Declino e rilancio della servitù. Tra teoria e pratica giuridica.

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1 EMANUELE CONTE Declino e rilancio della servitù. Tra teoria e pratica giuridica. 1. La relativa mancanza di attenzione che gli storici della servitù medievale hanno riservato alle fonti della cultura giuridica è stata di regola giustificata con la pretesa estraneità della riflessione dei giuristi di scuola nei confronti della palpitante vitalità del problema servile. Fondate sull interpretazione esegetica dei testi giustinianei, le opere della dottrina giuridica non avrebbero potuto tener conto della reale situazione personale dei servi del Medioevo, e la loro analisi avrebbe potuto perciò applicarsi semmai ai coloni tardoantichi disciplinati dai testi giustinianei. Ma di coloni di quel tipo non ce n erano più in Occidente: sicché i due piani della realtà e dell astrazione giuridica sono stati percepiti come nettamente separati, e se le costruzioni astratte dei professori hanno riscosso un certo interesse da parte degli storici del diritto quando si occupavano di temi rilevanti sul piano della dogmatica pura, nel caso della servitù esse hanno mancato di interessare a fondo anche gli specialisti, i quali hanno preferito sovente rivolgersi alle testimonianze della pratica piuttosto che a quelle della dottrina, irrimediabilmente allontanate dall oggetto reale dalla forza del testo su cui sono basate. Questa separazione fra il diritto pensato e quello vissuto è però, in realtà, uno schema interpretativo relativamente recente, ora finalmente da più parti posto in discussione 1. L'idea invero curiosa che l'immenso lavoro della dottrina fosse un puro esercizio di erudizione privo di riflessi sulla pratica non era balenata nella mente dei giuristi dell'antico regime, neanche di quelli più sensibili alle istanze nazionali, i quali lamentavano semmai proprio le indebite ingerenze del diritto comune all interno della realtà giuridica nazionale. Uno di essi era il celebre Christian Thomasius 2, che si occupò del tema della condizione dei servi in occasione del dottorato del suo allievo Hyeronimus van der Lahr nell anno Benché la nuova Università di Halle fosse destinata ad aprire una stagione di rinnovamento nella tradizione accademica tedesca, il Thomasius non doveva sottrarsi alla regola del tempo, che voleva che la dissertazione dottorale fosse ampiamente ispirata, e in gran parte redatta, dal professore presentante. Sicché nella dissertazione del nostro dottorando leggiamo in realtà le posizioni del suo illustre Doktorfater, chiaramente identificabili, del resto, dal taglio decisamente filosofico dato alla trattazione. Nonostante questo tono apparentemente astratto, però, il Thomasius aveva scelto un tema non privo di implicazioni pratiche: quello della condizione personale dei contadini tedeschi. Qualche osservazione del Thomasius sul nostro tema può in effetti essere istruttiva per chi voglia cogliere alcune delle ragioni che hanno indotto le attuali difficoltà degli storici nello sfruttamento delle fonti giuridiche sul tema, e dei giuristi nel collegare l astratta riflessione del diritto colto alla vita concreta della pratica. In quel primo anno del XVIII secolo il grande filosofo e giurista tedesco prendeva le mosse dall osservazione della realtà pratica che lo circondava: e rilevava che mentre in alcuni luoghi della Germania v erano homines proprii, in altri non ve 1 Ad esempio da parte di K. Pennington, Learned Law, Droit Savant, Gelehrtes Recht: The Tyranny of a Concept, in Riv. Intern. di Diritto Comune, 5 (1994), Da ultimi Christian Thomasius ( ). Interpretationen zu Werk und Wirkung, mit einer Bibliographie der neueren Thomasius-Literatur, a c. di W. Schneiders, Hamburg 1989; Christian Thomasius ( ), a c. di F. Vollhardt, Tübingen

2 n erano. Quale era dunque il motivo della differenza? precisamente la diffusione in Germania del diritto colto, insegnato nelle Università tedesche grosso modo a partire dal XV secolo: infatti, nelle regioni in cui per prime erano apparse le università rustici ex hominibus propriis per professores iuris in homines liberos statim promoti fuerint ; invece in quei luoghi ove la cultura giuridica accademica era stata introdotta più tardi, sopravviveva il ius Germanicum, e con esso gli homines proprii 3. Il diritto germanico inteso qui semplicemente come diritto vigente nei territori del Reich, e non nell accezione generalizzante di diritto dei popoli germanici che attribuiranno al termine i germanisti dell Ottocento risulta dunque effettivamente contrapposto al diritto colto, al quale il Thomasius rimprovera l estraneità alle tradizioni giuridiche autoctone 4, e per conseguenza l incapacità di prestare le proprie categorie a situazioni formatesi al suo esterno. Ma questa distanza che separerebbe la cultura giuridica dal diritto consuetudinario è lungi dal risolversi nell inutilità dell una e nella pratica vigenza dell altro: al contrario, alla diffusione del diritto comune per mezzo delle università tedesche il Thomasius attribuisce un effetto fortemente incisivo sulla pratica. A differenza di alcuni studi sulla servitù medievale, che non hanno rilevato alcuna incidenza sociale nelle teorie dei giuristi, l antico professore di Halle ravvisa nell attività dei professori un efficacia prodigiosa: i contadini dipendenti di alcune regioni sarebbero stati addirittura per professores iuris in homines liberos statim promoti. Trasformar dei servi della gleba in uomini liberi è un bel risultato per dei professori universitari intenti allo studio di un diritto straniero, vecchio di oltre mille anni e irrimediabilmente astratto. Tanto più che laddove gli storici d oggi hanno riconosciuto una efficacia alle dottrine giuridiche in tema di servaggio l hanno fatto per 3 Dissertatio inauguralis iuridica coniecturas exhibens de hominibus propriis et liberis Germanorum, Halle, s.d., 87: Dantur hodie in multis locis Germaniae homines proprii, in multis ignorantur. Quaenam ratio diversitatis? Videtur quod in illis provinciis et territoriis ubi primum academiae floruere inceperunt, rustici ex hominibus propriis per professores iuris in homines liberos statim promoti fuerint, in iis autem locis, ubi tardissime academiae sunt introductae, ius Germanicum et cum eo homines proprios fuisse conservatos. 4 Questa sorta di incommensurabilità fra il diritto germanico e i principi del diritto romano rappresenta la versione tedesca del nazionalismo giuridico già altrimenti introdotto in Francia oltre un secolo prima. La conclusione della dissertazione è positiva in tal senso: 101 (pp ): Sed quem usum habent obsoletae haec et antiquatae, quae hactenus attulimus? Equidem multum, ut ostendimus. Ut tandem incipiamus ea connectere quae ubique adhuc in usu sunt, et in academiis ea docere et discere quae in praxi non sunt obsoleta. Ipsae leges Imperii inculcant debere assessores camerae ignaros esse morum Germaniae. Ita ordin. Cam. P. i. tit. 3 i. dass sie aus teutscher Nation gebohren, und derselben Nation Gebräuche und guten Gewohnheiten erfahren etc. Iam quid putas? postquam Mysingerus, Gailius, Stammius, ipsi assesores Camerae et alii magno conatu in scriptis suis contorsione legum Romanarum et iuris feudalis Langobardici ad mores Germaniae hos obscurarunt et obsoletos efficere, quamvis frustra, intenderunt. Non tamen origo mali assessoribus Camerae adscribenda. Nostrum hoc vitio est. Primi professores academiarum Germaniae Itali erant. Hi ignorabant mores Germanorum. Profitebantur ius civile et canonicum. Dedecori sibi putabant ea docere quae scirent omnes cives. Docebantur igitur quae omnes nesciebant: peregrina iura. Postea in iudicia Germaniae et ipsam Cameram allecti, vel professores, vel eorum discipuli peregrino hoc iure suo obliterare intendebant mores Germaniae et exterminare e foro. Id cum efficere non possent, effecerunt quod poterant, hoc est ut nunc omnes ignoremus mores patrios. Speramus tamen meliora. Emendationis origo ex academiis incipere debet, unde origo erroris. Si tam diligenter incipiemus commentari in iura Alemannica et Saxonica et, ut hactenus commentati sumus in ius Romanum, lux orietur ex tenebris. Facem accensit Schilterus. Sed adhuc diluculum est. Horum aliorumque paucorum virorum celeberrimorum si exempla sequamur, mox orietur dies. Tum demum, qui hactenus creavimus doctores iuris romani et canonici, creabimus doctores iuris germanici. Iam creare non possumus, quia omnes vel sumus eius ignarissimi, vel certe tyrones. Coniecturas nunc scribimus, scribemus aliquando doctrinas. 2

3 identificare in esse un nuovo mezzo di asservimento dei rustici, trascinati indietro (secondo alcuni 5 ) oltre la soglia d inizio del Medioevo, fino agli ultimi decenni dell età antica, per essere identificati con quei coloni che Giustiniano aveva disciplinato nel suo Codice, ma non esistevano più da secoli nell Occidente europeo. 2. Ma uno sguardo attento alle opere dei civilisti del XII e del primo XIII secolo dà ragione, a mio avviso, a Christian Thomasius e alla sua immagine di un diritto romano utilizzato assai più come strumento di affrancazione che di asservimento. Proprio la rievocazione della legislazione sul colonato, la cui riscoperta da parte della scuola ha fatto pensare a un inevitabile inasprimento delle condizioni dei rustici dipendenti equiparati ai coloni del basso Impero, è stata utilizzata nella pratica piuttosto come argumentum pro libertate. D altra parte, però, i giuristi di scuola in particolare canonisti e feudisti non tardarono a elaborare argomenti adatti a difendere gli interessi opposti di coloro che tenevano a tutelare i legami di dipendenza ed eventualmente ad ampliarne il raggio di applicabilità. Le fonti della dottrina giuridica, dunque, presentano l immagine di questa doppia funzione dell astrazione giuridica, che può servire per liberare o per asservire, ma incide sempre sulla realtà sociale. E incide talvolta più profondamente quanto più è formalmente astratta e distante dalla realtà che modifica. Ma un panorama ampio delle molte e diverse fonti sul nostro tema non potrebbe esser presentato nel breve tempo di una relazione: sarà preferibile, perciò, limitarsi all esposizione di una o due fonti significative. E non so trovare un testo migliore di quello dal quale ho preso le mosse in un altra mia ricerca 6 : il consilium reso da Iacopo Balduini 7 in difesa di un servo fuggitivo che si opponeva in tribunale all azione del vecchio padrone che ne richiedeva la restituzione. Il consilium è di parte, e dunque raccoglie gli argomenti favorevoli al contadino fuggitivo per sostenere l insussistenza delle pretese del padrone-attore. Né si può sapere se la sicurezza con cui il grande professore elenca le sue ragioni abbia trovato davvero accoglienza presso il tribunale e abbia conquistato la definitiva libertà per il suo cliente. Se però il convenuto aveva affrontato le spese necessarie per ottenere l intervento di uno dei più famosi giuristi del periodo, le sue speranze di successo dovevano essere ben fondate. L analisi delle argomentazioni avanzate da questo grande giurista può comunque essere di grande interesse per cogliere il carattere del rapporto tra astrazione giuridica e realtà. Il Consilium consta di due parti, giacché due sono le linee prescelte per l azione dell attore: in via principale si avanza una azione petitoria, tendente cioè a 5 Nonostante l ampiezza della revisione bibliografica, conserva l impressione che il rinascimento giuridico abbia suggerito nuovi strumenti teorici per consentire la fissazione delle condizioni subordinate F. Panero, Schiavi, servi e villani nell Italia medievale, Torino 1999, Anche la storiografia specialistica ha attribuito talvolta la stessa funzione ritardante al rinascimento giuridico che, rispolverando la schiavitù e il colonato, avrebbe frenato lo sviluppo delle istituzioni medievali: così R. Weigand, Die Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten von Irnerius bis ccursius und von Gratian bis Johannes Teutonicus, München 1967, 41 e s., e R. Aubenas, Inconscience de juristes ou pédantisme malfaisant? un chapitre d histoire juridico-sociale XI e -XV e siècle, in Rev. Hist. de droit français et étranger, 56 (1978), , , criticato garbatamente da A. Gouron, Liberté, servage et glossateurs (1980), ora in Id., La science du droit dans le Midi de la France au Moyen Age, London 1984, XVI. 6 Servi medievali. Dinamiche del diritto comune, Roma 1996 (Ius Nostrum 21). 7 Il Consilium è edito per intero in N. Sarti, Un giurista tra Azzone e Accursio. Iacopo di Balduino ( ) e il suo Libellus instructionis advocatorum, Milano 1990, , ove anche notizie biografiche su Iacopo. 3

4 ottenere il riconoscimento definitivo della condizione personale del fuggitivo e il conseguente intervento dell autorità pubblica per restituire all attore il suo diritto; in linea subordinata si intenta anche un azione possessoria, intesa a ottenere in via provvisoria il riconoscimento dell equilibrio di fatto esistente prima della fuga, e il ristabilimento di quell equilibrio in attesa della determinazione della questione principale 8. Questa bipartizione del consilium è preziosa, perché permette di cogliere con una certa precisione la doppia problematica che si prospettava ai giuristi colti e ai pratici. Esistevano infatti almeno due modi di interpretare il fatto sociale dell asservimento alla luce delle norme giustinianee reintrodotte nelle scuole e nei tribunali: da una parte si poteva sfruttare la complessa normativa sulla condizione personale dei coloni, centrando la lettura giuridica del fenomeno sulla disciplina dello status delle persone; e in questo caso si discuteva, effettivamente, di diritti soggettivi di natura reale che il proprietario del fondo esercitava sui coloni glebae adscripti, e che erano tutelati con azioni petitorie. D altra parte, però, si poteva ricorrere ad altre rationes ben diverse, che cercavano di ottenere il riconoscimento del factum piuttosto che del diritto, e attingevano perciò alla disciplina del possesso o a quella dell obbligazione a prestazioni periodiche prospettando, sul piano processuale, interdetti possessori o procedimenti di presunzione del negozio obbligatorio. Si tratta, come si vede, di tre campi ben diversi del diritto privato romano, che troverebbero posto oggi in capitoli ben distinti di un qualsiasi manuale di istituzioni: il diritto delle persone, i diritti reali e il possesso, le obbligazioni. Fin d ora, dunque, si può rilevare l assoluta estraneità del ragionamento giuridico medievale, basato su catene di argumenta, rispetto alla sistematica applicata dal giurista odierno a quelle stesse fonti romane che i medievali utilizzavano. 3. Sulla prima parte del consilium non voglio dilungarmi troppo, perché vi ho dedicato alcune note in altra sede 9. Sia consentito soltanto sottolineare che in questo caso la disciplina del colonato giustinianeo è egregiamente utilizzata non contro, ma in favore dello status di libertà del convenuto. Come il Thomasius avrebbe rilevato quasi cinque secoli più tardi, l incommensurabilità fra il rapporto concretamente stabilito fra padrone e rustico e le regole che la scuola aveva tratto dalle norme giustinianee forniva al professore un ottimo strumento per sostenere che non v era alcuna ragione giuridica per costringere il fuggitivo a tornare sulla terra del padrone. Se infatti il padrone non è in grado di provare che il convenuto versa in uno status che ne pregiudica la libertà di movimento, occorre presumere che egli sia libero di abitare dove meglio crede. 8 Fatto straordinario nella letteratura giuridica dell età della glossa, il testo contiene anche una versione abbreviata del libello introduttivo della lite, che si presenta chiaramente erticolato in due parti: Super questione conqueror ego B. de magistro Bonfidato, a quo peto ut redeat, et redire debeat ad anticum suum resedium siue consuetum super talibus domibus meis uel possessionibus siue fundis; et peto me reponi uel quasi in possessione iuris percipiendi hec seruitia, scilicet seruiendo de talibus seruitiis et cetera. Dominus Iacobus Balduini taliter adlegauit ad petitionem rei. 9 E. Conte, L utilisation de la législation Justinienne concernant le colonat aux XIIe et XIIIe siècles, in Aux sources de la gestion publique, vol. III, Hommes de pouvoir; ressources et lieux du pouvoir: Ve-XIIIe siècles, a c. di E. Magnou-Nortier, Lille 1997,

5 Esclusa subito la possibilità che si tratti di uno schiavo 10, il Balduini ha facile gioco nel dimostrare che nessuna delle diverse categorie in cui si suddivide il genus dei coloni può essere attribuita al suo cliente. Disponeva infatti di un operetta estremamente chiara sul punto, nella quale il suo maestro Azzone 11 aveva organizzato le norme giustinianee in materia delineando alcune categorie di coloni distinte fra loro per le diverse modalità di costituzione. Si trattava di una costruzione assolutamente scolastica, che ha avuto un amplissimo successo, ed è stata probabilmente d intralcio per lo studio storico filologico del colonato tardo antico nelle sue reali linee costitutive 12. Ma serviva egregiamente per lo scopo dialettico che doveva prefiggersi Azzone e che vediamo esemplificato in Iacopo. Le formalità previste da Azzone per la costituzione dei diversi tipi di coloni erano infatti tali da non poter essere state osservate quasi in nessun caso. Secondo Azzone, infatti, la gravità della condizione personale che si conseguiva avrebbe indotto Giustiniano a prevedere sempre una doppia espressione della volontà di acquisire la condizione di colono: talvolta due scritture, talaltra una scrittura e una dichiarazione solenne (fatta cioè davanti a testimoni) 13. Ora, è naturale che l attore non disponesse di queste duplici scritture, né tantomeno i suoi antenati avevano pensato a farle redigere dagli antenati del convenuto. Egli aveva avanzato la sua azione come era uso fare al tempo: allegando alcune testimonianze in base alle quali risultava che il contadino aveva abitato sulle sue terre per molti anni 14. Si trattava, del resto, di una procedura perfettamente prevista dal diritto longobardo, che escludeva ogni pretesa di libertà per colui che si fosse comportato come servo per oltre trent anni 15. E la norma longobarda era stata riprodotta alla lettera in taluni statuti cittadini Non ergo reus potest compelli ut redeat ad aliquem locum habitandum, nisi probetur aliqua ratione adstrictus per quam cogi possit ad habitandum in loco aliquo: quod hic non oportet quia serui non probantur, nec etiam adlegatur quod serui sint. 11 Cfr. l edizione critica della Summula de agricolis et censitis di Azzone in Conte, Servi medievali (cit. a nota 6), Il difficile intreccio fra le risultanze documentarie e le costruzioni storiografiche in tema di colonato del Basso Impero è stato oggetto di un ampia discussione che ha preso avvio dagli interventi di J.M. Carrié in Opus 1 (1982) e 2 (1983). Lo stesso Carrié ha ripreso il dibattito suscitato dalla propria proposta interpretativa in Colonato del Basso Impero : la resistenza del mito, in Terre, proprietari e contadini dell Impero romano. Dall affitto agrario al colonato tardoantico, a c. di E. Lo Cascio, Roma 1997, , ove possono reperirsi tutti i riferimenti bibliografici. Va osservato, del resto, che le radici medievali delle costruzioni scolastiche sul colonato non sono state precisamente identificate da una storiografia antichista che per tradizione individua nella filologia umanistica una rottura drastica con i precedenti medievali. 13 Così il testo di Azzone (ed. cit ): <11.> Unde uidendum est qui dicantur ascriptitii et qualiter constituantur: ascriptitius dicitur per scripturam solo ascriptus, idest adstrictus. <12.> Nunc uidendum qualiter constituatur, neque ab aliis, neque a iob. neque a bul. fuit traditum. <13.> Cum ab eis sepe foret quesitum dicebant enim quod in legibus non inuenitur qualiter constituantur, sed tantum qualiter ascripticii probentur. <14.> Probantur enim ex duobus generibus obligationum, scilicet tam scripture quam professionis uel depositionis apud acta, nec altera sola sufficit. <15.> Melius est enim ex pluribus causis ostendi condictio et non solis confessionibus neque scripturis homines forte liberos ad deteriorem trahere condictionem, ut in e. Cum scimus (C ). <16.> Hoc ipsi prefati dicebant, sed meo iuditio qualiter in illa l. Cum scimus traditur: <17.> nam ibi dicitur: due sunt scripture necessarie, una qua promittunt domino soli se numquam a solo discedere, et ex illa ascriptitius constituitur. <18.> Set per eam solam ascriptitius non probatur, set alia etiam est scriptura necessaria, in qua confitetur se esse ascriptitium. <19.> Et sic habes quod ex istis duabus scripturis probatur set tantum ex prima constituitur. 14 Lo rivela più avanti il Balduini: licet enim sit probatum de aliquibus per confessionem uel testes quod steterit in castro Derute. 15 Grimoaldus 1 (anno 668): 1. De trigenta annorum usocapione. Si servus aut ancilla per trigenta annos qualiter rei veritas cognita fuerit per triginta annos dominis suis servisset, et per superbia aut iniusta patrocinia se voluerit de domino suo proprio per pugna vindicare, nullatinus ei permittimus, sed serviat 5

6 Per la verità anche una norma giustinianea 17 prevedeva che, trascorso quel periodo, il contadino avrebbe conservato lo status di libertà, ma avrebbe perso la facoltà di allontanarsi dalla terra sulla quale aveva lavorato per trent'anni colonaria conditione Ma la sistemazione data alla materia da Azzone aveva rovesciato le cose: acquisita come generale la regola che richiede due elementi per determinare la condizione subordinata, Azzone finiva per considerare il tempo di trent anni come uno solo di essi; che doveva essere accompagnato anzi: preceduto da una dichiarazione esplicita e documentata della volontà di acquisire la condizione 18. Nel ragionamento di Iacopo la regola trova un applicazione quasi grottesca al caso particolare, giacché, come per ridicolizzare il suo avversario, il giurista sostiene che se si vuole dimostrare la condizione di colonus del padre del suo cliente per mezzo del tempo, allora sarebbe necessario provare che prima del decorso dei trent anni egli abbia espresso la volontà di farsi colono. Se poi si vuol far valere tale prova contro il convenuto stesso, che sarebbe dunque colono per nascita, sarebbe necessario dimostrare che egli fosse nato dopo il completamento del decorso temporale, perché soltanto allora la condizione del padre avrebbe potuto dirsi acquisita 19 ; cioè, sicut decet servus aut ancilla proprio domino suo. Similiter et si haldius fuerit inpendiat obedientia patrono suo, sicut per trigenta annos fecit, et ei nova a domino suo amplius non imponatur; sed liceat eum res suas habere, quas per trigenta annorum spatia iuste possedit. 16 In Servi medievali (cit. a nota 6), , non ho identificato la matrice longobarda della norma statutaria bolognese che stabilisce l acquisizione per prescrizione trentennale della conditio di manens. Se invece si coglie l identità fra la disciplina statutaria e quella longobardo-italica, acquista indubbiamente maggiore spessore la critica di fondo levata da Azzone e con lui da tanti altri civilisti contemporanei o di poco successivi. 17 C : si tratta di una costituzione greca di Anastasio, che non era nota, ovviamente, ai glossatori, i quali però la trovavano riassunta in C Così i testi di Iacopo (a sinistra) e Azzone (sulla destra): Colonus non factus est quia in predio rustico alieno non stetit. Et certe nec ut inquilinus est cogendus. Verum est enim quod lex de colonis et inquilinis dicit, ut C. de agricolis et censitis, l. Definimus (C ) sed, sicut uidetur in eadem lege, eisdem modis constituuntur inquilini in quibus etiam coloni. Coloni etiam constituuntur ex prescritione xxx. annorum: si quis enim xxx. annorum steterit <in> predio alieno uidetur quod in futurum manere teneatur, nec liceat ei de eo loco recedere, ut C. de agr. et cen., l. Cum satis (C ). Et istud non probatur quod reus steterit xxx. annorum in residuis domini B., licet enim sit probatum de aliquibus per confessionem uel testes quod steterit in castro Derute, nec ideo probatur quod steterit in residuis domini Boni f. predicti, uel quod residua sit dicti domini B. <42.> Nunc de conditionalibus colonis, de quibus est uidendum qualiter constituantur, et quidam dicunt quod coloni constituuntur hoc solo, quod per xxx. annos in solo <alieno> sine controuersia fuerunt, arg. ut in e. Cum satis (C ), et hec consuetudo est Bononie. <43.> Hoc <ad exemplum> ceterarum rerum que si tanto tempore possideantur sine controuersia, exinde detentator securus erit. <44.> Set mihi contra uidetur hoc falsum propter generalem rationem positam in e. Cum scimus (C ), ubi dicitur quod non ex uno solo capite set ex pluribus capitibus liberi homines ad deteriorem conditionem sunt trahendi, <45.> et idcirco est necesse quod precedat promissio in scriptis uel sine scriptis quod perpetuo iure coloni se esse in fundo promittant et postea per xxx. annos in fundo permaneant 19 Sed non plenius circa istum articulum dicam: dico illud quod sentio, quia licet sit probatum quod pater alicuius steterit xxx. annorum supra solo alieno, non ideo preiudicatur filio, nisi filius natus sit postquam pater eius, colonus, iam steterat in solo xxx. annorum. Si enim filius natus sit antequam pater steterit xxx. annorum, non [pot]est filius coloni, cum ille nondum fuerat constitutus colonus, cum nondum ille stetisset anorum xxx. Unde talis filius non tenetur ibi habitare inuitus, uel quia ipse non est colonus uel inquilinus, uel quia ipse non est filius inquilini uel coloni, quia eo tempore natus fuit pater nondum erat colonus uel inquilinus quia nondum steterat annorum xxx. Unde patris condictio postea superueniens non nocet filio 6

7 assumendo che la dichiarazione sia stata fatta tra i dieci e i vent anni di età (anche se a rigore si sarebbe potuta esigere anche la maggiore età, fissata dal diritto romano in 25 anni), tra il quarantesimo e il cinquantesimo anno del padre. Ora, che un contadino del Milleduecento abbia avuto figli tra i quaranta e i cinquant anni era cosa alquanto improbabile. 4. Il diritto di Giustiniano, e soprattutto la sua sistemazione scolastica, danno insomma al nostro professore argomenti a sufficienza per farlo sentire sicuro, e rigettare con spavalderia la prima parte del libello introduttivo dell azione, quella riferita al giudizio petitorio. Di condizione personale vera e propria, insomma, non si può parlare per carenza assoluta di prove 20. Assai più cauto, invece, doveva essere il Balduini sulla seconda parte della questione, perché qui rischiava di trovarsi a corto di argomenti. L attore aveva formulato una richiesta subordinata assai pericolosa, perché le testimonianze che non servivano a provare la condizione giuridica subordinata erano però ampiamente sufficienti a provare il mero fatto del rapporto intrattenuto fra padrone e servo. Poiché la fuga aveva turbato questa situazione di fatto, pareva legittima la richiesta possessoria di ripristinare lo status quo antea in attesa di definire il problema nel merito. Occorre precisare che queste azioni di carattere possessorio non avevano ad oggetto lo status personale del servo: si disinteressavano, cioè, di inserire il contadino in una delle categorie di persone stabilite dal diritto. Il fatto turbato dalla fuga è infatti la prestazione dei servitia: i servitia sono l oggetto dell azione, e la pretesa dell attore non verte dunque sulla definizione di uno status personale di colui che si è sottratto al controllo del padrone, ma vuole ottenere dal giudice la restituzione di un diritto soggettivo a percepire periodicamente derrate e prestazioni lavorative. Qui l esempio del suo maestro Azzone serviva al Balduini piuttosto da ammonimento. In un famoso caso processuale che aveva offerto lo spunto per alcune quaestiones 21, infatti, il grande giurista bolognese aveva provato a sostenere che in tali fattispecie non si poteva affatto ricorrere al giudizio petitorio, giacché non si dà il caso di un possesso di cose incorporali come sono i diritti di signoria e ogni altro diritto dipendente da obbligazione. Aveva insomma enunciato una teoria moderna che vede nel possesso il fatto corrispondente a un diritto reale, che può come tale esercitarsi soltanto su una cosa materiale e non sui doveri giuridici altrui. Ma il giudice, che in quel caso era l altro non meno famoso giurista Uguccio da Pisa, aveva rigettato l argomentazione, consentendo il giudizio possessorio. Si quare, liceat pater postea compleuerit prescriptionem ante incoatam, hoc non nocet filio antea nato, arg. C. de dignitatibus, l. Senatorum (C ) et C. de principibus agentium in rebus, l. Quicumque (C ). 20 Ut igitur aliqua sit probatio, oporteret aliquic esset probatum contra reum: uel quod ipse stetisset in loco xxx. annorum eo pacto hadibito (uel saltim eo animo) ut in futurum ibi habitare teneretur; uel opporteret esse probatum quod pater eius stetisset ibi xxx. annorum, et post illos xxx. annos natus esset filius Quantum ergo ad primam partem libelli negotium renditur planum quod reus debet assolvi, quia non debet cogi ut redeat ad habitandum: non enim possunt cogi ut asscrititii uel ut coloni, non ut inquilini, ut dictum est, nec ut orrigenarii, nec ut censiti, non ut alia conditione adstricti: unde debent absolui. 21 Le testimonianze del processo in cui Azzone difese il monastero di S. Stefano contro i canonici della cattedrale di Bologna sono emerse gradualmente, in corrispondenza con un interessamento della storiografia che risale almeno fino al fondamentale libro di Georg Bruns, Das Recht des Besitz im Mittelalter und in der Gegenwart, Tübingen 1848, e deve poi molto agli interventi di F. Ruffini (1889), G. Rossi (1958), L. Capogrossi Colognesi (1977). Indicazioni bibliografiche e notizie di documenti non osservati dalla storiografia in Conte, Servi medievali (cit. a nota 6), 8-14, e in E. Conte, V. Mannino, P. Vecchi, Uso, tempo, possesso dei diritti. Una ricerca storica e di diritto positivo, Torino 1999,

8 trattava della prima manifestazione di una secolare contrapposizione fra la scuola dei canonisti, incline a estendere l istituto del possesso a ogni sorta di diritto soggettivo, e quella dei civilisti, tendente invece a confinare il possesso tra i diritti reali, consentendone l applicazione soltanto a situazioni di fatto che potevano trovare legittimazione come proprietà o come servitù reali. E forse significativo il fatto che nel suo consilium di parte Iacopo non provi nemmeno a seguire l esempio del maestro Azzone e a eccepire l inammissibilità del giudizio possessorio in via generale. Si limita, in chiusura del consilium, a enumerare i diversi tipi di giudizio possessorio previsti dall ordinamento romano per eccepire i motivi di inapplicabilità di ciascuno di essi 22. Richiama invece una discussione di sostanza che era stata alquanto dibattuta nella scuola: è ammissibile applicare agli obblighi periodici, come sono le prestazioni di servitia o di derrate, la logica della prescrizione, che l ordinamento riserva ai diritti reali? In altri termini: si può sostenere che il ripetersi di una prestazione per lungo tempo costituisca un modo di creazione di un obbligazione a proseguire la prestazione? Oppure, scendendo dal piano costitutivo a quello probatorio: si può pretendere di provare l esistenza di un obbligazione periodica a prestare servizi, o a consegnare beni o denaro dimostrando soltanto il suo verificarsi per molti anni? Un paio di brani giustinianei 23 affermavano di no, ribadendo un principio fondamentale del diritto classico, che esigeva un intervento attivo del soggetto nel negozio per riconoscere la creazione dell obbligazione; e di regola tale intervento coincideva con una manifestazione della voluntas del soggetto che si obbligava. Ma nell età postclassica il principio era andato affievolendosi, e il Digesto aveva recepito un passo di Papiniano in cui si riferiva di un giudizio dell Imperatore Antonino Pio che sembrava basato sul principio opposto 24. Nella conciliazione dei contrari, che costituiva il pane quotidiano dei giuristi medievali, la scuola aveva elaborato una dottrina risolutiva, che escludeva l efficacia del tempo nella costituzione del legame obbligatorio, ma ne ammetteva il valore probatorio: di prova non dell esistenza dell obbligazione, ma dell originario accordo costitutivo. Si salvava così il principio generale che tempus non est modus constituendi obligationem, ma si riconosceva che la ripetuta prestazione di derrate o servizi inducesse la presunzione dell esistenza di un patto costitutivo di cui s era persa la prova. Un patto che, come sottolinea la distinctio attribuita da Accursio a Giovanni Bassiano, doveva essersi concretizzato nelle forme del contratto per avere la sua efficacia Preterea, si proponeretur de retinenda possessione, absolveretur reus, quia interdicto retinende possessionis is demum vincit qui tempore litis contestationis possidet, non vi, non clam, non precario et ab adversario suo, at in presenti materia non probatur de presenti possessione vel quasi. Interdictum adipiscende possessionis non habet locum certe, nec de recuperanda, quia non probatur deiectio aliqua violenta. Preterea in talibus non cadit deiectio, ut ff. de usucapionibus l. Sequitur Di viam (D [27]). 23 C. de pactis l. Si certis annis (C ): Si certis annis quod nudo pacto convenerat datum fuit, ad praestandum in posterum indebitum solutum obligare non potuit eum qui pactum fecit, nisi placitis stipulatio intercessit ; D. de operis libertorum, l. Operis (D ): Operis novi impositione manumissus, etiamsi ex sua voluntate aliquo tempore praestiterit, compelli ad praestandas quas non promisit non potest. 24 D. de usuris, l. Cum de in rem verso (D ):...Imp. Antoninus ideo solvendas usuras iudicavit, quod eas ipse dominus vel pater longo tempore praestitissent. 25 Accursius, gl. longo tempore ad D : Tu autem breviter ad omnia contraria solv<enda> distinguas: quia aut creditor asserit aliquid sibi deberi ea sola ratione, quia in praeteritum est praestitum, sive usuram sive aliquam aliam praestationem, et tunc nullo tempore praeiudicatur solventi, ut C. e. l. Creditor (C ) et l. Operis (D ). Et est ratio, quia tempus non est modus tollendae vel inducendae obligationis, 8

9 Ignaro di tanta sottigliezza, il nostro signorotto umbro aveva trascurato di richiamare un antico patto; se poi l avesse fatto, affonda il Balduini, avrebbe dovuto anche dimostrare la causa del contratto, cioè l utilità economica che dal sorgere dell obbligazione sarebbe derivata alla controparte, perché altrimenti il contadino avrebbe potuto bloccare ogni pretesa del signore esperendo l exceptio doli, che il diritto romano attribuisce, per l appunto, a colui che ha stipulato un contratto formalmente valido, ma privo di causa 26. Anche questo accenno è nutrito di profonda cultura giuridica, giacché la scuola aveva lavorato profondamente sul concetto di causa 27, che rappresenta una innovazione straordinariamente rilevante nella disciplina dei contratti sia in teoria sia soprattutto in pratica. E una glossa riconducibile ad Alberico di Porta Ravennate, un glossatore forse allievo diretto di Martino, più vecchio di Iacopo di circa cinquant anni, suggeriva agli avvocati la più efficace utilizzazione pratica di questa costruzione apparentemente astratta in materia di contratti Anche in questo caso, come si è visto per le due parti del consilium del Balduini, le dottrine elaborate nella scuola piombano sulla pratica con effetti inaspettati, producendo un vero rivolgimento delle consuetudini in vigore. Se infatti i tribunali davano ascolto ai ragionamenti di un Alberico in tema di contratto, concedendo l exceptio doli al convenuto, ne risultava un mutamento radicale della disciplina in vigore fino ad allora, che aveva sempre guardato soltanto alla perfezione formale dell accordo, disinteressandosi completamente del suo contenuto economico e delle implicazioni soggettive dell obbligazione. ut. Infra, de ac. et obl. l. Obligationum fere Placet (D Placet autem ad tempus obligationem constitui non posse ). Aut ex pacto quod vult probare per diuturnam solutionem, et tunc aut ex nudo, et tunc idem quod in primo, ut in d. l. C. de pact. Si certis annis (C ). Aut vestito, et tunc praeiudicium fit, ut hic et arg. De aqua plu. arc. l. i. in fi. (D ), nisi in casu favore alimentorum, quo casu etiam si ex tempore tantum nititur, per triennium praeiudicatur, ut C. de fidei. l. i. (C ). Et hanc eandem distinctio serva in decimis et quibuslibet praestationibus, secundum Ioan. 26 Consuevimus enim dicere quod ubi pretenditur forte conventio vel promissio de servitiis, non possunt aliter probari consueta, quod sufficiat probare ea longissimo tempore prestita, ut ff. de usuris, l. Cum de in rem verso (D ). Sed in negotio isto non pretenditur hoc in libello, quod ista servitia fuerint promissa vel conventa, et ideo debet absolvi reus. Sed esto quod in libello pretenditur causa promissionis, vel forte diceret aliquis quod verba libelli, quia generalia sunt, sint intelligenda prout actor vult. Tamen absolvendum est reus quia non apparet ex qua causa promissio facta fuerit et ideo, si constaret cum factum fore, tamen doli exceptio deberet obstare, sicut alias in promissione que sit sine causa, ut ff. de doli exceptione l. ii. (D ). 27 Per un primo orientamento su un tema vastissimo e fondamentale E. Cortese, Il diritto nella storia medievale. II Il basso Medioevo, Roma 1995, e , nonché i cenni dedicati al Medioevo da I. Birocchi, Causa e categoria generale del contratto. Un problema dogmatico nella cultura privatistica dell età moderna. I. Il Cinquecento, Torino Albericus (?) Glossa in l. Cum de in rem verso (D ), ms. Vat. lat fol. 170ra: Set ille qui uult ab aliquo petere aliquid eo quod sibi longo tempore prestit, ponat in libello: quod mihi promissit ipse uel eius antecessores annuatim in tali festo soluere par caponum, et mihi longo tempore aportauit secundum quod promiserat proprie, et modo cessat. Peto quod in posterum compellatur. Et bene compellendus erit secundum sententiam Io. per legem istam. Set aduocatus aduerse partis nil dicat donec conclusum sit in causa, et in fine dicat iudici: absoluatis me, quia ille debet in illo libello sucumbere: quomodo dixit sibi fore promissum et non asseruit causam?. Qua re reus <uti ms.> debet ab illo libello absolui, ut ff. de except. doli l. ii. i. (D pr.. Et hec sententia ualet. Sed quid? pone quod fuit cautus et dixit in libello: promissit mihi dare tantum annuatim pro quibusdam prediis quos a me habuit. Et tunc aduocatus aduerse partis debet dicere quod illa specificet et demonstret, et si eius clientulus poterit ostendere se aliunde habuisse et ad istum nullo tempore pertinuisse ei proderit. Alias de facili potest sucumbere per l. istam et per rationes in ea notatas, et notatas super l. C. de pact. l. Si certis an. (C ) et de fideicom. l. i. (C ) et de usur. l. Creditor (C ). Alb. 9

10 La natura argomentativa del ragionamento giuridico, poi, faceva sì che una simile innovazione in materia di contratti potesse incidere fortemente anche nel campo per noi completamente diverso delle condizioni personali: e nel singolo caso poteva trattarsi di un incisività decisiva, perché decideva della libertà o dell asservimento di intere famiglie. Se dunque si vogliono cogliere i nessi che legano l esperienza giuridica alla realtà sociale, è necessario liberarsi in primo luogo del preconcetto positivistico che intende l ordinamento giuridico come un disegno a priori delle dinamiche sociali, entro le cui linee dovrebbero incanalarsi i rapporti economici e le situazioni sociali. Nemmeno oggi le cose stanno così; ma nel Medioevo la distanza tra norma e realtà era non soltanto riconosciuta, ma considerata indispensabile per il corretto funzionamento del sistema. La norma, in altri termini, non poteva e non doveva rispecchiare la realtà: il mondo delle cose reali era infatti il dominio dell aequitas, mentre il ius, pur essendo formato dal legislatore con la materia fornita dall aequitas, era pur sempre un prodotto dell astrazione razionale, e come tale non poteva non doveva coincidere completamente con l equità del caso concreto che disciplinava 29. Era dunque perfettamente naturale che la norma non rispecchiasse fedelmente la materia cui si applicava, e il meccanismo dialettico del rapporto tra ius e fatto reale consentiva di applicare alla società medievale un diritto composto per l antico Impero giustinianeo con materiali ancor più antichi. Se si pone mente a questa struttura dialettica del diritto comune, l ossequio dei glossatori nei confronti del diritto giustinianeo non dovrebbe più suscitare commenti ironici sulla totale estraneità della scuola verso la pratica: era quel distacco fra norma e realtà, infatti, a giustificare l opera dei giuristi e la loro indispensabile funzione di mediatori fra i due poli del sistema. Si è appena visto, infatti, che un caso pratico apparentemente semplice, in cui la fuga sembrava aver leso i diritti di un signore, che perciò chiedeva giustizia, potesse essere considerato alla luce di argumenta assai diversi tra loro: colonato, prescrizione, giudizio possessorio e petitorio, teoria dei contratti, natura delle obbligazioni periodiche. Un certo scoraggiamento che si coglie nei lavori di quegli storici della società che si sono cimentati con le fonti della dottrina giuridica è dunque dovuto al desiderio di trovare in quelle fonti ciò che non può esserci: un disegno istituzionale della condizione personale dei rustici dipendenti. L imponente produzione della scuola giuridica medievale, invece, vuole costituire un patrimonio di argumenta in grado di determinare la soluzione dei conflitti, o almeno di fornire alle parti una base di equilibrio sulla quale fondare una soluzione transattiva. 6. Anche se nel complesso i civilisti appaiono propensi ad appoggiare il desiderio di libertà dei rustici dipendenti, la fedeltà a questo schema dialettico imponeva loro di non chiudere le porte alle esigenze dei signori. Così, di fronte a un azione formulata correttamente e accompagnata dalle necessarie prove, né Giovanni Bassiano né Alberico, né più tardi Odofredo avrebbero rifiutato di dar ragione al signore che richiedeva il ritorno del servo fuggitivo. Siccome poi tante delle terre lavorate da rustici dipendenti appartenevano ad enti ecclesiastici, fu naturale che nella scuola dei canonisti, che nel Duecento s era ormai impossessata completamente della tecnica dei civilisti, si elaborassero i percorsi dialettici più efficaci per il sostegno dei vecchi poteri locali. 29 Un orientamento sul tema dell aequitas, che ha sollecitato del resto moltissimi studi, in E. Cortese, Il diritto, cit., II,

11 Non è necessario ripercorre qui le dottrine dei canonisti in materia 30 : basti ricordare il loro esito definitivo, che era destinato a una grande fortuna per i secoli dell ancien régime: si trattava di una specie di uovo di colombo, una soluzione che s era affacciata già nel XII secolo, ma fu accolta generalmente dai canonisti del Duecento. Consisteva nell ampliamento della categoria delle servitù reali fino a comprendervi tutti i tipi di rapporti di dipendenza: la materia del servaggio veniva così inquadrata nel novero dei diritti reali, evitando le difficoltà create dal complesso sistema del colonato giustinianeo e dal meccanismo del rapporto obbligatorio fondato su un espressione di volontà sorretta dalla causa. La vasta e sfumata categoria delle servitù che non a caso il diritto civile attuale, fondato sull autonomia del soggetto, ha limitato drasticamente presentava indubbiamente alcuni vantaggi: consentiva tranquillamente di ricorrere alla categoria del possesso, e riconosceva la possibilità dell acquisizione ex tempore, che consentiva di ottenere il riconoscimento delle vecchie situazioni consolidate. Né si creavano per la Chiesa problemi di compatibilità dello status con il presupposto della fondamentale libertà del cristiano, giacché la realitas del rapporto non coinvolgeva affatto l uomo tutto intero, ma aveva ad oggetto una quota del suo lavoro o dei suoi redditi: così come la servitù prediale non compromette la proprietà di un fondo servente, ma garantisce solamente al fondo dominante di trarne le sue utilità, così il gravare di una servitù sull uomo non ne comprometteva la libertà sostanziale: si trattava di un ius in homine libero non diverso dal ius in re aliena dei diritti reali. Una curiosa identità fra il linguaggio della pratica e quello della dottrina si può trovare confrontando l accuratissimo processo verbale della causa che oppose nel 1277 la città di Aurillac, in Auvergne, all abbazia che pretendeva di esercitare il suo potere su di essa 31. All orgogliosa rivendicazione della condizione di libertà avanzata dagli abitanti della città, il procuratore della signoria ecclesiastica opponeva la pragmatica considerazione che benché certamente lo status dei burgenses di Aurillac era di libertà, tuttavia sulle loro persone gravava un complesso costituito da multis redeventiis, servitiis, deveris, et explectis et aliis que sevitutem sapiunt et sunt contraria omnimode et plene libertati 32. Obblighi che hanno il sapore della servitù. La stessa espressione appare, circa un secolo più tardi, nell opera di un grande giurista italiano: Baldo degli Ubaldi la utilizza nella sua lectura canonistica al Liber extra per chiarire le peculiarità del possesso nel diritto canonico: ibi est tale ius personale quod vindicari non potest, quia sapit realitatem subiectionis 33. La soggezione personale è dunque di carattere reale, e si 30 Basti rinviare a Conte, Servi medievali (cit. a nota 6), Il caso è stato ricordato da A. Gouron, Liberté, servage et glossateurs cit. a nota 5, nonché dallo Stesso in Liber und libertas in Südfrankreichs Praxis und Statutenrecht (XII. und XIII. Jahrhundert), in Die abendländische Freiheit vom 10. bis zum 14. Jahrhundert. Der Wirkunszusammenhang von Idee und Wirklichkeit im europäischen Vergleich, hgb. von Johannes Fried, Sigmaringen 1991 (Forträge und Forschungen xxxix), , Ed. R. Grand, Les paix d'aurillac. Étude et documents sur l histoire des institutions municipales d une ville à consulat (XIIe-XVe siècle), Paris 1945, pp : art. 4, e p In X rub. 4 (ed. Lugduni 1551, fol. 324rb): «Quaedam est possessio canonica, quae de iure civili non est possessio nec quasi, ut supra de elec. Querelam (X ), et nota per Cyn. de pactis l. Si certis annis: verbi gratia iura incorporalia, quae non insunt corporalibus; vel actiones personales de iure civili non possidentur nec quasi, ut ff. quo. bo. l. fi., sed de iure canonico quasi possidentur cum universitate, ut d. c. Querelam. Vel dic quod ubi <meglio ibi> est tale ius personale quod vindicari non potest, quia sapit realitatem subiectionis, arg. ff. ad muni. l. De iure. Sane in petitione haereditatis quae est iudicium universale, personalis obligatio debitoris parit adversarium propter aptitudinem univeralis iudicii, ut ff. de pet. hae. l. Regulariter, et ibi notavi. Item petitio haereditatis est actio mixta in rem et in personam, et haec est vera ratio...». 11

12 manifesta attraverso le diverse prestazioni periodiche che hanno ormai perso il carattere obbligatorio per trasformarsi nell espressione della realitas dell asservimento. Un bel groviglio di concetti che invano alcuni grandi civilisti come Jacques de Revigny e Cino da Pistoia 34 avevano tentato di tenere distinti di fronte al dilagare della mentalità feudale e della terminologia canonistica. Del resto fin dalla prima metà del Duecento i primi trattatelli sull homagium servile o feudale si erano preoccupati di elaborare argomenti per tutelare gli interessi dei signori che non volevano, ovviamente, consentire agli argomenti romanistici di liberare i loro servi. 7. Nei casi più antichi le operette che si interessano al feudo si presentano come raccolte di quaestiones ordinate per materia, che avevano il pregio di presentare il concreto confrontarsi delle ragioni opposte su un caso specifico, fornendo modelli diretti per la pratica. Ricorderò un solo caso, per alcuni aspetti esemplare della diffusione europea di talune strutture consuetudinarie, cui si applicavano ovunque i medesimi strumenti interpretativi del diritto comune. Si tratta del notissimo caso del Tractatus de actionibus di Jean de Blanot, opera scritta quasi certamente a Bologna nel 1256, da un giurista colto fresco di studi, ma palesemente interessato ad offrire ai pratici uno strumento accessibile per affrontare in tribunale le novità introdotte nella pratica dal diritto colto. Si trattava in gran parte, come si è visto nell esempio del Balduini, di novità procedurali, che potevano avere l effetto di paralizzare completamente l accesso alla giustizia da parte dei vecchi poteri abituati a ricorrere in tribunale attraverso semplici formalità. La straordinaria proliferazione di operette dedicate al processo, e in particolare al corretto uso del grande catalogo delle actiones, aveva proprio la funzione di rendere accessibile un sistema nuovo, complicato, ed estremamente pericoloso per chi non lo conoscesse. Frutto maturo di questo ormai secolare genere letterario, il tractatus de actionibus di Jean de Blanot fu diffusissimo in Francia e in Italia, gradito a un pubblico di operatori del diritto che cercavano di far fronte al dilagare della cultura romanistica nei tribunali d Europa 35. Gli avvocati trovavano del trattato uno strumento agile ed efficace: Jean de Blanot s era preoccupato di includere nel testo esempi di libelli per introdurre le liti secondo le diverse azioni, e anche di contenere la mole dell opera in limiti accettabili da un pubblico di pratici. E soprattutto e questo mi sembra il carattere saliente dell opera aveva voluto suggerire gli espedienti migliori per inserire nelle forme nuove i tradizionali contenuti. Fa anzi impressione vedere come Jean de Blanot proponga un campionario di azioni alquanto distorto rispetto alle originarie caratteristiche romane: sembra infatti che voglia piegare quell ordinamento alle esigenze del mondo tradizionale del quale, come borgognone, sentiva forse di far parte. Propone perciò, ad esempio, una serie di actiones ex consuetudine fra le quali trovano posto le esigenze processuali dei titolari di diritti del tutto atipici rispetto alla 34 Su cui si consenta di rinviare ancora a Conte, Servi medievali (cit. a nota 6), e 145 e nota 67, nonché a Conte, Cose, persone, obbligazioni, consuetudini. Piccole osservazioni su grandi temi in Le sol et l'immeuble. Les formes dissociées de propriété immobilière dans les villes de France et d Italie (XIIe-XIXe siècle) (Collection de l Ecole Française de Rome, 206), Roma 1995, Sul testo del Blanot e sulla sua diffusione cfr. R. Feenstra, Jean de Blanot et la formule Rex Franciae in regno suo princeps est (1965), ora in Id., Fata iuris romani, Leyde 1974, ; la diffusione manoscritta sembra sia stata particolarmente ampia: il Caillemer, Jean de Blanot, in Mélanges Ch. Appleton (Annales Univ. de Lyon, n.s., 2, fasc. 13), Lyon-Paris 1903, , 82, segnala una dozzina di manoscritti nele biblioteche francesi, e il Verzeichnis der Handschriften zum römischen Recht bis 1600 di G. Dolezalek, Frankfurt a.m. 1972, ne recensisce diciannove. 12

13 logica romanistica. Tra essi, naturalmente, anche gli omaggi feudali, che costituiscono per la verità l unica parte nota alla storiografia 36 di un opera assai complessa e ricca di spunti per la conoscenza del funzionamento dei meccanismi processuali. L intento di inquadrare tante fattispecie consuetudinarie nella griglia predisposta dal paragrafo de actionibus delle Istituzioni giustinianee si realizza in gran parte attraverso lo stesso espediente prospettato dalla scuola canonistica: l ampliamento dell applicabilità delle azioni reali. S è visto, infatti, che il recupero processuale di diritti reali presentava due indiscutibili vantaggi: quello di poter ricorrere ai rimedi possessori e quello di poter far valere la prescrizione. Due espedienti importantissimi per chi, in base al tradizionale assetto medievale, era abituato a veder consolidati i rapporti di potere che potevano vantare una lunga stabilità. In fondo la rapida procedura possessoria poteva rispondere alle esigenze che avevano trovate espressione già nell alto Medioevo, quando il ricorso all actio spolii imponeva di rispettare tutti i diritti di un accusato fino alla conclusione di un regolare giudizio di merito; e la prescrizione acquisitiva giustinianea poteva configurarsi come il più appropriato corrispondente colto dell onnipresente rilevanza che la tradizione volgare e altomedievale aveva attribuito al lungo o immemorabile tempo. Poiché nelle relazioni obbligatorie non v era spazio per il possesso e la prescrizione, era naturale che la pratica tendesse per quanto possibile ad estendere il campo di applicabilità delle azioni reali, dotando di realitas tanti diritti che non avevano alcun oggetto materiale. Jean de Blanot si preoccupa perciò di ampliare per quanto possibile quei casi nei quali è possibile esperire un azione per la rivendica di un diritto soggettivo senza far riferimento a un negozio obbligatorio, memore dell adagio giustinianeo actione in rem agimus cum eo qui nullo iure nobis est obligatus (Inst ). Il pubblico di pratici cui il Blanot si rivolgeva doveva perciò gradire gli sforzi del Blanot per prospettare l utilizzazione di azioni reali per la rivendica, ad esempio, del figlio in potestà e, cosa singolare, anche per ottenere il rientro in patria di un cittadino che è detenuto da una città che non è la sua. Si tratta, naturalmente di una di quelle forzature dei principi di fondo del sistema romano che, rese possibili dalle aperture volgari di Giustiniano, costituiscono il più efficace dei mezzi di resistenza all invadenza del diritto colto. Il mondo feudale, che non poteva ovviamente trovare nel diritto romano norme che lo disciplinassero esplicitamente, fu tuttavia sottoposto nel Duiecento a una giuridicizzazione fondata su razionalità romanistiche: ma fu l interpretazione dei giuristi a plasmare quelle razionalità fino a renderle compatibili con i rapporti che dovevano disciplinare. E uno degli espedienti adottati fu l attribuzione di una realitas agli effetti personali dell homagium feudale. Se infatti nessuno dubitava più dell efficacia reale della concessione feudale, che era stata chiamata dominium utile fin dai primissimi anni del Duecento 37, assai meno evidente era la possibilità di configurare una natura reale del rapporto personale fra senior e vassus, che nella Borgogna di Jean de Blanot costituiva ancora l asse portante del rapporto feudale 38. Chi ha compiuto l atto di omaggio, osserva Jean, non è legato 36 Grazie all edizione di Jean Acher, Notes sur le droit savant au moyen âge, in RHDFE 30, 1906, , sulla base di un solo manoscritto parmense, che contiene in realtà soltanto un estratto del trattato de actionibus, per di più con qualche rimaneggiamento che intende adattare il testo alla situazione italiana: cfr. Conte, Servi medievali (cit. a nota 6), E infatti non stupisce che Jean de Blanot prospetti una rei vindicatio utilis per il recupero del feudo da parte del vassallo. 38 Anche su questo punto, tuttavia, il Blanot fu forse piuttosto il divulgatore di dottrine circolanti in Italia che l inventore di soluzioni assolutamente originali. L idea di configurare un actio praeiudicialis utilis per rivendicare la condizione subordinata di colui che si sottrae agli obblighi della dipendenza compare infatti 13

14 al suo signore da un rapporto obbligatorio, ma consegue uno status che può essere assimilato a quello del liberto. Le controversie per l accertamento di questo status, però, possono essere risolte servendosi dell azione predisposta da Giustiniano per i liberti: l actio praeiudicialis in rem. Un actio in rem, sottolinea Blanot, che come tale non si può esperire per l adempimento di un obbligazione, ma soltanto per la rivendica di servizi imposti dalla natura stessa dell obbligato 39. L homagium, che Blanot descrive servendosi delle quaestiones elaborate da Martino da Fano in materia di hominitium servile 40, non è un contratto con effetti puramente obbligatori, ma di un atto solenne che crea nel superior un vero e proprio diritto di natura reale, che stabilisce una situazione particolarmente stabile. Era proprio ciò che i poteri signorili andavano cercando alla metà del Duecento, dopo aver subìto tanti attacchi, ed essersi trovati impreparati di fronte alle novità processuali introdotte nei tribunali cittadini. Sicché non c è da stupirsi del successo del trattato di Jean de Blanot, attestata del resto anche dall ampio accoglimento del suo testo all interno dello Speculum iudiciale di Guglielmo Durante e dalla sua ripresa nelle Commemoracions di Pere Albert, che son passate sempre come una compilazione di diritto consuetudinario catalano, ma che in realtà per quanto riguarda gli omaggi propongono null altro che un adattamento del testo del Blanot La via indicata da Jean de Blanot per ottenere la conferma di antiche situazioni di dipendenza anche in assenza di un provato atto di asservimento fu seguita da molti altri giuristi, civilisti e canonisti. Essa chiudeva la stagione precedente, in cui l enfasi posta sull efficacia della volontà dell individuo aveva indotto i civilisti a considerar privi di giuridicità i molti rapporti di forza basati soltanto sul fatto e sostenuti soltanto dal tempo trascorso. Era stato un periodo di oggettivo declino della servitù, nel quale i solenni atti di affrancazione collettiva furono accompagnati da numerose affrancazioni di singoli dipendenti, i quali poterono contare per alcuni decenni sull appoggio degli argomenti elaborati dalla nuova cultura giuridica. E naturale, del resto, che quei civilisti che le città corteggiavano affidando loro importanti funzioni pubbliche, e talvolta retribuivano per insegnare il diritto romano in una quaestio contenuta nella raccolta del manoscritto di Olomouc C.O. 40: 70rb, anteriore di qualche anno alla redazione del de actionibus di Jean de Blanot: Queritur quo iure possunt peti colloni ascriptitii. Distinguendum est qui aut possidentur ab aliquo domus uel fundum in quo ascriptus est, aut <non> possidentur. Peti potest rei uendicatione cum ipsis possessionibus simul; contra per se non posset Si autem sunt super possessionem, mouent tamen controuersiam sui, tunc habet locum utilis preiudicialis. Sulla raccolta, che è stata definita anche Tractatus quaestionum, cfr. M. Bohácek, Le opere delle scuole medievali di diritto nei manoscritti della biblioteca del capitolo di Olomouc, in Studia Gratiana 8, 1962, , p , e l attribuzione a Giuliano da Sesso da parte di F. Martino, Giuristi di scuola e «pratici» del diritto a Reggio e a Padova. Il ms. Olomouc C.O.40, in Quaderni Catanesi 16, 1986, , Cfr. anche D. Maffei, Fra Cremona, Montpellier e Palencia: ricerche su Ugolino da Sesso, in RIDC 1, 1990, 9-30, Blanot vuole escludere che le operae libertorum possano rivendicarsi con l actio praeiudicialis in rem: Sed opere artificiales uel favriles non debentur ipsa natura sive impositione, immo promittuntur et per iusiurandum uel per stipulationem incontinenti post manumissionem, ut ff. de op. li. l. Vt iureiurandi (D ). Vnde cum debeantur aliquo iure obligatorio, planum est quod non petuntur actione preiudiciali, cum actio preiudicialis sit in rem, et ita detur contra illum qui nullo iure obligatorio sit obligatus, ut supra i. (Inst ). Invece ut credo ille qui fecit homagium ligium potest per preiudicialem peti. Così il ms. BAV, Borgh. 149, 26va. 40 Il Tractatus de hominiciis di Martino da Fano è edito da C.E. Tavilla, Homo alterius: i rapporti di dipendenza personale nella dottrina del Duecento. Il trattato de hominiciis di Martino da Fano, Napoli 1993, ; per i rapporti con Jean de Blanot, oltre alle osservazioni del Tavilla, cfr. Conte, Servi medievali (cit. a nota 6), Cfr. Conte, Servi medievali (cit. a nota 6),

15 negli studia cittadini, fossero sensibili alle medesime esigenze di mobilitazione della popolazione rurale che indussero alle affrancazioni collettive italiane 42. Ma alcuni decenni più tardi, quando l energia nuova dei liberi comuni andava affievolendosi, e i poteri economici nati dal commercio tendevano a riconvertirsi in poteri signorili, è altrettanto naturale che il giurista trovasse una efficace contromisura per arginare gli effetti dei precedenti cambiamenti. Perché egli, come ha di recente osservato Barthélemy, rappresenta uno dei fattori della vita sociale, e non l astratto analista di essa 43. Allo stesso modo, il diritto colto costituisce un importantissimo strumento dell esperienza giuridica, e non una filosofia di scuola slegata dalla prassi. Se dunque si avrà la pazienza di leggere le opere giuridiche con occhio al contempo storico e tecnico-giuridico, si potranno trarre da esse molti elementi istruttivi per comprendere le dinamiche di mutamento sociale. Sarà inutile, invece, cercare nei giuristi definizioni astratte. Il giurista, sia in veste di teorico sia in veste di pratico, si pone il problema dell inquadramento della fattispecie concreta all interno delle categorie definitorie di cui dispone soltanto quando spinto dalla dinamica dei rapporti sociali. In particolare: 1) nel momento della creazione di un nuovo vincolo; 2) quando insorge una lite sulla natura o sulle condizioni del vincolo. I due momenti sono in realtà strettamente collegati, perché al momento di attestare la costituzione di un nuovo vincolo il notaio si preoccupa di renderlo difficilmente attaccabile in futuro: tende perciò a configurare l atto nel modo più ampio possibile, ricorrendo spesso a quelle enumerazioni di termini tecnici che gli storici conoscono molto bene. Non c è incertezza terminologica in quelle enumerazioni: c è la risposta tecnica al bisogno di disporre di un mezzo di prova del negozio che non consenta la critica penetrante dell avvocato esperto di diritto romano, quale era il Balduini del consilium che si è analizzato. Sicché la comparsa negli atti privati di espressioni ispirate alla terminologia del colonato giustinianeo non rivela, come si potrebbe pensare, l utilizzazione del diritto romano per inasprire le condizioni dei rustici dipendenti ma piuttosto, all inverso, il timore del notaio che un imprecisione terminologica renda del tutto inservibile la carta di asservimento. Dall altra parte, i notai sono pronti a rispondere anche alle opposte preoccupazioni di quei contadini liberi affittuari che non vorrebbero veder trasformate le loro prestazioni periodiche di natura obbligatoria (quindi sempre risolvibile dietro pagamento dell interesse e dell eventuale danno contrattuale) in diritti reali gravanti sulle loro persone. Ed ecco i documenti inserire clausole di sicurezza in questo senso 44. La documentazione notarile, dunque, andrebbe letta alla luce di quella processuale, poiché l attestazione scritta dell avvenuto negozio è redatta in vista di una sua utilizzazione come prova nel caso di una controversia: anzi, poiché gli archivi giudiziari conservano per lo più sentenze e testimonianze, ma omettono le 42 Sulla posizione dei comuni nei confronti dei servi del contado cfr. Conte, Servi medievali (cit. nota 6), cui si agiunga fra gli altri Maire Vigueur, Per una periodizzazione delle lotte contadine nell Italia medievale, in Protesta e rivolta contadina nell Italia medievale, a c. di G. Cherubini (=Annali dell istituto Alcide Cervi 16/1994), ; F. Menant, Campagnes lombardes du moyen âge. L économe et la société rurales dans la région de Bergame, de Cremone et de Brescia du Xe au XIIIe, Roma 1993 (Bibl. EF 281). 43 Postface alla nuova edizione di M. Bloch, Rois et serfs et autres écrits sur le servage, Paris 1996, Alcuni esempi di clausole di sicurezza inserite in carte lucchesi in Conte, Servi medievali (cit. a nota 6),

16 argomentazioni di parte 45, è necessario spesso ricorrere alle quaestiones civilistiche e canonistiche, che di quella attività processuale danno un resoconto tradotto in termini tecnico giuridici, mostrando la vivezza della dialettica in corso. Un lavoro tecnico, complesso e faticoso, che può però conseguire il risultato rilevante di reintegrare il rapporto che esistette fra la realtà pratica e l argomentazione giuridica, restituendo il diritto alla storia e la storia al diritto. 45 Si pensi al ricordo dell arringa tenuta da Roffredo a Moscacchia su cui Conte, Servi medievali, , in cui si riferisce eccezionalmente una sola, argomentazione del giurista, ma si tralascia la gran parte di un discorso che dovette essere articolato almeno quanto il consilium di Iacopo Balduini. 16

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