353 LIBRO SECONDO - DEI DELITTI IN PARTICOLARE 622

Transcript

1 353 LIBRO SECONDO - DEI DELITTI IN PARTICOLARE Turbata libertà degli incanti. Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti [534, c.p.c.] o nelle licitazioni private per conto di pubbliche amministrazioni [354], ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da 103 euro a euro. Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da 516 euro a euro. (1) Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale [c.p. 357] o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà (2). (1) La multa risulta così aumentata, da ultimo, ai sensi dell art. 113, L. 24 novembre 1981, n. 689, che modifica il sistema penale. (2) Comma modificato dall art. 9 della l. 13 agosto 2010, n. 136 che ha sostituito alle parole «fino a due anni» le parole «da sei mesi a cinque anni». Leggi collegate Artt. 53 ss., l. n. 689/1981. Modifiche al sistema penale Art. 32 quater c.p. Art. 71, comma 1, D.Lgs. 6 settembre 2011, n D.Lgs. 6 settembre 2011, n Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136 Istituti processuali Procedibilità: UFFICIO Competenza: TRIBUNALE monocratico Arresto: NON CONSENTITO (comma III); FACOLTATIVO (comma I e II) Fermo: NON CONSENTITO Custodia cautelare in carcere: CONSENTITA (commi I e II) Altre misure cautelari personali: CONSENTITE (commi I e II) e ai sensi dell art. 290, comma 2, c.p.p. (III comma) Intercettazioni di conversazioni o comunicazioni: CONSENTITE (commi I e II) Udienza preliminare: PREVISTA (commi I e II) Citazione: DIRETTA A GIUDIZIO, (III comma) Prescrizione: 6 anni Il bene giuridico tutelato è l interesse della pubblica amministrazione al libero e rituale svolgimento dei pubblici incanti e delle licitazioni private. Secondo un diverso indirizzo, il delitto di turbata libertà degli incanti ha natura plurioffensiva, in quanto oggetto di tutela penale non è solo la libertà di partecipare alle gare nei pubblici incanti, ma anche la libertà di chi vi partecipa di influenzarne l esito, secondo la libera concorrenza. Pertanto, coloro che hanno partecipato alla gara e denunciano la turbativa assumono la posizione giuridico-processuale di persona offesa. Presupposto per la configurabilità del reato in esame è lo svolgimento della gara quindi la c.d. turbativa d asta virtuale che si realizza quando la procedura non è ancora iniziata non integra gli estremi della condotta sanzionata dall art. 353 c.p. neanche nella forma del tentativo (Cass. pen., 5 febbraio 2013 n ). In proposito la più recente giurisprudenza ritiene che l attività di elusione del rispetto di una procedura concorrenziale regolata, attraverso la rappresentazione di un costo dell opera tale da consentirne l affidamento diretto, non integra -in assenza dell espletamento della gara - il reato di turbativa d asta, previsto dall art. 353 c.p., ma, nel concorso delle condizioni di legge, può integrare il reato di cui all art. 353-bis c.p. o quello di abuso d ufficio (Cass. pen., 23 ottobre 2012, n ). La l. 13 agosto 2010, n. 136, all art. 9, recante Piano straordinario contro le mafie, nonché la delega al Governo in materia di normativa antimafia, ha inasprito il regime sanzionatorio del reato in esame introducendo il minimo edittale di sei mesi di reclusione (il massimo è incrementato da due a cinque anni). Soggetto attivo del reato può essere chiunque: estraneo, interessato o controinteressato alla gara. Quanto all elemento oggettivo, le condotte descritte nel co. 1 (violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti) devono avere come effetto il turbamento o l impedimento della gara ovvero l allontanamento degli offerenti. Il dolo è generico e consiste nella coscienza e volontà di impedire, turbare la gara o allontanare gli offerenti attraverso le modalità di condotta tipizzate dalla norma.

2 623 TITOLO II - Dei delitti contro la pubblica amministrazione 353 Il reato di turbata libertà degli incanti - in quanto reato di pericolo che si realizza indipendentemente dal risultato della gara (Cass. Pen 11 marzo 2013 n 12821) quando il normale svolgimento della stessa sia alterato - si consuma nel momento e nel luogo in cui si verificano l impedimento, il turbamento o l allontanamento. Il tentativo è configurabile nelle ipotesi in cui la turbativa per cause indipendenti dalla volontà dell agente non coinvolga alcuna fase del complesso procedimentale che culmina con la gara: si pensi a chi offra una somma a taluno per non partecipare ad una gara e l offerta non sia accettata (Cass. pen., 20 febbraio 1976, n. 6264). Quanto ai rapporti con altri reati, la giurisprudenza ammette il concorso formale tra il reato in esame e i reati di estorsione (v. art. 629) e truffa (v. art. 640) attesa la loro diversa oggettività giuridica, tutelando il primo il regolare svolgimento di incanti e licitazioni privati e gli altri rispettivamente la libertà di autodeterminazione negli atti di disposizione patrimoniale e l integrità patrimoniale del soggetto passivo (cfr. per la truffa in erogazioni pubbliche (Cass. pen.,11 giugno 2014, n ). Rispetto all abuso d ufficio, si è osservato che stante la riserva contenuta nell art. 323 c.p. salvo che il fatto non costituisca un più grave reato - il pubblico ufficiale che nell esercizio delle sue funzioni realizza una condotta diretta a condizionare l esito di una gara di appalto in attuazione di un accordo illecito con il privato risponde del solo reato aggravato di turbata libertà degli incanti e non anche di abuso d ufficio, escludendosi dunque il concorso formale tra i due reati. Di recente, la giurisprudenza (Cass. pen., 21 luglio 2014, n ; 29 settembre 2014, n ) ha chiarito che esula la configurabilità del reato di cui all art. 353 c.p. qualora, pur essendosi instaurata una procedura di aggiudicazione ad evidenza pubblica, la stessa non venga poi conclusa con l adozione di un formale provvedimento autoritativo, avendo la stessa pubblica amministrazione optato per una procedura puramente negoziale volta al soddisfacimento, oltre che del pubblico interesse (in linea con quanto previsto dall art. 11 l. 7 agosto 1990 n. 241), anche, per quanto possibile, delle legittime aspettative di tutti i soggetti interessati; procedura le cui connotazioni (a prescindere da eventuali profili di illegittimità formale, rilevanti solo ai fini dell eventuale annullabilità dell accordo da essa scaturito), siano risultate tali da escludere ogni ipotesi di collusione o di impiego di mezzo fraudolento. Violenza o minaccia: v. art. 336 Doni: offerte di cose mobili a titolo gratuito. Promesse: v. art. 317 Collusioni: ogni accordo clandestino diretto ad influire sul normale svolgimento delle offerte. Altri mezzi fraudolenti: qualsiasi artificio, inganno o menzogna concretamente idonei a conseguire l evento di reato. L ampiezza e l indeterminatezza di questa formula di chiusura dell elenco dei mezzi di commissione del reato vale - secondo un recente orientamento della giurisprudenza - a rendere a forma libera il reato di cui all art. 353 c.p. (Cass. pen., 15 maggio 2012, n ). Turbamento, impedimento: alterazione del normale svolgimento della gara che può consistere nella mancata effettuazione della gara nei tempi previsti o la sospensione della stessa per un periodo di tempo apprezzabile. La turbativa penalmente rilevante può essere realizzata non solo durante lo svolgimento della gara ma anche durante il complesso procedimento che culmina nella gara o fuori di questa. Allontanamento: distogliere gli offerenti (coloro che hanno fatto o stiano per fare un offerta di partecipazione alla gara) dalla gara o impedire loro di parteciparvi. Gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private: si tratta di due metodologie di scelta del contraente privato ai fini della contrattazione con la pubblica amministrazione. Il pubblico incanto

3 353 bis LIBRO SECONDO - DEI DELITTI IN PARTICOLARE 624 è una procedura indetta dallo Stato o altri enti pubblici aperta alla partecipazione di chiunque - in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa di riferimento identificabili in morali, formali, economico-finanziari e tecnici o dal bando - ne faccia richiesta. La licitazione privata è una procedura ristretta alla quale sono ammessi i soli contraenti invitati dalla pubblica amministrazione. La giurisprudenza ha chiarito l ambito operativo dell art. 353 c.p. ritenendolo applicabile in ogni situazione nella quale la p.a. proceda all individuazione del contraente mediante una gara, quale che sia il nomen iuris conferito alla procedura ed anche in assenza di formalità purché l agire della pubblica amministrazione sia procedimentalizzato. Ciò permette di ricomprendere nell ambito applicativo della norma - senza il pericolo di una applicazione analogica in malam partem - le gare informali o di consultazione e l appalto concorso procedura in cui alcune ditte, giudicate idonee, sono invitate a presentare progetti esecutivi tra i quali la p.a. effettua la scelta. A rigore, andrebbero esclusi dalla sfera applicativa della norma i contratti conclusi a trattativa privata, procedura nella quale difetta la gara poiché con tale sistema la p.a., dopo aver interpellato separatamente e riservatamente più ditte o persone e raccolto le diverse offerte, sceglie discrezionalmente con chi instaurare una trattativa e stipulare il contratto per i lavori o le forniture. Tuttavia, l istituto ha subito una notevole evoluzione e oggi la p.a. coniuga la trattativa privata con sistemi procedimentalizzati, finalizzati ad offrire meccanismi selettivi delle offerte. Pertanto la giurisprudenza privilegia un interpretazione estensiva dell art. 353 c.p. tenuto conto dell evoluzione della prassi amministrativa, prima, e della legislazione, poi. L ultimo co. dell art. 353 c.p. prevede un autonomo reato, meno grave di quello previsto al co. 1 dell art. 353 c.p., e non piuttosto una semplice circostanza attenuante che si configura quando la turbativa riguardi licitazioni private per conto di privati: si tratta di gare liberamente disposte da privati, quali la vendita volontaria all asta delle cose depositate nei magazzini generali, o la vendita di azioni per il mancato pagamento di quote dovute, altrimenti in caso contrario la disposizione applicabile è quella del co. 1 dell art. 353 c.p. Persona preposta: la qualità di preposto spetta a chiunque assuma e svolga anche di fatto e in un qualsiasi momento dell iter procedurale, funzioni essenziali ai fini della realizzazione dell obiettivo finale del pubblico incanto o licitazione privata (Cass. pen., 13 gennaio 2005, n. 4185). Quando il fatto è commesso da una persona che riveste nel procedimento oggetto di turbativa la qualifica di preposto alla gara dalla legge o dall Autorità, avuto riguardo sia alla fase di aggiudicazione che all iter amministrativo che la precede - si configura la circostanza aggravante speciale di cui al co. 3 che, rientrando tra quelle concernenti le qualità personali del colpevole, è soggetta al regime ordinario dell art. 59, co. 2, c.p. (estensione ai correi se da questi conosciute o ignorate per colpa). 353 bis. Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente. Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro (1). (1) Articolo inserito dall art. 10 della l. 13 agosto 2010, n Istituti processuali Procedibilità: UFFICIO Competenza: TRIBUNALE monocratico

4 625 TITOLO II - Dei delitti contro la pubblica amministrazione 353 bis Arresto: FACOLTATIVO Fermo: NON CONSENTITO Custodia cautelare in carcere: CONSENTITA Altre misure cautelari personali: CONSENTITE Intercettazioni di conversazioni o comunicazioni: CONSENTITE Udienza preliminare: PREVISTA Prescrizione: 6 anni L art. 10, l. 13 agosto 2010, n. 136, recante il Piano straordinario contro le mafie, nonché la delega al Governo in materia di normativa antimafia, ha introdotto il reato di turbata libertà del procedimento di scelta del contraente con l intento di colpire quelle forme di condizionamento che si esplicano nella fase prodromica rispetto alla realizzazione della gara, vale a dire nel corso del procedimento amministrativo di preparazione del bando di gara o atto equipollente. La nuova previsione incriminatrice vale a colmare i consistenti vuoti di tutela della pregressa disciplina sotto il vigore della quale la giurisprudenza consolidata riteneva che il reato di turbata libertà degli incanti non fosse configurabile, nemmeno a livello di tentativo, prima che la procedura di gara abbia avuto inizio (nel caso di specie prima della pubblicazione di un bando di gara per la manutenzione delle strade, mancando, in tale situazione, il presupposto oggettivo per la realizzazione delle condotte da esso previste Cass. pen., 26 febbraio 2009, n ). Si pensi alla nota vicenda del global service, nelle sue applicazioni illecite avvenute in alcuni Comuni, nella quale vi erano diversi elementi che dimostravano il pactum sceleris, ma non essendo stato ancora pubblicato alcun bando non era configurabile il reato di cui all art. 353 c.p. Il bene giuridico tutelato è l interesse al regolare espletamento della procedura di scelta del contraente, finalizzata alla individuazione della offerta più conveniente per la pubblica amministrazione. Si tratta di reato comune che può essere realizzato da chiunque, ossia da qualunque estraneo, interessato (anche il pubblico ufficiale che rappresenta l Amministrazione interessata, ad es. sindaco di un comune) o controinteressato alla gara. Le modalità della condotta sono le medesime della fattispecie contemplata dall art Sotto il profilo soggettivo, occorre il dolo specifico posto che la turbativa deve essere diretta a condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione. Il reato si consuma nel momento e nel luogo in cui si realizza l indebita interferenza nella procedura di redazione del bando di gara o atto equipollente. Sul punto la più recente giurisprudenza ha affermato che il delitto previsto dall art. 353 bis cod. pen., in quanto reato di pericolo si consuma indipendentemente dalla realizzazione del fine di condizionare le modalità di scelta del contraente, e per il cui perfezionamento, quindi, occorre che sia posta concretamente in pericolo la correttezza della procedura di predisposizione del bando di gara, ma non anche che il contenuto dell atto di indizione del concorso venga effettivamente modificato in modo tale da interferire sull individuazione dell aggiudicatario (Cass. pen.,, 22 ottobre 2013 n ). È ammessa la configurabilità del tentativo nelle ipotesi in cui la turbativa per cause indipendenti dalla volontà dell agente non coinvolga alcuna fase del procedimento di redazione del contenuto del bando ed equipollenti. La clausola di apertura salvo che il fatto costituisca più grave reato rende l art. 353 bis c.p. fattispecie sussidiaria applicabile solo nei casi in cui il fatto concreto non presenti elementi oggettivi e soggettivi comuni ad altre fattispecie incriminatrici più gravemente sanzionate, si pensi ad es. all art. 338 c.p. Procedimento amministrativo: pluralità di atti in successione logica e cronologica, diversi tra loro e preordinati all adozione del provvedimento finale. Il procedimento amministrativo finalizzato alla conclusione di contratti della p.a. si definisce procedura di evidenza pubblica. La ratio di siffatta procedura risiede nel fatto che l amministrazione, pur quando adopera strumenti privatistici, realizza comunque una attività volta al perseguimento di interessi pubblici, per cui si

5 354 LIBRO SECONDO - DEI DELITTI IN PARTICOLARE 626 rende necessario un procedimento che esterni le ragioni della congruità della scelta di un determinato contratto e di un determinato contraente privato rispetto all interesse pubblico. Le fasi fondamentali della procedura di evidenza pubblica sono la deliberazione a contrarre con la quale la p.a. predetermina il contenuto del futuro contratto; la scelta del contraente che si esplica attraverso il ricorso a vari sistemi quali l asta pubblica, la licitazione privata, la trattativa privata e l appalto concorso; la stipulazione per iscritto del contratto; l approvazione del contratto attraverso la quale si effettua il controllo di regolarità amministrativa e contabile. Contenuto del bando: il bando è un atto amministrativo generale con il quale la pubblica amministrazione esterna e pubblicizza l esistenza di una procedura ad evidenza pubblica con la connessa determinazione a contrarre e ne disciplina lo svolgimento. Il bando deve contenere indicazioni sulla formulazione dell offerta, la durata, l importo, i criteri di scelta, i requisiti di partecipazione, termini e documentazione da presentare. Le clausole fissate nel bando sono vincolanti per l amministrazione e una volta pubblicato lo stesso, non possono essere modificate. Il bando costituisce, dunque, lex specialis del procedimento di scelta del contraente posto che ciascuna amministrazione può introdurre clausole specifiche pienamente vincolanti. Ebbene, la normativa di riferimento richiede negli aspiranti contraenti privati il possesso di requisiti minimi di carattere morale, formale, economico-finanziario e tecnico per la partecipazione alle procedure concorsuali; tuttavia la giurisprudenza amministrativa, dal canto proprio, ammette che l amministrazione aggiudicatrice possa fissare nel bando requisiti di partecipazione più rigorosi di quelli normativamente previsti in attuazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione, rispetto al quale risulta per l appunto funzionale il potere dovere dell amministrazione aggiudicatrice di predisporre - attraverso l individuazione di specifici requisiti di ammissione - gli strumenti più congrui ed efficaci per la soddisfazione dell interesse pubblico. In questa prospettiva, la nuova incriminazione dell art. 353 bis c.p. imporrà alla stazione appaltante un maggiore impegno esplicativo nel motivare in modo oggettivo e congruo eventuali requisiti o prescrizioni di tipo facoltativo contenuti nel bando al fine di evitare di ingenerare il sospetto di una illecita interferenza perpetratasi durante la fase di fissazione del contenuto del bando, diretta alla personalizzazione dei requisiti prescritti concordata con le imprese interessate. Altro atto equipollente: atti che esplicano la stessa funzione del bando, tra cui le lettere di invito. Di recente la giurisprudenza ha precisato che stante la lettera e la ratio della nuova previsione normativa, non c è dubbio che nella nozione di atto equipollente ivi menzionata rientra qualunque provvedimento alternativo al bando di gara, adottato per la scelta del contraente, ivi inclusi, quindi, quelli statuenti l affidamento diretto (Cass. pen., 23 ottobre 2012, n ) Astensione dagli incanti. Chiunque, per denaro, dato o promesso a lui o ad altri, o per altra utilità a lui o ad altri data o promessa, si astiene dal concorrere agli incanti o alle licitazioni indicati nell articolo precedente, è punito con la reclusione sino a sei mesi o con la multa fino a 516 euro. (1) (1) La multa risulta così aumentata, da ultimo, ai sensi dell art. 113, L. 24 novembre 1981, n. 689, che modifica il sistema penale. Leggi collegate Artt. 53 ss., l. n. 689/1981. Modifiche al sistema penale