo non può legittimamente imporre alle società figlie il compimento di atti che contrastino con gli interessi delle stesse separatamente considerate. Contro eventuali abusi dell influenza dominante della capogruppo resta perciò azionabili i rimedi previsti in via generale dalla disciplina societaria ed in particolare le norma in tema di conflitto di interessi dei soci, degli amministratori nonché quelle che regolano la responsabilità degli amministratori per i danni da essi arrecati al patrimonio sociale. Di questa situazione prende atto la riforma del 2003 che per un verso legittima il perseguimento dell interesse di gruppo e per altro verso introduce specifici strumenti di tutela a favore degli azionisti di minoranza e dei creditori delle società controllate destinate a fungere da limiti all esercizio dell attività di direzione e coordinamento da parte della capogruppo. Al riguardo è previsto che le decisioni delle società controllate ispirate da un interesse di gruppo devono essere adeguatamente motivate onde consentire una valutazione degli eventuali danni che le stesse arrecano alla società sottoposta all altrui attività di direzione. Una specifica disciplina è poi dettata per i finanziamenti concessi alle società controllate dalla capogruppo o da altri soggetti alla stessa sottoposti (art quinquies c.c.), al fine di evitare che un eccessivo indebitamento danneggi gli altri creditori sociali. Trova applicazione la disciplina dettate per le srl all art c.c.. Infine la società capogruppo è tenuta ad indennizzare direttamente gli azionisti ed i creditori delle società controllate per i danni dagli stessi subiti per il fatto che la propria società si è supinamente attenuta alle direttive di gruppo lesive del proprio patrimonio. Rispondono in solido, inoltre, con la capogruppo sia coloro che abbiano comunque preso parte al fatto lesivo sia coloro che ne abbiano consapevolmente tratto beneficio nei limiti del vantaggio conseguito. In caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria della società danneggiata, l azione spettante ai creditori è esercitata dal curatore o dal commissario (art co. c.c.). L azione esercitata dai soci e dai creditori sociali è azione diretta e non surrogatoria di quella che eventualmente spetta alla società controllata, sicché il risarcimento dei danni spetta direttamente ai primi e non alla seconda. Un ulteriore significativa novità della riforma del 2003 è il riconoscimento del diritto di recesso ai soci di una società soggetta a direzione e coordinamento in presenza di eventi riguardanti 15 di 16

16 la società capogruppo, ma che di riflesso determinano un mutamento delle originarie condizioni di rischio dell investimento nelle controllate (art quater c.c.). Il diritto di recesso è infatti riconosciuto ai soci di una società non quotata che entra a far parte di un gruppo e ne esce se ne deriva un alterazione delle condizioni di rischio dell investimento o non venga promossa un offerta pubblica di acquisto che consenta al socio di alienare la propria partecipazione. È inoltre riconosciuto quando la capogruppo delibera una trasformazione che comporta il mutamento del suo scopo sociale o un cambiamento dell oggetto sociale tale da alterare in modo sensibile e diretto le condizioni economiche e patrimoniali della società controllata. È infine riconosciuto quando il socio della controllata abbia esercitato nei confronti della capogruppo l azione di responsabilità prevista dall art c.c. ed abbia ottenuto una sentenza di condanna esecutiva. In tal caso il diritto di recesso può essere esercitato solo per l intera partecipazione. 6.5 Il gruppo insolvente. A tutt oggi manca una compiuta disciplina del gruppo insolvente e nessuna disposizione specifica è dettata in caso di fallimento di una società facente parte di un gruppo. Può tuttavia trovare applicazione generale la regola enunciata con riferimento all amministrazione straordinaria delle grandi imprese insolventi, la quale dispone che in caso di direzione unitaria del gruppo gli amministratori delle società che hanno abusato di tale direzione rispondono in solido con gli amministratori della società dichiarata insolvente dei danni da questi cagionati alla società stessa. Gli amministratori delle società dominanti sono perciò coinvolti nella responsabilità degli amministratori delle società dominate, per i danni da questi ultimi cagionati alla propria società per il fatto di aver supinamente dato attuazione alle direttive di gruppo. Responsabilità che si cumula con quella oggi prevista dall art c.c. a carico della stessa capogruppo per abuso di direzione e coordinamento. 16 di 16

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