L amministratore di sostegno, il tutore, il trustee (e il guardiano): l ufficio, le facoltà e i doveri ad esso connessi, le responsabilità

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1 Capitolo 11 Amministrazione di sostegno, interdizione, trust a confronto L amministratore di sostegno, il tutore, il trustee (e il guardiano): l ufficio, le facoltà e i doveri ad esso connessi, le responsabilità Si richiede ora un confronto tra le figure che possono entrare, con diverse modalità, nella vita del disabile, beneficiario di una protezione, garantita dalla legge, cioè tutore, amministratore di sostegno, trustee. Nella cultura comune è ben nota la figura del tutore dell interdetto, presente già nel codice civile del 1942, disciplinata, per rinvio, dalle regole dettate per il tutore del minore di età. Di regola è un familiare o, in mancanza, altra persona idonea, scelta con esclusivo riguardo alla cura ed agli interessi del beneficiario (art. 424 c.c.). Anche l amministratore di sostegno può essere un familiare, e quindi è privilegiata la relazione affettiva. Tuttavia per l amministratore di sostegno la legge (art. 408 c.c.) sottolinea anche efficacemente che la scelta deve cadere su persona idonea a tener conto dei bisogni e delle «aspirazioni» del beneficiario e quindi introduce un parametro di valutazione non propriamente tecnico, che evidenzia il vincolo di solidarietà e soprattutto di fiducia, di qualità quasi genitoriale (di aspirazioni il codice parla all art. 147 c.c.) che deve fondare il rapporto tra amministratore di sostegno e beneficiario 69. Possono essere nominati amministratore di sostegno anche gli enti collettivi, le associazioni (cioè le organizzazioni di volontariato, gran parte delle ONLUS, le associazioni di promozione sociale), nella persona del legale rappresentante dell ente stesso o di altro socio delegato dal legale rappresentante dell ente, le fondazioni, i comitati (art. 408, 4 comma, c.c.) ed anche gli operatori dei servizi socio sanitari pubblici o privati, esclusi quelli che hanno in cura o in carico il beneficiario (art. 408, 3 comma, c.c.). Anche il trustee per una persona disabile può essere una persona 69 G. FERRANDO, Protezione dei soggetti deboli e misure di sostegno, in S. PAT- TI (a cura di), La riforma dell interdizione e dell inabilitazione, cit., p. 129 s., e assumono rilevanza anche relazioni di vicinato, costruite su di un tessuto di solidarietà, affetto, pazienza, ascolto, a volte più significative di quelle proprie di un rapporto parentale.

2 348 Maria Rosa Spallarossa fisica o una persona giuridica o una associazione non riconosciuta. Anche la scelta del trustee del disabile deve anzitutto riguardare una persona di fiducia 70. La scelta del trustee, se il ricorso al trust è motivato soprattutto dalla gestione del patrimonio, deve cadere inoltre su una persona o su più persone, su una società, che abbiano una gestione professionale della ricchezza mobiliare e immobiliare, una persona «saggia, esperta, professionalmente dedita all attività di gestione richiesta» 71. Le caratteristiche richieste per la persona del trustee richiamano ad un fondamento fiduciario, per il profilo della gestione del patrimonio del beneficiario ed anche per la cura della sua persona: egli deve impiegare «la diligenza e l abilità ragionevolmente richieste nelle specifiche circostanze nelle quali egli si trovi ad agire 72. Analogo fondamento fiduciario caratterizza il rapporto tra beneficiario e amministratore di sostegno per il quale spesso la cura della persona del beneficiario e del suo patrimonio, in funzione della cura della persona, è sicuramente prevalente. L amministratore di sostegno infatti deve essere anzitutto capace di ascolto della persona, capace di trasformare i suoi bisogni in risposta giuridica 73, di costruire relazioni del beneficiario, di assumersi continuità di presa in carico, di creare condizioni per una migliore qualità di vita del beneficiario. Di per sé la scelta dell amministratore non richiede un consenso del beneficiario, ma, di fatto, dovrà essere persona da lui accettata 74, dal momento che egli è chiamato, nello svolgimento dei propri compiti, ad a- scoltare la persona, a realizzare i suoi bisogni e le sue aspirazioni e deve informarlo sugli atti da compiere (art. 410, 1 e 2 comma, c.c.; 70 Circa la possibilità di identificazione tra le funzioni dell amministrazione di sostegno e del trustee, v. L. SANTORO, Il trust in Italia, cit., p A. GAMBARO, Trust, cit., p Precisa al riguardo M. LUPOI, Trusts, cit., p. 281 s., che si richiede in sostanza al trustee di far uso di quella diligenza e di quella abilità con riferimento alle «specifiche conoscenze e all esperienza che ha lasciato intendere di possedere» e, quando si tratta di trustees professionali, con riferimento «alle conoscenze e all esperienza che è ragionevole attendersi da un trustee professionale». 73 P. CENDON, La tutela civilistica dell infermo di mente, cit., p In questo senso si è in precedenza parlato di «contrattazione» con riferimento all amministrazione di sostegno.

3 Capitolo 11 Amministrazione di sostegno, interdizione, trust a confronto 349 art. 412, 2 comma, c.c.) 75. Ciò non esclude che possa essere designato come trustee anche un amministratore di sostegno, scelto per le sue doti di professionalità nell amministrazione dei patrimoni e soprattutto nella guida del disabile alle proprie attività relazionali 76. Nell atto istitutivo possono essere qualificati i poteri del trustee, si potrà stabilire che determinate decisioni, relative alla cura della persona del beneficiario (es. trattamento sanitario, ricovero in residenza sanitaria protetta), debbano essere prese a seguito di un consenso del beneficiario stesso e/o dei suoi familiari. Si possono inoltre conferire al trustee diversificati poteri di intervento che gli consentano un adeguamento delle cure della persona al modificarsi della situazione iniziale, per un miglioramento o un peggioramento delle sue condizioni (il soggetto colpito da ictus o il tossicodipendente acquistano progressivamente autonomia nella gestione della quotidianità, l anziano volge verso un irreparabile processo degenerativo delle proprie facoltà). L atto istitutivo del trust potrà anche prevedere personale specialistico che coadiuvi il trustee nell assistenza al disabile 77 o anche più trustee, in tempi successivi; potrà attribuire al trustee il potere di conferire, alla morte del disabile, i beni in trust alle associazioni di volontariato che si sono prese cura del disabile stesso. Al trustee, che deve curare il patrimonio del disabile, sono intestati i beni in trust, in un rapporto tra trustee e beni in trust che è temporaneo e finalizzato alla realizzazione degli interessi del beneficiario; egli deve amministrarli e può disporne secondo quanto stabilito nell atto istitutivo. I suoi doveri hanno fonte primaria non tanto in discipline legali quanto in normative tecniche o deontologiche (codici di autodisciplina) 78. A carico del trustee sono posti alcuni doveri, che sono connessi all atto istitutivo 79, a quello strumento che il 75 Per questa ragione non poche perplessità sorgono quando si ritiene possibile il ricorso ad un amministratore di sostegno per persona del tutto priva di autonomia: in questo caso, infatti l amministratore di sostegno non potrà decidere previo accordo con il beneficiario. 76 A. PALAZZO, Autonomia privata e trust protettivi, cit., p. 193; M. LUPOI, Trusts, cit., p A. PALAZZO, Autonomia privata e trust protettivi, cit., p A. GAMBARO, Trust, cit., p G. PONZANELLI, Le annotazioni del comparatista, in A. GAMBARO-A. GIAR-

4 350 Maria Rosa Spallarossa disponente ha scelto per far conseguire al beneficiario vantaggi sia sul piano economico sia sul piano personale: il trustee deve amministrare con la dovuta perizia, con onestà e senza perseguire interessi personali o vantaggi dal proprio ufficio, deve prendere possesso dei beni immobili oggetto del trust e proteggerli, fare investimenti, redigere rendiconto e fornire informazioni, non delegare il potere di compiere attività che comportino decisioni discrezionali. In sintesi, il trustee ha un obbligo di diligenza che si concretizza i due elementi: la cura e l abilità che sono ragionevoli alla luce delle circostanze del caso. Una particolare attenzione il trustee deve rivolgere nell attuazione delle direttive, relative alla cura della persona, che siano precisate nell atto istitutivo 80 : terapie, assistenza professionale qualificata, conservazione delle abitudini e dell ambiente, svaghi, attività che implichino una qualche forma di aggregazione (musica, vela, laboratorio teatrale). Lo svolgimento di tutta una serie di attività di riabilitazione della persona potrebbero evitare il ricorso ad altre misure protettive che spesso tutelano più efficacemente i familiari e i possibili successori più che il soggetto bisognoso. L amministratore di sostegno non è titolare di diritti sui beni del beneficiario, ma può compiere sui beni gli atti, nei limiti di disponibilità di spesa stabiliti nel decreto di nomina. La legge definisce anche le modalità di adempimento dei doveri da parte dell amministratore di sostegno: egli deve tener conto dei bisogni e delle aspirazioni del beneficiario (art. 410, 1 comma, c.c.), deve evitare contrasti, scelte o atti dannosi al beneficiario (art. 410, 2 comma, c.c.); deve agire con diligenza nel perseguire l interesse o nel soddisfare i bisogni o le richieste del beneficiario (art. 410, 2 comma, c.c.). La legge non risponde espressamente all interrogativo sulla responsabilità dell amministratore di sostegno che violi quelle regole imposte, né è ancora stato approvato un codice di deontologia professionale per gli amministratori di sostegno, in attesa di istituzione di un albo dei medesimi. È solo previsto che, nel caso di contrasto, di atti dannosi o di negligenza da parte dell amministratore di sostegno, determinati soggetti (art. 410, 2 comma, c.c.) possano rivolgersi al giudice tute- DINA-G. PONZANELLI (a cura di), Convenzione relativa alla legge sui trusts ed al loro riconoscimento, cit., p A. PALAZZO, Autonomia privata e trust protettivi, cit., p. 195.

5 Capitolo 11 Amministrazione di sostegno, interdizione, trust a confronto 351 lare, il quale «adotta» gli opportuni provvedimenti. Il giudice tutelare potrà disporre i provvedimenti richiesti per la cura della persona e per la gestione del patrimonio, come la sostituzione dell amministratore, non potrà però decidere né sulla ammissibilità, né sulla quantificazione dei danni, conseguenti agli atti da lui compiuti o alla sua negligenza. La domanda di risarcimento dei danni deve essere proposta al Tribunale ordinario. In questo caso l amministratore di sostegno deve rispondere, in base alle regole dettate in materia di tutela (artt. 382, 411 c.c.) dei danni causati al beneficiario o ai terzi. Mi sembra che l amministratore di sostegno debba rispondere anche di eventuali danni arrecati, a sé o a terzi, dal beneficiario, nell ipotesi che questi, del tutto privo di autonomia, abbia compiuto atti in violazione della legge o delle disposizioni contenute nel decreto di nomina, a causa della negligenza dell amministratore di sostegno nel provvedere all adempimento dei compiti lui affidati 81. Il trustee deve perseguire lo scopo del trust, ha facoltà e l onere di disporre dei beni, utilizzarli, venderli, non per un proprio vantaggio ma a vantaggio del disabile, nei limiti previsti dall atto istitutivo, utilizzare i redditi dei beni al fine di una effettiva e pronta risposta a tutte le esigenze del disabile. Anche per il trustee, come per l amministratore di sostegno si pone l interrogativo se e a quali condizioni possa configurarsi una responsabilità a suo carico. Il trustee risponde nei confronti dei terzi personalmente ed illimitatamente per le obbligazioni assunte 82. La violazione, da parte del trustee, delle regole che, si è detto, trovano la loro fonte non solo nelle norme giuridiche, ma anche nelle norme deontologiche, può comportare la responsabilità del medesimo, an- 81 In tal caso assume notevole rilevanza la ipotizzabilità di una amministrazione di sostegno anche per soggetti completamente privi di autonomia: in questo caso si potrebbe infatti configurare una eventuale responsabilità ex 2047 c.c. dell amministratore di sostegno, in funzione degli obblighi di protezione e di sorveglianza ad esso affidati. Chiarisce, al riguardo, Trib. Venezia 12 settembre 2005, che l amministratore di sostegno non ha alcun compito di sorveglianza o di vigilanza «nei limiti in cui questa responsabilità non siano insite nel ruolo di fatto rivestito dall amministratore di sostegno (familiare o meno) di effettivo controllo del beneficiario (es. quale genitore o parente presso cui si trovi il beneficiario, o responsabile di servizi o di strutture che lo ospitino)». 82 Per approfondimenti, si rinvia a M. LUPOI, Trusts, cit., p. 282 ss.

6 352 Maria Rosa Spallarossa che sulla base di dette norme. Si è rilevato che le regole sulla responsabilità del trustee per inadempimento alle disposizioni dell atto istitutivo o della legge sono estremamente rigide: si configura una sua responsabilità oggettiva se egli abbia agito in difformità delle condizioni del trust o delle sue funzioni, sia nell ipotesi di compimento di un atto che non rientri fra i suoi poteri, sia nell ipotesi di omissione di un atto erroneamente ritenuto non incluso nei suoi poteri 83. La legge non dispone circa il diritto al compenso dell amministratore di sostegno, che non sia un familiare (per il quale dovrebbero prevalere le regole della solidarietà familiare). Il rinvio, contenuto nell art. 411 c.c., all art. 379 c.c., legittima una interpretazione di gratuità dell ufficio, salva equa indennità attribuita dal giudice tutelare, in considerazione dell entità del patrimonio e delle difficoltà dell amministrazione. Naturalmente gratuito è ritenuto l ufficio del trustee, salvo che, secondo consuetudine, il disponente non preveda un compenso 84. L atto istitutivo di un trust può prevedere anche la nomina di un guardiano, figura differentemente interpretata. Può essere considerata intesa in funzione di controllo sull operato del trustee: in tal caso al guardiano può essere richiesto di esprimere un consenso vincolante circa atti di natura patrimoniale e vigilanza sull operato del trustee per l assistenza al disabile, ed il guardiano può anche chiedere la revoca del trustee o la nomina di un nuovo trustee 85. Se normalmente il guardiano ha ruolo di vigilanza, con riferimento al trust per disabili il guardiano (che potrebbe essere il socio di una associazione di volontariato) può essere considerato anche come colui che segnala al trustee le esigenze personali o di cura della persona del diversamente abile (assistenza sanitaria e psicologica, attività ricreative, inserimento lavorativo compatibile con la residua autonomia della persona) e che affianchi in qualche modo l attività dell amministratore trustee che si prende cura della gestione del patrimonio 86. La separazione tra le due funzioni è peraltro difficilmente giustifi- 83 M. LUPOI, Trusts, cit., p. 277 ss. 84 Sul punto, v. M. LUPOI, Trusts, cit., p D. CARUSO, Trust in favore di soggetto portatore di handicap, in Trusts e attività fiduciarie, 2000, p A. PALAZZO, Autonomia privata e trust protettivi, cit., p. 193; M. LUPOI, Trusts, cit., p. 646.

7 Capitolo 11 Amministrazione di sostegno, interdizione, trust a confronto 353 cabile quando la gestione del patrimonio è prevalentemente, se non esclusivamente, destinata alla cura della persona. Verso chi risponde il guardiano? Il guardiano che agisce perché siano rispettate le finalità del trust risponde verso il beneficiario ed in questo caso non risponde il trustee. 8. L amministrazione di sostegno: i ruoli del giudice e dei servizi socio sanitari Si possono rilevare limiti e criticità della legge n. 6/2004, che sono da collegare non allo strumento nuovo introdotto, efficace risposta ad esigenze di autonomia di soggetti portatori di diverse disabilità, ma alla sua concreta attuazione. L amministrazione di sostegno «figura di massa» e, al tempo stesso «misura personalizzata» (in rapporto al beneficiario richiede una esatta individuazione degli atti, che all amministratore di sostegno sono attribuiti per rappresentanza o assistenza della persona priva di autonomia) può richiedere che, al mutare delle condizioni della persona, si renda necessaria anche una modifica o integrazione delle decisioni del giudice tutelare, con la conseguenza inevitabile di un carico per gli uffici giudiziari e per gli operatori tuttora non facilmente quantificabile. Tanto che ci si è interrogati 87 se si renda necessario e con quali modalità introdurre una integrazione tecnica strutturale, all interno dell ufficio del giudice tutelare, con i servizi socio sanitari che sono impegnati nella cura o nell assistenza del disabile, ai quali la legge n. 6/2004 non pare invece attribuire espressamente il ruolo molto rilevante di «cerniera». Il loro ruolo è dunque rappresentato da un corretto, informato, efficace uso di questo strumento preventivo di protezione delle persone «indebolite». La proposta per il ricorso ad una amministrazione di sostegno può provenire dai servizi sanitari e sociali direttamente impegnati nella cura ed assistenza della persona (art. 406, ultimo comma, c.c.), anzi i responsabili di tali servizi «sono tenuti» a proporre al p P. CARBONE, Libertà e protezione nella riforma dell incapacità di agire, cit.,

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