GIUSEPPE DELLA PIETRA. Opposizione di terzo: lo stato dell arte

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1 GIUSEPPE DELLA PIETRA Opposizione di terzo: lo stato dell arte 1. Premessa. 2. La legittimazione. 3. I provvedimenti impugnabili. 4. Il pregiudizio al terzo e l efficacia della sentenza di accoglimento. 5. L opposizione revocatoria. 6. Il termine. 7. Il procedimento 1.- L opposizione di terzo è senz altro il più fluido fra i mezzi d impugnazione. L incertezza dei suoi contorni deriva non solo e neppure tanto, in chiave empirica dalla sua malcerta connotazione 1, quanto soprattutto dal singolare statuto che il capo V del titolo III del c.p.c. le ritaglia. E un impugnazione, certo, ma non è data alla parte, e di regola non presume un vizio della sentenza. Postula un pregiudizio, d accordo, ma giocoforza, per le ragioni appena dette non la soccombenza. E offerta al terzo, genericamente, per cui nebuloso resta il novero degli effettivi legittimati. E straordinaria, come talora la revocazione, ma nella versione standard è svincolata da ogni termine. Ha effetto demolitivo, le più volte, ma può anche spingersi a soppiantare nel merito la sentenza impugnata. Ha capacità sostitutiva, dunque, ma non è detto che non possa arrestarsi a una mera declaratoria d inopponibilità della decisione al terzo. Si è a cospetto, all evidenza, di un mezzo per più versi inafferrabile, tale di certo non per insipienza dei codificatori del 40. Vero è che un rimedio volto a por mano a lesioni tanto cangianti e imprevedibili come quelle che possono far capo al terzo, non poteva non ricevere margini ben più sfumati di quelli impressi agli altri gravami. L ubicazione in fine del titolo sulle impugnazioni la erige perciò a valvola di chiusura, dettata nella consapevolezza che le situazioni sostanziali non sono monadi che è possibile isolare nel laboratorio del processo, ma entità osmotiche i cui legami con l esterno, se vengono talora coperti dal velo del giudicato, non possono essere sempre e ad ogni costo obliterati. 1 E noto il dubbio se il rimedio sia volto a neutralizzare l efficacia di accertamento della sentenza verso il terzo, o non sia piuttosto diretto a scongiurare il solo pregiudizio che al terzo derivi dall esecuzione del provvedimento inter alios: sul tema, v. LUISO, Opposizione di terzo, in Enc. Giur., XXI, Roma, 1990, 3 s.; VERDE, Diritto processuale civile, II, Bologna, 2012, 285 ss.; SASSANI, Lineamenti del processo civile italiano, Milano, 2012, 579 ss.; BALENA, Istituzioni di diritto processuale civile, II, Bari, 2012, 486 s.; MENCHINI, Pretendenti (lite tra), in Digesto civ., XIV, Torino, 1996 (rist. 2003), 306 ss.; COSTANTINO, Contributo allo studio del litisconsorzio necessario, Napoli, 1979, 489 ss.; PUNZI, Il processo civile Sistema e problematiche, II, Torino, 2010, 565 ss.; C. CAVALLINI, L efficacia (riflessa) della sentenza nel pensiero di E. T. Liebman, in Riv. dir. proc., 2007, 1221 ss.; NICOLETTI, Opposizione di terzo, in Enc. dir., XXX, Milano, 1980, 478 ss.; CECCHELLA, L opposizione del terzo alla sentenza, Torino, 1995, 31 ss.; GUALANDI, Frammenti sull opposizione di terzo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, 1280 ss.; VOCINO, «Ultimissime» dalla dottrina dell opposizione di terzo, in Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milano, 1979, 2021 ss. 1

2 Trascorso gran tempo da lavori ormai classici sul tema 2, può valere la pena di compiere una veloce ricognizione del mezzo che, sia pure per rapidi tratti, renda il quadro di come l opposizione di terzo vive ed opera nel sistema delle tutele. 2.- Legittimato all opposizione ordinaria è il titolare di un diritto autonomo, la cui tutela è incompatibile con la situazione giuridica risultante dalla sentenza pronunciata tra altre parti. La formula, nella sua estrema vaghezza, fornisce poco più di una direttiva di fondo all interprete, chiamato caso per caso a sceverare i requisiti dell autonomia del diritto del terzo e della sua incompatibilità con quello della parte vittoriosa 3. Quanto al primo, il profilo oggettivo dell autonomia si riverbera a monte su quello soggettivo della qualità di terzo, nel senso che non può dirsi tale colui che, pur formalmente estraneo al giudizio e alla sentenza, vanti una posizione legata a quella di una delle parti in causa in virtù di un rapporto di derivazione. In questa prospettiva non sono legittimati all impugnazione il socio che si dolga della sentenza resa verso la compagine di cui fa parte 4 ; l acquirente a non domino del bene oggetto della lite inter alios 5 ; il curatore fallimentare quando agisce fuori della veste di rappresentante degli interessi della massa 6 ; l avente causa in un rapporto contrattuale con riguardo alla sentenza reso verso il suo autore 7. In quest ultimo caso non è del tutto escluso che il successore sia legittimato all opposizione ordinaria, a condizione, però, che faccia valere un diritto autonomo incompatibile con quelli delle parti in causa, suscettibile di essere direttamente ed immediatamente pregiudicato dalla sentenza 8. Dal medesimo angolo visuale compete, invece, la qualità (e l opposizione) di terzo all acquirente di un bene immobile che abbia effettuato l acquisto prima 2 Ai Maestri evocati nella nota precedente adde LIEBMAN, Efficacia e autorità della sentenza, Milano, 1962; PROTO PISANI, Opposizione di terzo ordinaria, Napoli, 1965; FABBRINI, L opposizione ordinaria del terzo nel sistema dei mezzi di impugnazione, Milano, 1968; CERINO CANOVA, Le impugnazioni civili Struttura e funzione, Padova, 1973; ALLORIO, La cosa giudicata rispetto ai terzi, Milano, Per una recente, efficace ricostruzione di ambo i requisiti, v. DELLE DONNE, commento all art. 404 c.p.c., in Commentario del Codice di procedura civile, diretto da Comoglio Consolo Sassani - Vaccarella, V, Torino, 2013, 7.2 e Cass., , n. 6179; Cass , n ; Cass., , n. 1231, in Foro it., 1999, I, 2578; App. Roma, , in Foro it., 1994, I, Cass., , n Cass., , n Cass., , n ; Cass., , n. 9500, in Foro it., 2004, I, 171, e in Giust. civ., 2004, I, 138. Negano perciò la legittimazione al conduttore, avente causa dal promissario-acquirente dell immobile, in caso di risoluzione della promessa di vendita, Cass., , n. 1546, in Giust. civ., 1983, I, 263, e Cass., , n. 1995, in Foro it., 1981, I, 212, con nota senza titolo di COSTANTINO; contra App. Roma, , ibidem. 8 Cass., , n. 1775; BALENA, op. cit., 490. In questa linea, compete l opposizione di terzo avverso la sentenza di sfratto per morosità (e, più in generale, di risoluzione per inadempimento) a chi sia succeduto al conduttore nel contratto di locazione ai sensi dell art. 6, l. n. 392/1978: Cass , n. 9868; App. Roma, , in Giust. civ., 1995, I, 819. Per BORSELLI, Opposizione di terzo, in Noviss. Dig. it., XI, Torino, 1965, 1083, lo stesso terzo potrebbe promuovere simultaneamente l opposizione di terzo ordinaria e quella revocatoria ove fosse avente causa da una delle parti e godesse al contempo di una situazione giuridica autonoma. 2

3 dell inizio del processo nel quale è stata disconosciuta la proprietà del suo dante causa 9 ; a colui che, con atto successivo alla decisione pregiudizievole, abbia acquistato a titolo derivativo da chi, terzo rispetto alla pronunzia, era già legittimato all opposizione 10 ; al curatore del fallimento che agisce in sostituzione dei creditori al fine di ricostruire il patrimonio del fallito 11. Quanto all incompatibilità (e, cioè, all inconciliabilità fra le posizioni del terzo e della parte vittoriosa), il requisito ricorre quando il terzo aspiri a esercitare su un dato bene poteri e facoltà che invece la sentenza inter alios gli comprime per averne accordati di altri a una delle parti in lite 12. In chiave cronologica il conflitto deve sussistere al tempo della decisione pregiudizievole, per cui l opposizione non compete a chi si è reso titolare del diritto dopo la pronunzia della sentenza che si vorrebbe impugnare 13. La qualità di terzo è naturalmente esclusa dall aver ricoperto la veste di parte nel giudizio approdato alla sentenza di cui ci s intende dolere. Anche a questi fini il coinvolgimento nel processo va apprezzato al momento della pronunzia, non a quello dell instaurazione del giudizio. Per questa ragione compete la qualità di terzo all interventore definitivamente estromesso dal processo 14 e al soggetto il cui appello sia stato dichiarato inammissibile per mancanza della qualità di parte 15. Traluce dai superiori rilievi che la qualità di terzo va intesa, oltre che in termini sostanziali, e cioè rispetto al rapporto giuridico controverso, in una prospettiva anzitutto processuale, come colui che non ha assunto la qualità di parte in senso formale nel giudizio pregresso. Per questa ragione è prevalente l idea che l opposizione competa anche al litisconsorte necessario pretermesso 16, e ciò in virtù della regola sopra enunciata pur quando, intervenuto volontariamente in giudizio, il giudice abbia 9 Cass., , n. 2747, in Foro it., 1988, I, 3326, in Giust. civ., 1988, I, 1686, in Arch. civ., 1988, Cass., , n Cass., , n. 8545, in Giust. civ., 2004, I, 401, in Fallimento, 2004, 739, con nota di MONTANARI, Decisioni pronunciate nei confronti del solo fallito e opposizione di terzo del curatore, in Riv. arbitrato, 2004, 718, con nota di TOTA, Sulla legittimazione del curatore all opposizione ordinaria di terzo avverso il lodo arbitrale pronunciato nel contraddittorio del solo fallito. 12 OLIVIERI, Opposizione di terzo, in Digesto civ., XIII, Torino, 1995 (rist. 2004), 109 ss. 13 Cass., , n. 9647, in Foro it., 2008, I, 2983, che ha escluso la legittimazione di chi affermi di aver usucapito il bene, sulla cui proprietà si era pronunciata la sentenza impugnata, in data successiva a tale decisione; Cass., , n. 9500, cit., che ha negato il rimedio al terzo che, conduttore dell immobile oggetto della domanda di cessione in proprietà accolta con la sentenza inter alios passata in giudicato, intendeva far valere un diritto al riscatto riconosciuto da legge successiva al detto giudicato. 14 Cass., , n. 9500, cit., ma per questo profilo vedila anche in Corr. giur., 2004, 1607, con nota di NEGRI, Intervento in appello giudicato inammissibile: successiva opposizione del medesimo terzo? 15 Cass., , n. 1807, in Corr. giur., 2004, 1609, con nota di NEGRI cit. 16 Cass., , n ; Cass., , n. 9878; Cass., , n. 1794; OLIVIERI, op. cit., 116 s.; BIAVATI, Argomenti di diritto processuale, Bologna, 2013, 523 s.; MONTESANO ARIETA, Trattato di diritto processuale civile, I, 2, Principi generali - Rito ordinario di cognizione, Padova, 2001, 2016; DELLE DONNE, op. cit., 7.5. Per VERDE, op. cit., 287 s., perlomeno nei casi di litisconsorzio dettato da ragioni di opportunità la possibilità di formazione progressiva del giudicato fa preferire l applicazione dell art. 327, 2 co., c.p.c., e dunque l impiego dei mezzi ordinari. Secondo VOCINO, op. cit., 2010 ss., dal momento che la sentenza è inutiliter data, al terzo sarebbe schiuso ogni rimedio, compresa l azione di nullità verso quella delle parti che minacciasse di servirsene. 3

4 omesso di pronunciare sulla sua posizione ed il vizio non sia stato dedotto mediante impugnazione 17. È dubbio se il rimedio spetti invece al soggetto falsamente rappresentato, non tanto per la sua ambigua posizione all interno del processo, quanto per la possibilità di esercitare i rimedi propri della parte, svincolati dal termine annuale ai sensi dell art. 327, 2 co., c.p.c Nell impianto originario del codice in cui la sentenza di primo grado non era di regola immediatamente esecutiva l opposizione avverso pronunzie non ancora passate in giudicato si restringeva alle sentenze d appello. La regola formava sistema con la facoltà che l art. 344 c.p.c. tuttora accorda al terzo, in tesi legittimato all opposizione, di spiegare intervento in fase di gravame. Il coordinamento fra le disposizioni è saltato da quando la provvisoria esecutività è stata estesa alle sentenze di primo grado. Le soluzioni potenzialmente prospettabili sono varie, e tutte dotate di un proprio grado di plausibilità: 1) ritenere prevalente l art. 344, e dunque escludere che l opposizione sia proponibile contro le sentenze di primo grado 19 ; 2) concludere che la concreta proposizione dell appello (e, a più forte ragione, l intervento del terzo in sede di gravame 20 ) renda inammissibile (se proposta successivamente) o improcedibile (se già promossa) l opposizione di terzo 21 ; 3) optare per la sospensione del giudizio di appello ai sensi dell art. 295 c.p.c. in attesa dell esito dell opposizione 22 ; 4) auspicare la riunione quando i due giudizi pendano dinanzi allo stesso giudice; altrimenti rassegnarsi alla trattazione separata con coordinamento successivo delle decisioni 23. Ogni dubbio si dissolve quando l opposizione è diretta verso la sentenza di secondo grado. Non essendo consentito in sede di legittimità l intervento del terzo, la pendenza del ricorso per cassazione non impedisce al giudice che ha emanato la sentenza gravata di esprimersi sull opposizione di terzo proposta avverso la medesima pronunzia Cass., , n. 1438, in Foro it., 2000, I, 2262, in Corr. giur., 2001, 899, con nota di GIACOMELLI, Omessa pronuncia nei confronti dell interveniente volontario in primo grado e legittimazione all opposizione di terzo. 18 Optano per questo rimedio LUISO, op. cit., 5; VERDE, op. cit., 288 s.; PUNZI, op. cit., 566; MONTESANO ARIETA, op. cit., 2017; ANDRIOLI, Legittimazione all opposizione ordinaria di terzo, in Studi in onore di Enrico Tullio Liebman, Milano, 1979, 1814 ss. Propendono, invece, per l opposizione di terzo, BALENA, op. cit., 488 s.; OLIVIERI, op. cit., 116 s. Per VOCINO, op. cit., 2013 ss., l inopponibilità della sentenza al terzo rende privo di senso il quesito. 19 SASSANI, op. cit., 584 s. Invece per VERDE, op. cit., 294, l interprete non può imporre preclusioni non previste dal legislatore. 20 Cass., , n E la soluzione adottata per il processo amministrativo dall art. 109, 2 co., c.p.a., ove è aggiunto che, qualora il terzo non vi abbia ancora provveduto, il giudice dell opposizione gli fissi un termine per il suo intervento nel giudizio di appello. 22 REDENTI VELLANI, Diritto processuale civile, Milano, 2011, VERDE, op. cit., 294; OLIVIERI, op. cit., App. Bari, , in Rass. dir. civ., 1984, 1152, con nota di NICOLETTI, Terzi e opposizione di terzo. 4

5 Il dilemma si pone in linea di principio per le sole sentenze. Non le sole sentenze, però, sono suscettibili di opposizione, perché non è la natura del provvedimento, quanto la sua capacità di incidere sul diritto del terzo a determinarne la soggezione al rimedio. Anche provvedimenti diversi dalla sentenza, purché caratterizzati dalla definitività e dalla forza esecutiva sono perciò impugnabili dal terzo. Nel solco del principio appena enunciato, pronunce della Corte costituzionale hanno esteso il rimedio alle ordinanze di convalida di sfratto per finita locazione 25, per morosità 26 e di licenza per finita locazione 27. Soggiace all opposizione anche il decreto per la repressione della condotta antisindacale reso ai sensi dell art. 28, l. n. 300/1970 e divenuto irrevocabile per mancata opposizione o per l intervenuta estinzione di tale fase del procedimento 28. Ai sensi degli artt. 827, 1 co., e 831, 3 co., c.p.c., impugnabile è anche il lodo arbitrale, mentre l art. 656 c.p.c. concede l opposizione revocatoria contro il decreto d'ingiunzione divenuto esecutivo a norma dell'art. 647 c.p.c. Per lo stesso principio (naturalmente, con il segno opposto) non è passibile di opposizione l ordinanza di assegnazione del credito pignorato ex art. 553 c.p.c, essendo il provvedimento privo di natura decisoria 29, e ciò a più forte ragione in seguito alla recente riforma dell espropriazione presso terzi 30. Neppure sono opponibili dal terzo, in ragione della loro provvisorietà, l ordinanza di rilascio resa ai sensi dell art. 665 c.p.c. 31, e l ordinanza di reintegra nel 25 C. cost., , n. 167, in Foro it., 1984, I, 1441, in Arch. locazioni, 1984, 389, in Giust. civ., 1984, I, 2361; C. cost., ord., , n C. cost., , n. 237, in Foro it., 1985, I, C. cost., , n. 192, in Foro it., 1995, I, 2383, in Rass. locazioni, 1995, 199, con nota di SPAGNUOLO, Anche le ordinanze di convalida di licenza per finita locazione sono soggette ai rimedi dell opposizione di terzo ordinaria, in Giust. civ., 1995, I, 2017, in Arch. locazioni, 1995, 554, in Giur. it., 1995, I, Pret. Roma, , in Riv. giur. lav., 1991, II, 580; Cass., , n. 5039, in Arch. civ., 1990, 131, in Dir. prat. lav., 1990, 251, in Mass. giur. lav., 1990, 80, in Dir. lav., 1990, II, 80, in Mass. giur. lav., 1990, 312 (massima), con nota di LUISO, L opposizione di terzo ed il decreto ex art. 28 statuto dei lavoratori, in Riv. dir. proc., 1991, 288, con nota di GARBAGNATI., In tema di opposizione di terzo contro il decreto del pretore di cui al 1º comma, art. 28, l. 20 maggio 1970, n. 300, in Giust. civ., 1990, I, 2123, con nota redazionale di LUISO, in Foro pad., 1990, I, 121, con nota di BIANCO, L ampliatio dell opposizione di terzo nel sistema delle garanzie giurisdizionali costituzionali, con particolare riguardo all impugnabilità del decreto repressivo di condotta antisindacale divenuto definitivo. Contra Pret. Roma, , in Foro it., 1984, I, 2915, e in Dir. lav., 1984, II, 305, con nota di LAMBERTUCCI, Decreto ex art. 28 statuto lav. e opposizione di terzo. Sul tema v. anche GIUSSANI, Opposizione di terzo contro il decreto di repressione della condotta antisindacale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1990, Cass., , n , in Giust. civ., 2004, I, 651, e in Riv. esec. forz., 2004, Alludo evidentemente ai nuovi artt. 548, 1 e 2 co., e 549 c.p.c., che circoscrivono gli effetti della non contestazione e degli accertamenti compiuti dal giudice dell esecuzione in caso di contestazione della dichiarazione ai fini del procedimento in corso e dell'esecuzione fondata sul provvedimento di assegnazione. Quanto in particolare al terzo pignorato, l opposizione ex art. 404 c.p.c. è preclusa dall art. 548, 3 co., e dallo stesso art. 549, che gli accordano d insorgere contro il provvedimento di assegnazione con le forme dell opposizione agli atti esecutivi. 31 Cass., , n. 1917, in Foro it., 1998, I, 162, e in Rass. locazioni, 1997, 309, con nota di CARRATO, Inapplicabilità dell opposizione di terzo avverso l ordinanza provvisoria di rilascio. 5

6 possesso, cui il terzo può reagire mediante reclamo 32, oppure intervenendo nel giudizio di merito o con opposizione all esecuzione promossa in forza del provvedimento interdittale 33. Di regola non sono impugnabili neppure le sentenze della Cassazione, salvo quelle che hanno deciso la causa nel merito, come già ritenuto in passato 34 e come ora sancito dall art. 391-ter c.p.c. 4.- Il pregiudizio alle ragioni del terzo discende dalla circostanza che la sentenza, esondando dagli argini soggettivi dell art c.c., comprime o sopprime il diritto di cui il terzo si afferma titolare 35. La lesione deve derivare in via immediata e diretta dalla traduzione in atto delle statuizioni recate dalla sentenza, e deve rivestire il carattere della giuridicità. Perché ciò accada, il diritto del terzo deve trovarsi in rapporto di incompatibilità giuridica con quello oggetto della sentenza, non bastando la mera impossibilità pratica di soddisfare i due diritti 36. È preclusa perciò l opposizione quando la lesione consegue solo indirettamente dalla sentenza inter alios, o questa si pone come mero antecedente storico rispetto al diritto del terzo, capace perciò di rimetterlo in discussione nel futuro giudizio promosso contro di lui, o quando la sentenza gli arrechi un pregiudizio di mero fatto 37. Su queste premesse, l opposizione non compete agli arbitri verso la sentenza che ha pronunziato la nullità del lodo 38 ; né a colui che nella sentenza di disconoscimento della paternità legittima sia indicato come genitore naturale 39 ; men che meno ai parenti di chi è dichiarato padre naturale, che accampino un preteso interesse all integrità della famiglia legittima e del patrimonio familiare 40. Il pregiudizio al diritto del terzo segna anche il perimetro di efficacia della sentenza di accoglimento. Il principio è quello del minimo mezzo, nel senso che l opposizione mira anzitutto a evitare che il provvedimento rechi danno al terzo, senza necessariamente eliminare il giudicato formatosi tra le parti 41. Per questa ragione il terzo è legittimato a impugnare la sentenza limitatamente agli aspetti della pronuncia da cui 32 Cosi Pret. Monza, ord., , in Giur. it., 1997, I, 2, 232, con nota di CECCHELLA, Per una tesi (tradizionale) sul procedimento possessorio e una tesi (non tradizionale) sulla opposizione ordinaria del terzo. 33 Cass., ord., , n Cass., , n ; Cass., sez. un., , n. 238, in Foro it., 1999, I, 2236, in Gius, 1999, 1909, con nota di BERRUTI, Sull ammissibilità dell opposizione di terzo avverso le sentenze di Cassazione, in Giust. civ., 1999, I, 1579, in Arch. civ., 1999, 1139, in Giur. it., 1999, 2021; OLIVIERI, op. cit., NICOLETTI, op. cit., 499 ss. 36 Così LUISO, Opposizione di terzo, cit., OLIVIERI, op. cit., 106. s 38 Cass., , n. 7702, in Riv. arbitrato, 2006, 309, con nota di G. SANTAGADA, Sulla legittimazione degli arbitri a proporre opposizione di terzo avverso la sentenza di annullamento del lodo tardivo. 39 Cass., , n Cass., , n. 4103, in Fam. dir., 2001, 602, con nota di MARINELLI, Sui legittimati all opposizione di terzo contro sentenze di stato personale; App. Bari, , in Giust. civ., 2001, I, Cass., , n

7 tale lesione consegue, non anche per i profili che recano pregiudizio ad altre parti che per il principio di disponibilità sono le uniche a potersene dolere 42. Ove però la lesione al terzo derivi dalla titolarità di un diritto in tutto incompatibile con quello riconosciuto dalla decisione inter alios, è naturale che l accoglimento dell opposizione travolga l intera sentenza, estendendo la sua efficacia a tutte le parti del giudizio originario 43. Va qui chiarito che, ove miri a rimuovere gli effetti pregiudizievoli della sentenza inter alios, l opposizione di terzo è rimedio necessario e non facoltativo, non essendo concesso di ricorrere in alternativa a un autonoma azione di accertamento negativo 44. Negli altri casi è sempre consentito al terzo di esercitare l azione ordinaria per sentir dichiarare la non conformità a diritto della sentenza altrui 45. Il rimedio concorre con l ordinaria azione di accertamento del proprio diritto anche quando il pregiudizio derivi al terzo non dalla sentenza, ma dalla sua esecuzione Benché opposizione di terzo revocatoria e azione revocatoria siano lato sensu assimilabili nei loro presupposti 47, l eccezionalità dell opposizione, il breve termine per proporla e le finalità ad essa riconducibili creano una netta frattura con l azione pauliana, per cui la nozione di creditore va letta in senso più restrittivo di quanto non accada ai fini del rimedio di cui all art c.c. In questa luce, mentre ai fini dell azione revocatoria rileva anche la titolarità di un credito meramente eventuale, creditore, ai fini dell opposizione, deve intendersi unicamente chi al momento della proposizione rivesta effettivamente tale qualità, pur se sottoposta a termine o a condizione 48 ; nella medesima chiave, per «aventi causa» devono intendersi i successori a titolo particolare di una delle parti 49, non i suoi eredi Cass., , n Cass., , n. 6261; Cass., , n. 833; Cass., , n. 2115; Cass., , n. 4831; LUISO, Opposizione di terzo, cit., 5 s.; OLIVIERI, op. cit., 130. Per MONTESANO ARIETA, op. cit., 2022, invece, l accoglimento dell opposizione travolge sempre la parte di sentenza impugnata anche con effetto verso le parti originarie. 44 Cass., , n. 7110, in Gius, 1997, 2609; OLIVIERI, op. cit., 117 s.; LUISO, op. cit., 4; DELLE DONNE, op. cit., 7.7; NICOLETTI, op. cit., 510 s. Nel senso, però, di una generale facoltatività dell opposizione di terzo, v. MENCHINI, op. cit., 309 ss. e, di fatto, VOCINO, op. loc. cit., nella prospettiva riferita supra, nota Cass., , n. 7404, in Vita not., 2003, 1429, in Giust. civ., 2004, I, 755 e 2361, con nota di COMASTRI, Osservazioni in tema di facoltatività o necessarietà dell opposizione di terzo ordinaria; Cass., sez. un., , n , in Foro it., 2004, I, 874; Cass., , n. 6191, in Giust. civ., 1987, I, 580; BALENA, op. cit., 489; PUNZI, op. cit., 567 s.; FERRI ( COMOGLIO TARUFFO), Lezioni sul processo civile, I. Il processo ordinario di cognizione, Bologna, 2011, 746 s.; PICARDI, Manuale del processo civile, Milano, 2013, Cass., , n. 8485, in Arch. locazioni, 1993, 537, e in Riv. giur. edilizia, 1994, I, 65, con nota di DE TILLA, Locazione ed opposizioni del terzo. 47 Così SASSANI, op. cit., 582 s.; BALENA, op. cit., 490; FERRI ( COMOGLIO TARUFFO), op. cit., 748; OLIVIERI, op. cit., Per OLIVIERI, op. cit., 132, e MONTESANO ARIETA, op. cit., 2018, il rimedio è proponibile anche da chi si sia reso creditore dopo la sentenza, purché renda la non facile prova dell intesa fraudolenta fra le parti volta a ridurre la garanzia patrimoniale del debitore in vista dell assunzione di future obbligazioni. 49 Cass., , n Cass., , n. 2323; DELLE DONNE, op. cit., 8. Salvo che non si tratti di legittimario leso nei suoi diritti successori dalla sentenza frutto di dolo o collusione: così OLIVIERI, op. cit.,

8 Anche dal versante oggettivo il confine fra azione pauliana e opposizione di terzo revocatoria va correttamente marcato. A indurre la scelta fra l uno e l altro mezzo è la fonte diretta del pregiudizio al terzo. E così, contro la sentenza emessa ai sensi dell art c.c. nei confronti del debitore in forza di un preliminare scientemente stipulato in suo danno, il creditore non può promuovere l azione ex art c.c., essendo anch egli soggetto all efficacia della sentenza, ma unicamente l impugnazione ex art. 404, 2 co., c.p.c. 51 La disposizione non richiede che la sentenza sia passata in giudicato o anche solo esecutiva. Se si salda questo silenzio con il rilievo che il termine pare decorrere in ogni caso dalla scoperta del dolo o della collusione, si trae che tutte le sentenze sono passibili di questo rimedio 52. Anche per l opposizione di terzo revocatoria a valere non è la forma del provvedimento, ma la sua attitudine a incidere con l autorità del giudicato sul diritto del terzo. Il rimedio è perciò spendibile anche contro il decreto ingiuntivo non opposto o la cui opposizione sia stata dichiarata improcedibile 53. In chiave soggettiva non è detto che il dolo debba essere bilaterale: è sufficiente la frode del soccombente a sorreggere l opposizione 54. Dolo e collusione devono però essere compiuti in danno del terzo, per cui l opposizione revocatoria è inammissibile quando la frode è stata perpetrata verso la controparte 55. Quanto agli effetti, la sentenza che accoglie l opposizione revocatoria comporta non la mera inefficacia del giudicato verso l opponente 56, bensì la totale eliminazione del provvedimento nei confronti delle parti del processo, con effetto riflesso e conseguenziale nei confronti del terzo 57. Se, però, questa sola pronunzia è in linea di principio sufficiente quando la sentenza opposta abbia sancito un obbligo del debitore, ove invece la decisione abbia negato l esistenza di un diritto nel suo patrimonio, la sentenza in tanto accoglierà l opposizione in quanto possa pervenire all affermazione che quel diritto appartiene realmente al debitore Cass., , n , in Resp. civ., 2012, 877, con nota di MURONI, L ardita sovrapposizione tra l azione revocatoria e l opposizione revocatoria di terzo ex art. 404 c.p.c. in un recente arresto della terza sezione della suprema corte, e in Giur. it., 2012, 1852, con nota di TREVISAN, L intervento dei creditori nel giudizio ex art c.c.: una revocatoria anticipata? 52 BALENA, op. cit., 491. Invece per FERRI (- COMOGLIO TARUFFO), op. cit., 749, il rimedio è ammesso contro le sole sentenze passate in giudicato, diversamente potendo il terzo ancora intervenire in appello ai sensi dell art. 344 c.p.c. 53 Cass., , n ; Cass., , n LUISO, Opposizione di terzo, cit., Cass., , n. 9500, cit.; LUISO, Opposizione di terzo, cit., Questa è invece l opinione di VERDE, op. cit., 298, e di DELLE DONNE, op. cit., Cass., , n. 4324, in Giust. civ., 1989, I, 2175, con nota di ZUMPANO, Sugli effetti della sentenza che accoglie l opposizione di terzo ex art. 404, 2º comma, c.p.c.. 58 LUISO, Opposizione di terzo, cit., 7 s.; CECCHELLA, L opposizione del terzo alla sentenza, cit., 163 ss.; DELLE DONNE, op. cit.,

9 6.- L opposizione di terzo ordinaria non è soggetta ad alcun termine 59, non trovando altro limite che l estinzione del diritto pregiudicato 60, e ciò pur quando a proporla sia il litisconsorte pretermesso o colui che è stato falsamente rappresentato 61. L opposizione di terzo revocatoria va invece promossa entro trenta giorni dalla scoperta del dolo o della collusione (artt. 325 e 326 c.p.c.). Onde consentire l immediata verifica della tempestività del rimedio, l atto introduttivo deve recare la menzione del giorno in cui il terzo ha appreso della pratica o intesa fraudolenta e della corrispondente prova. Ove venga omessa l indicazione dell uno o dell altro requisito, la citazione per opposizione di terzo sarà nulla per difetto dei requisiti di cui all art. 163, n. 4, c.p.c., con l applicazione del regime di sanatoria proprio dei vizi della editio actionis 62. La scoperta deve essere effettiva e completa, sicché, ove avvenga per gradi, può dirsi completata solo quando il creditore abbia acquisito la ragionevole certezza - non essendo sufficiente il mero sospetto - che dolo o collusione vi siano stati ed abbiano ingannato il giudice, determinando statuizioni diverse da quelle che sarebbero state adottate a conclusione di una corretta dialettica processuale 63. A più forte ragione, non è rilevante la mera notizia della sentenza e dei suoi effetti pregiudizievoli, occorrendo la conoscenza della riconducibilità causale della sentenza ad artifici o raggiri delle parti 64. Se la conoscenza del dolo o della collusione fu anteriore alla sentenza, il termine decorrerà dalla (inverosimile) notificazione della sentenza al terzo; in mancanza, si applicherà il termine semestrale dalla pubblicazione 65. Quando il dolo o la collusione sono desumibili da un atto notificato al difensore in un diverso processo, il termine decorre non già dalla data della notificazione dell atto al procuratore, bensì dal momento in cui il terzo acquisti effettiva conoscenza del suo contenuto Con l opposizione ordinaria il terzo non può limitarsi a dedurre un vizio in rito della pronunzia pregiudizievole, ma è tenuto a dedurre una situazione incompatibile con quella accertata nella sentenza denunciata e sollecitare al giudice il riesame della questione di merito, dal momento che anche per questo rimedio l interesse ad impugnare sorge dall utilità concreta che al proponente può conseguire dall eventuale accoglimento del mezzo. 59 Sul tema, v. TURATTO, L opposizione ordinaria di terzo e l assenza del termine per proporla, in Riv. dir. proc., 2011, 342 ss. 60 Cass., , n V. ancora TURATTO, op. cit., 354 ss. 62 Cass., , n , in Foro it., 1998, I, 2524, in Giur. it., 1998, 1813; in Riv. trim. dir. proc. civ., 1998, 1423 è commentata da ERCOLINI, Spunti giurisprudenziali sull ammissibilità dell opposizione di terzo revocatoria. Così anche FERRI (- COMOGLIO TARUFFO), op. cit., 750; NICOLETTI, op. cit., 512. Invece per OLIVIERI, op. cit., 138, la sanzione per l omissione è l inammissibilità. 63 Cass., , n. 4008, in Giust. civ., 2005, I, 2765; Trib. Brescia, , in Foro it., 1987, I, 271, con nota di COCCHI, In tema di opposizione di terzo revocatoria. NICOLETTI, op. cit., 509 s. 64 Cass., , n Cass , n Cass., , n. 2156; Cass., , n

10 A questa impostazione sostanzialista dovrebbe sfuggire il litisconsorte necessario, che può limitarsi a far valere la sola mancata partecipazione al giudizio 67. Non diversamente, per l opposizione revocatoria il terzo, oltre a denunziare il concerto fraudolento tra le parti, deve anche provare di aver patito un danno ingiusto dalla sentenza impugnata 68. Atteso che il rimedio segue le regole fissate per il procedimento dinanzi al giudice adito, l opposizione di terzo avverso sentenza pronunziata con rito speciale deve essere proposta secondo le forme prescritte per il giudizio che ha dato luogo alla pronuncia impugnata 69. Non è escluso che, nel tempo trascorso tra la pronunzia della sentenza impugnata e l avvio dell opposizione, le regole del processo abbiano subito modifiche. In questa ipotesi, il mezzo soggiacerà alla disciplina vigente alla data di introduzione del giudizio originario, non a quella di proposizione del rimedio da parte del terzo 70. La competenza si determina in ragione del giudice che ha reso la sentenza da cui deriva il pregiudizio. Ne discende che in caso di inammissibilità o improcedibilità dell appello, il mezzo è devoluto al giudice di primo grado; in caso di rigetto del ricorso per cassazione, al giudice che ha emanato la sentenza gravata di ricorso 71. L attribuzione dell opposizione allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata integra un ipotesi di competenza funzionale inderogabile, che non tollera eccezioni neppure per ragioni di connessione 72. Ove sia rivolta a giudice incompetente, questi deve senz altro rimetterla al giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata 73. Davanti al tribunale, la composizione dell organo giudicante (monocratico o collegiale) è dettata dalla specie di lite in cui è stata resa la sentenza impugnata. Nulla esclude che il mezzo sia affidato allo stesso giudice-persona fisica che ha emesso la pronunzia gravata 74. Al giudice dell opposizione compete anche di provvedere sull eventuale istanza con cui il terzo chiede di sospendere l esecuzione della sentenza impugnata. Benché l art. 407 c.p.c. non sia nitido sul punto, l istanza va versata nell atto introduttivo a pena di decadenza 75. Ai sensi dell art. 330 c.p.c. l impugnazione va notificata alle parti del giudizio originario presso il loro procuratore costituito o nella residenza dichiarata o nel 67 Nel senso che al litisconsorte pretermesso è sufficiente addurre la sua mancata partecipazione, Cass., , n. 2918; Cass., , n. 4896; LUISO, Opposizione di terzo, cit., 5. Contra, Cass., , n. 5656; SASSANI, op. cit., 582. Per VERDE, op. cit., 295, il litisconsorte pretermesso (ma anche il falso rappresentato), ove se ne ammetta la legittimazione al rimedio, deve comunque allegare un apprezzabile pregiudizio, come l eventuale soccombenza rispetto a domande o eccezioni che si sarebbero potute far valere in giudizio. 68 Cass., , n. 730, in Foro it., 1983, I, 1713, e in Riv. dir. proc., 1982, 783, con nota di LIEBMAN, Intervento principale in funzione revocatoria. 69 Pret. Bologna, , in Arch. locazioni, 1984, 97, in Rass. equo canone, 1984, Cass., , n OLIVIERI, op. cit., Cass., , n. 3608; Cass., , n. 4798; Cass., , n Trib. Firenze, , in Giust. civ., 1985, I, OLIVIERI, op. cit., 124 s. 75 VERDE G., op. cit., 297; OLIVIERI, op. cit.,

11 domicilio eletto per il giudizio definito con la sentenza opposta, ovvero, in difetto di tali indicazioni ed in ogni caso dopo un anno dalla pubblicazione della sentenza, alle parti personalmente 76. Il rimedio, pur con le peculiarità che lo caratterizzano, resta un mezzo d impugnazione, che, per i profili per cui non soccorrono le specifiche (e scarne) disposizioni degli artt. 404 ss. c.p.c., soggiace ai principi generali in materia, fra cui quelli di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e di specificità dei motivi di gravame: ne discende che al giudice dell opposizione è precluso di rilevare d ufficio nullità della sentenza impugnata non eccepite dall opponente 77. Anche l inammissibilità si lega ai consueti casi che generano questo esito, come pure l improcedibilità, che deriva dalle corrispondenti regole del grado in cui è allocata l impugnazione. In armonia con le regole generali, l una e l altra come del resto il rigetto - consumano il potere di promuovere una nuova opposizione 78. Talune regole vanno però adattate: ove l opposizione sia rivolta al giudice d appello, il terzo (e, di riflesso, le parti) non può soggiacere al divieto dei nova di cui all art. 345 c.p.c. 79 Si è visto che l atto introduttivo non può avere un contenuto meramente demolitivo, dovendo devolvere al giudice il riesame anche della vicenda di merito. Di regola, perciò, al giudice dell opposizione, quando accoglie il mezzo, compete di emanare una nuova pronuncia sostitutiva della prima, in quanto le fasi rescindente e rescissoria si svolgono contestualmente 80 ; la nuova decisione può essere basata anche su prove raccolte nel precedente giudizio 81. Ove, però, il mezzo sia rivolto ad un giudice di appello, questi, una volta ritenuta l ammissibilità della opposizione e dichiarata l inefficacia del giudicato lesivo dei diritti del terzo, esaurisce il suo compito. Quel giudice, perciò, non potrà decidere nel merito la domanda che l originario attore dovesse riproporre verso l opponente, ostandovi il principio del doppio grado di giurisdizione. In questo caso, alla parte non resta che iniziare un nuovo giudizio nei confronti del terzo 82. Ove invece il litisconsorte pretermesso proponga il rimedio avverso la pronunzia d appello in ragione della sua mancata partecipazione fin dal primo grado, il giudice dell opposizione deve annullare la sentenza e rimettere le parti davanti al primo giudice Cass., , n. 5651, in Foro it., 1984, I, 776, in Giust. civ., 1984, I, 154, in Arch. locazioni, 1984, 255, in Rass. equo canone, 1984, 271; MONTESANO ARIETA, op. cit., Cass., , n NICOLETTI, op. cit., VERDE, op. cit., 298; OLIVIERI, op. cit., 129. Contra, NICOLETTI, op. cit., 515, che reputa invece incompatibili con l opposizione gli artt. 358 e 387 c.p.c. 79 OLIVIERI, op. cit., BALENA, op. cit., 491 s.; OLIVIERI, op. cit., 130 s. 81 Cass., , n ; Cass., , n Per la natura solo rescindente del rimedio v., però, NICOLETTI, op. cit., 516 ss. 82 Cass., , n. 4065; Cass., , n Contra, però, nel senso che il giudice d appello pure in questo caso deve provvedere anche sul merito, Cass., , n Cass., , n. 9878; Cass., , n Per OLIVIERI, op. cit., 130, il rinvio al primo giudice può essere evitato quando il litisconsorte pretermesso, nel merito, rivolga alla sentenza solo censure in diritto: in questo caso il giudizio, non essendoci necessità di nuova attività istruttoria, può seguitare a svolgersi davanti al giudice d appello senza pregiudizio per il terzo. 11

12 Se il mezzo è rivolto contro una sentenza della Cassazione, questa potrà rendere una nuova decisione di merito soltanto se il mezzo non sollecita ulteriori accertamenti di fatto. Altrimenti, dovrà limitarsi a dichiarare ammissibile l opposizione con rinvio allo stesso giudice che ha pronunciato la sentenza cassata (art. 391-ter, 2 co., c.p.c.). Quando ad essere impugnato è un lodo rituale, l impugnazione si svolge dinanzi alla corte d appello secondo le regole proprie del giudizio d appello, come per ogni altro procedimento d impugnazione per nullità del lodo 84. Tutti coloro che parteciparono al giudizio nel quale fu resa la sentenza impugnata sono parti necessarie del giudizio di opposizione 85. D altro canto, però, il giudizio di opposizione non crea un litisconsorzio processuale fra le parti dell impugnazione. Ne discende che, in caso di accoglimento del mezzo con rimessione al primo giudice, parti necessarie del giudizio di primo grado sono solo quelle che la situazione sostanziale impone di ritenere come tali, non tutti coloro che hanno partecipato al giudizio di opposizione 86. La sentenza che decide sull opposizione di terzo è soggetta alle medesime impugnazioni proponibili avverso la decisione opposta Cass., , n , in Riv. dir. proc., 2006, 1091, con nota di CECCHELLA, Sulla opposizione di terzo ordinaria proposta incidentalmente in un giudizio di opposizione di terzo revocatoria al lodo arbitrale e sulla equiparazione del lodo alla sentenza. 85 Cass., , n ; Cass., , n. 6416; Cass., , n. 8103; Cass., , n Il principio va integrato con l altro per cui l acquisto di un bene da parte di un coniuge, per effetto di un provvedimento giudiziale, si estende ipso iure e con efficacia ex tunc, anche all altro coniuge in comunione legale, con la conseguenza che quest ultimo dev essere necessariamente citato nel procedimento d opposizione, pur se non sia stato parte nel giudizio conclusosi con la sentenza impugnata: Cass., , n. 9083, in Fam. dir., 2002, 150, con nota di VULLO, Acquisti in comunione legale e contraddittorio nel giudizio di opposizione di terzo. 86 Cass., , n Cass., , n ; Cass., , n

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