DETENZIONE DI MATERIALE PEDOPORNOGRAFICO ANCHE SE I FILES SONO 'CESTINATI'" Cass. Pen. 5143/13 commento e testo

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1 DETENZIONE DI MATERIALE PEDOPORNOGRAFICO ANCHE SE I FILES SONO 'CESTINATI'" Cass. Pen. 5143/13 commento e testo Bernicchi Francesco Maria Si prende in esame una recente sentenza della Corte di Cassazione (sez. III Penale n depositata in data 1 Febbraio 2013) in tema di pedo pornografia e detenzione di materiale illecito. Il fatto, in breve: la Corte di Appello di Bologna, in parziale riforma della sentenza datata 26 Marzo 2009 del Tribunale di Rimini, ha revocato la confisca dei telefoni cellulari sequestrati all imputato, confermando però, nel resto, l impugnata sentenza con cui l imputato era stato condannato alla pena di giustizia per i reati di cui agli artt. 609 quinques e 600 quater del codice penale, tutti con il requisito della continuazione di cui all articolo 81 c.p. Segnatamente Tizio era stato riconosciuto responsabile per aver compiuto atti osceni in luogo pubblico e per avere detenuto materiale pedo pornografico consistente in decine e decine di fotografie e filmati di minori ripresi in pose oscene o durante rapporti sessuali. Data la condanna confermata dal Giudice d Appello di Bologna i difensori propongono ricorso in Cassazione lamentando vari motivi di doglianza, tra i quali, per quello che maggiormente ci interessa, la violazione dell articolo 600 quater poiché le immagini presenti sul Pc erano in realtà contenute nella cartella di files temporanei attivati solo per la circostanza di aver visitato il sito contenente tale materiale. La volontà di registrazione e di detenzione dovrebbe, a parere dei ricorrenti in Cassazione, postulare una condotta di effettivo scaricamento dei files o di salvataggio delle immagini.

2 Peraltro, il consulente informatico aveva confermato che l imputato non era per nulla esperto di computer e, pertanto, non aveva neanche potuto neanche diffondere tali immagini. I Giudici della Corte Suprema, con la sentenza che si commenta, dichiarano tuttavia infondato il ricorso. Relativamente al punto della conservazione delle immagini i Giudici di Piazza Cavour esprimono quanto segue: Va al riguardo premesso che questa Sezione ha in passato puntualizzato che integra il delitto di detenzione di materiale pedopornografico (art. 600 quater, cod. pen.) anche la mera cancellazione di "files" pedopornografici, "scaricati" da internet, mediante l'allocazione nel "cestino" del sistema operativo del personal computer, in quanto gli stessi restano comunque disponibili mediante la semplice riattivazione dell'accesso al "file". (Sez. 3, n. 639 del 06/10/2010 Rv ). E ciò sul presupposto che solo per i "files" definitivamente cancellati può dirsi cessata la disponibilità e, quindi, la detenzione. Si puntualizza, quindi, che nonostante il soggetto abbia voluto cestinare i files incriminati questi, come sappiamo, rimangono nella memoria del computer e pertanto sono sempre fruibili integrando così il reato. P.Q.M.

3 La Corte Suprema di Cassazione. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Corte di Cassazione, sez. III Penale, sentenza 29 novembre febbraio 2013, n Presidente Fiale Relatore Sarno Ritenuto in fatto F.M., propone ricorso per cassazione avverso la sentenza in epigrafe con la quale la corte di appello di Bologna, in parziale riforma di quella del GUP del tribunale di Rimini in data 26 marzo 2009, ha revocato la confisca dei telefoni cellulari sequestrati all'imputato, confermando nel resto l'impugnata sentenza con cui l'imputato, previa riqualificazione del capo c) e previa unificazione con il vincolo della continuazione, era stato condannato alla pena di giustizia per i reati di cui agli articoli 81 capoverso, 609 quinquies e 600 quater del codice penale. In particolare era stata riconosciuta la responsabilità del F. per aver compiuto atti osceni in luogo pubblico masturbandosi e mostrando i genitali dinanzi a ragazzine minori di anni 18 in prossimità di una scuola capo a) della rubrica, e per avere detenuto materiale pedopornografico consistito in svariate fotografie e filmati prodotti mediante lo sfruttamento sessuale di ragazze minori degli anni 18 riprese in pose oscene ovvero durante rapporti sessuali con terzi (dal (omissis) all'(omissis)) capo b), nonché in relazione alle immagini di ragazze infraquattordicenni ritratte seminude approfittando del lavoro svolto presso lo studio dentistico del fratello (il (omissis)) capo c), originariamente contestato come art. 600 tercod. pen.. Nei motivi di ricorso si deduce: 1) l'erronea applicazione della legge penale, assumendo che il fatto contestato quale violazione dell'articolo 609 quinquies sia da ricondurre invece al diverso reato di cui all'articolo 527 del codice penale essendo emerso dalle dichiarazioni della denunciante l'intento del F. di non fare assistere quest'ultima alla masturbazione avendo cessato dalla condotta ed essendosi allontanato dal luogo in cui si trovava non appena accortosi della presenza della ragazza; 2) violazione dell'articolo 600 quater del codice penale, difettando la prova in ordine alla minore età dei soggetti ritratti, difettando altresì l'elemento soggettivo e il

4 requisito della pedopornografia delle immagini detenute dall'imputato. In questo senso si sostiene che l'accusa non avrebbe fornito la prova che i soggetti ritratti fossero minorenni; che le immagini presenti sul pc erano in realtà contenute, come accertato dal consulente informatico del PM, nella cartella di files temporanei attivati per la sola circostanza di avere visitato il sito, aggiungendo che tale dato non poteva essere ritenuto in alcun modo indicativo in quanto la volontà di registrazione postula una condotta di effettivo scaricamento dei files o di salvataggio delle immagini. Tra l'altro si fa rilevare anche come lo stesso consulente informatico abbia sostenuto che l'imputato non era esperto di computer escludendo anche che vi fosse stata diffusione del materiale. Quanto alle altre fotografie rinvenute nell'appartamento dell'imputato si fa rilevare che ad oggi non vi è una definizione unitaria di ciò che dovrebbe ritenersi pornografico e,richiamando precedenti in questa Corte, nonché la decisione quadro 2004/68/GAI del consiglio d'europa, si evidenzia che se non è necessario che il minore subisca un atto sessuale per potersi parlare di pornografia, la semplice nudità non può comunque essere definita pornografia, poiché tale è soltanto l'ostentazione dei genitali compiuta in modo lascivo; 3) violazione dell'articolo 600 septies del codice penale in relazione alla conferma delle statuizioni di confisca di videocamere, computer e camera digitale sul rilievo che l'esigenza di accertamento del fatto reato è ampiamente soddisfatta con la confisca del materiale documentale e che, quanto ai dati utili all'indagine che abbiano ad oggetto natura di tracce elettroniche conservate in un personal computer o in altre memorie digitali, è sufficiente procederne alla distruzione o alla duplicazione senza pregiudicare la restituzione dell'apparecchio. Considerato in diritto Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato. Vengono sostanzialmente riproposte in questa sede le medesime doglianze dedotte nei motivi di appello e sulle quali vi è già adeguata risposta dei giudici di merito. In ordine al primo motivo la corte di appello ha escluso l'estraneità nelle intenzioni dell'imputato di adescamento delle minorenni, in ragione del luogo in cui sarebbe avvenuta la masturbazione ed alla reiterazione della condotta. Al riguardo i giudici di appello, con motivazione certamente logica ed esente da censure sul piano dei principi richiamati, hanno disatteso le censure del ricorrente

5 facendo rilevare che l'assunto difensivo si fonda in realtà solo sulle dichiarazioni dell'interessato che. nell'interrogatorio del 15 novembre 2007, ha tentato di rettificare le ammissioni spontanee rese nell'immediatezza dei fatti e che in senso contrario militano anche le dichiarazioni della denunciante la quale, oltre a rilevare che l'uomo era molto in vista, ha evidenziato che già due o tre giorni prima si era prodotto in una condotta analoga nel medesimo luogo, mentre osservava le ragazzine che andavano a scuola. I rilievi della difesa, finiscono dunque per incentrarsi non già sull'errore nell'interpretazione della normativa penale bensì sulle circostanze fattuali che hanno portato alla contestazione, il che rende sostanzialmente inammissibile il motivo. Al riguardo le Sezioni Unite, come noto, hanno affermato, infatti, che l'indagine di legittimità1 sul discorso giustificativo della decisione ha un orizzonte circoscritto, dovendo il sindacato demandato alla Corte di cassazione essere limitato per espressa volontà del legislatore a riscontrare l'esistenza di un logico apparato argomentativo sui vari punti della decisione impugnata, senza possibilità di verificare l'adeguatezza delle argomentazioni di cui il giudice di merito si è avvalso per sostanziare il suo convincimento, o la loro rispondenza alle acquisizioni processuali. Esula, infatti, dai poteri della Corte di cassazione quello di una "rilettura" degli elementi di fatto posti a fondamento della decisione, la cui valutazione è, in via esclusiva, riservata al giudice di merito, senza che possa integrare il vizio di legittimità la mera prospettazione di una diversa, e per il ricorrente più adeguata, valutazione delle risultanze processuali. (SU 1997 n. 6402, Rv , Dessimone ed altri). In ordine al secondo motivo il reato ritenuto in sentenza è quello di detenzione di materiale pedopornografico. Che l'attività contestata abbia riguardato minori è correttamente dedotto nella sentenza impugnata al contenuto delle immagini visionate né il ricorrente indica elementi di dubbio specifici al riguardo o circostanze il cui approfondimento avrebbe comportato l'esclusione del loro impiego nei filmati o nelle immagini rinvenute. Il rilievo secondo cui non è rinvenibile una sicura definizione di pornografia minorile non sono più attuali in relazione alle modifiche apportate con l'art. 4 della L. 172/2012 all'articolo 600 ter del codice penale posto che ora si precisa che "..per pornografia minorile si intende ogni rappresentazione, con qualunque mezzo, di un

6 minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore di anni diciotto per scopi sessuali. Le nuove disposizioni colmano formalmente un vuoto in precedenza esistente cui tuttavia, la giurisprudenza di legittimità aveva in sostanza già comunque consentito di fare fronte attraverso l'enunciazione di quegli stessi principi ora codificati. Questa sezione, infatti, richiamando proprio la nozione di "pedopornografia" di cui all'art. 1 della Decisione Quadro del Consiglio n. 2004/68/GAI del 22 dicembre 2003 aveva già puntualizzato che il delitto di pornografia minorile è configurabile esclusivamente nel caso in cui il "materiale pornografico", oggetto materiale della condotta criminosa prevista dall'art. 600 ter cod. pen., ritragga o rappresenti visivamente un minore degli anni diciotto implicato o coinvolto in una condotta sessualmente esplicita, quale può essere anche la semplice esibizione lasciva dei genitali o della regione pubica.(sez. 3, n del 04/03/2010 Rv ). L'individuazione e la cernita dei casi in cui l'esibizione abbia scopi sessuali riveste ovviamente carattere fattuale e sfugge al sindacato di legittimità se correttamente e logicamente motivata. Orbene, anche sul punto la decisione impugnata appare adeguatamente motivata con il richiamo al contenuto delle immagini ed ai nominativi dei siti visionati ((omissis) ). Altro punto in contestazione riguarda la "conservazione" delle immagini. Va al riguardo premesso che questa Sezione ha in passato puntualizzato che integra il delitto di detenzione di materiale pedopornografico (art. 600 quater, cod. pen.) la cancellazione di "files" pedopornografici, "scaricati" da internet, mediante l'allocazione nel "cestino" del sistema operativo del personal computer, in quanto gli stessi restano comunque disponibili mediante la semplice riattivazione dell'accesso al "file". (Sez. 3, n. 639 del 06/10/2010 Rv ). E ciò sul presupposto che solo per i "files" definitivamente cancellati può dirsi cessata la disponibilità e, quindi, la detenzione. Si appalesa pertanto evidente che correttamente i giudici di appello abbiano valorizzato la circostanza che anzitutto l'imputato non si limitava a visitare i siti salvandoli invece tra i preferiti, ma soprattutto provvedeva anche a salvare su cassetta il contenuto dei siti visitati e/o a effettuare videoriprese di esso.

7 Logicamente nel contesto descritto ed in relazione alle modalità delle riprese si conclude in sentenza anche per la rilevanza penale della captazione di immagini nello studio dentistico del fratello riconoscendo alla stessa univoca finalità di eccitazione sessuale. Quanto ai rilievi del ricorrente sulla assenza di prova in ordine alla diffusione del materiale rinvenuto, occorre ribadire in questa sede che il reato di detenzione di materiale pedopornografico non richiede, ai fini della sua configurabilità, un concreto pericolo di diffusione del predetto materiale, essendo sufficiente la mera consapevole detenzione del medesimo (Sez. 3, n del 11/11/2010 Rv ). Sul terzo motivo correttamente ha ritenuto la corte di merito che la confisca potesse avere ad oggetto anche i computer o altri supporti utilizzati per le riprese in quanto strumentali alla commissione del reato. I giudici di appello hanno citato al riguardo giurisprudenza di questa Corte secondo cui in relazione al delitto di divulgazione di materiale pedopornografico, la confisca dello stesso e degli apparecchi di qualunque tipo ad esso riferibili ha natura obbligatoria e va disposto anche nel caso di sentenza di patteggiamento o di proscioglimento per estinzione del reato, in quanto deve essere applicata non già la disciplina generale in tema di confisca prevista dall'art. 240 cod. pen. ma le specifiche disposizioni di cui agli artt. 600 ter e 600 septies cod. pen.. (Sez. 3, n del 09/06/2006 Rv ). La giurisprudenza in questione si articolava sulla formulazione dell'art. 600 septies cod. pen. che testualmente prevedeva che "Nel caso di condanna o di applicazione della pena su richiesta delle parti per i delitti previsti dalla presente sezione è sempre ordinata, salvi i diritti della persona offesa del reato alle restituzioni o al risarcimento dei danni, la confisca di cui all'art ". Il richiamo all'art. 240 cod. pen. nella sua interezza ha indotto a ritenere anche la dottrina che l'obbligatorietà della confisca si estendesse a tutti i casi indicati dall'art. 240 cod. pen. ricomprendendo quindi anche le cose che servirono o furono destinate a commettere il reato altrimenti suscettibili in via ordinaria di confisca facoltativa. La legge 175/2012 ha, invero, modificato la disposizione dell'art. 600 septies espungendo il richiamo all'art. 240 cod. pen. e stabilendo che "..è sempre ordinata,

8 salvi i diritti della persona offesa del reato alle restituzioni o al risarcimento dei danni, la confisca la confisca dei beni che costituiscono il prodotto, il profitto o il prezzo del reato...". Per effetto della nuova formulazione, dunque, per i reati in questione, in deroga alla regola generale prevista dall'art. 240 cod. pen., permane la obbligatorietà della confisca delle cose che costituiscono il profitto o il prodotto del reato mentre deve ritenersi facoltativa quella concernente le cose che servirono o furono destinate a commettere il reato. In base alla premessa del ragionamento se si deve escludere che al momento dell'esecuzione della misura di sicurezza, alla luce delle modifiche apportate all'art. 600septies, per i beni strumentali alla commissione del reato vi siano disposizioni che vadano ancora nel senso della confisca obbligatoria, nulla esclude che i beni strumentali alla commissione del reato possano essere ugualmente confiscati sulla base dei principi generali contenuti nell'art. 240 cod. pen. in tema di confisca facoltativa. E, quindi, occorre verificare nella specie anche l insussitenza delle condizioni di quest'ultima per poter accedere alle richieste del ricorrente. Orbene quest'ultimo assume che i computer, al pari delle videocamere, delle macchine fotografiche e della camera digitale, possano essergli restituiti previa "bonifica" dei contenuti trattandosi di beni legittimamente detenuti e contenendo dati estranei ai reati per cui si procede meritevoli in alcuni casi di autonoma tutela in quanto riferiti a terzi estranei ai fatti. Senonché a prescindere dalla considerazione che finiscono impropriamente per essere evocate in questa sede valutazioni su aspetti fattuali e di opportunità per giustificare la richiesta di restituzione del materiale citato, occorre rilevare che la confisca facoltativa si basa in realtà su due elementi di fondo vale a dire la prognosi di pericolosità sociale derivante dal mantenimento del possesso della cosa da parte del reo e la strumentalità del bene alla commissione del reato. Entrambi questi aspetti risultano comunque evidenziati nel contesto delle motivazioni di merito ma, soprattutto, in relazione ad essi non vengono mossi in questa sede rilievi specifici da parte del ricorrente. Di qui l'impossibilità,quindi, di accogliere anche il terzo ed ultimo motivo.

9 Al rigetto consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. P.Q.M. La Corte Suprema di Cassazione. Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.