Il principio di sussidiarietà orizzontale ex art. 118 u.c. Cost. e il Partenariato Pubblico Privato nel settore delle opere pubbliche

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1 Il principio di sussidiarietà orizzontale ex art. 118 u.c. Cost. e il Partenariato Pubblico Privato nel settore delle opere pubbliche dott. Gaetano Pecoraro. La sussidiarietà nella dimensione orizzontale è entrata come novità assoluta nel testo costituzionale al comma 4 del novellato art. 118 Cost. i. [In questo testo] essa non è messa in esplicito collegamento con funzioni o compiti pubblici, ma è riferita più genericamente ad attività di interesse generale per la suscitazione delle quali l articolo usa una terminologia (<<favoriscono l autonoma iniziativa>>) che sembra alludere ad un fenomeno di incentivazione piuttosto che a un fenomeno di attribuzione di rilievo pubblico ad attività svolte da soggetti della società civile ii. È infatti questo il punto su cui le forze politiche si sono misurate in sede di lavori preparatori, nel senso che la questione su cui si è dibattuti era quella relativa al verbo da utilizzare: favorire o riconoscere e valorizzare? Nei lavori preparatori si legge appunto che l utilizzo dell espressione favoriscono l autonoma iniziativa implica atteggiamenti di favore: favorisco te ma non favorisco un altro. Diversamente, il riconoscimento sta ad indicare che la costituzione si riferisce a dati o ad esigenze della società, che essa accetta e sull incontrovertibile esistenza dei quali plasma le sue norme. Il che non significa che essa li considera immutabili, ma soltanto che essa impone al legislatore di non intaccarli nel loro nucleo essenziale, se non previo accertamento che essi più non esistono nella coscienza sociale iii. Vengono in gioco, cioè, le diverse concezioni dei rapporti tra Stato e cittadini: se lo

2 Stato viene prima dei cittadini, allora spetta al primo favorire le iniziative dei secondi, sulla base di sue valutazioni paternalistiche. Ma se la realtà della società civile viene prima del concetto di controllo dello Stato (che poi sicuramente deve intervenire per correggere e per aiutare, ma sempre in un ottica di riconoscimento ai soggetti, alle famiglie, ai singoli, alle formazioni intermedie di quello che lo Stato non può impedire o limitare), allora il compito di quest ultimo non può che essere quello di riconoscere un dato già esistente, un prius rispetto allo Stato stesso. A tali considerazioni si è risposto dicendo che l art. 118 Cost., così come formulato, attua gli articoli 2 e 3 della Costituzione, e che il rischio che esso si renda applicabile solo al mondo del volontariato, e non anche al riconoscimento della libertà di intraprendere dal punto di vista economico viene scongiurato dal fatto quest ultimo è già inserito in Costituzione, e la riforma del Titolo V non ha toccato la Prima Parte della stessa. Queste considerazioni non hanno però, evidentemente, convinto, visto che il legislatore attuale, rimettendo mano alla riforma della Costituzione al fine di traghettare lo Stato verso il federalismo (ma si dovrebbe in realtà parlare di regionalismo spinto iv ), ha deciso riformulare il testo dell art. 118 Cost. nel senso del riconoscimento : il disegno di legge costituzionale approvato dal Senato della Repubblica il 23 marzo 2005 recita, all art. 40, Comuni, Province, Città metropolitane, Regioni e Stato riconoscono e favoriscono l autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà, anche attraverso misure fiscali.

3 Bisogna sottolineare, però, come quel rischio a cui si è fatto riferimento circa un applicazione limitata della sussidiarietà orizzontale al solo mondo dell associazionismo nel volontariato, alle iniziative senza scopo di lucro (riconoscimento importante, ma nulla di più), risulta essere ancor più marcato se si considerano i soggetti citati nell ultimo comma dell art. 118: cittadini, singoli e associati. Infatti, nell adunanza generale del 25/08/2003, con il parere 1440, il Consiglio di Stato ha affermato che il precetto costituzionale sancisce e conclude, a questa stregua, un percorso di autonomia correlato più semplicemente alla società civile e al suo sviluppo democratico a livello quasi sempre volontario In questa prospettiva, è evidente come le imprese nulla abbiano a che fare con il fenomeno della sussidiarietà orizzontale. Quest ultima si esprime in forme diverse dall impresa: l art. 118 Cost. indica come protagonista del fenomeno il cittadino singolo o associato, le leggi ordinarie? 59 del 1997 e? 265 del 1999 collegano la sussidiarietà orizzontale alle famiglie, alle formazioni sociali, alle associazioni e alla comunità. Appare, così, in contrasto con la posizione del Consiglio di Stato la definizione che della sussidiarietà orizzontale dà la dottrina: enti della società civile (privati e quindi distinti dall amministrazione pubblica) che svolgono attività di utilità pubblica o sociale, il cui esercizio il pubblico potere ritenga di dover assicurare senza che sia espressamente escluso un intervento diretto (attuale o potenziale) dello stesso potere pubblico v. Enti, allora, e non più associazioni. Tale definizione può, però, essere ricondotta nell ambito del testo costituzionale se

4 si considera l espressione iniziativa dei cittadini, singoli o associati in senso atecnico, e dunque si dà di essa una lettura sistematica alla luce dell intera carta fondamentale: nell ambito delle persone giuridiche si distingue tra enti che perseguono scopi prevalentemente ideali (associazioni e fondazioni, disciplinate dal I libro del c.c.), e enti caratterizzati dallo scopo di lucro (società commerciali, disciplinate dal V libro del c.c.) vi. Ebbene, se l espressione singoli associati viene fatta rientrare non già nell ambito dell associazione del codice civile, ma nell ambito delle associazioni ex art. 18 Cost., allora nulla si oppone più a che il principio della sussidiarietà orizzontale venga applicato anche alle imprese. Infatti, rientrano nelle associazioni ex art. 18 Cost. le istituzioni, i consorzi, gli ordini professionali, le confraternite, le associazioni con scopi economici diretti o indiretti, le società commerciali, i consorzi tra imprenditori vii. Se così stanno le cose, bisogna verificare quando un intervento delle entità superiori risulti essere giustificato. E qui vengono in soccorso i principi fissati a livello comunitario: ove ci si trovi di fronte a tipi di servizi con un mercato funzionante, può bastare un opportuna regolazione normativa che stabilisca dei semplici obblighi; allorché il mercato funzioni, ma si ritenga di fornire il servizio a condizioni agevolate rispetto al prezzo di mercato, la regolazione potrà includere modalità degli affidamenti ad evidenza pubblica ed anche aiuti pubblici; allorché il mercato incontri delle difficoltà, potrà addivenirsi ad una regolamentazione che stabilisca una riserva di attività viii.

5 Ne risulta, allora, che sulla base della sussidiarietà orizzontale, l intervento pubblico si giustifica solo là dove il mercato non funziona o fallisce (market failures) ix. Certamente vi sono settori nei quali i fallimenti del mercato risultano essere fisiologici: basti pensare alla vasta area del welfare state, e per essa mantengono tutto il loro senso le clausole costituzionali della utilità sociale (art. 41 comma 2 Cost.) e dei fini sociali (art. 41 comma 3 Cost.) x. Essendo, però, il settore della realizzazione delle opere pubbliche estraneo alle politiche di welfare, o quantomeno, essendo il settore in cui il mercato riesce meglio a realizzare gli obiettivi di economicità, efficacia ed efficienza, rimane allora confermato quanto detto dalla dottrina all indomani dell approvazione del testo di riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione: questo articolo [art. 118 u.c. Cost.] non solo rende legittima la devoluzione ai privati di attività di interesse generale, ma addirittura obbliga gli enti pubblici a giustificare, in base al principio di sussidiarietà, l assunzione in proprio di tali attività, giacché esse in principio, se i cittadini singoli e associati sono in grado di svolgerle, spettano a loro e non agli enti pubblici xi. Se questa lettura verrà accettata, risulterà confermato un principio che ancor prima di essere giuridico, è un imperativo morale, come ebbe modo di affermare Sua Santità Pio XI nella sua enciclica Quadragesimo Anno, nella quale si legge: siccome è illecito togliere agli individui ciò che essi possono compiere con le forze e l'industria propria per affidarlo alla comunità, così è ingiusto rimettere a una maggiore e più alta

6 società quello che dalle minori e inferiori comunità si può fare. Ed è questo insieme un grave danno e uno sconvolgimento del retto ordine della società; perché l'oggetto naturale di qualsiasi intervento della società stessa è quello di aiutare in maniera suppletiva le membra del corpo sociale, non già distruggerle e assorbirle xii. i ii iii iv v vi vii viii ix x xi xii Stato, Regioni, Città metropolitane, Province e Comuni favoriscono l autonoma iniziativa dei cittadini singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio di sussidiarietà P. DE CARLI, Sussidiarietà e governo economico, cit., pagg M. MAZZIOTTI DI CELSO, Lezioni di diritto costituzionale, Parte II, Milano, Giuffrè, pag. 54 A. D ATENA, L Italia verso il Federalismo, cit., passim. L autore, escludendo che la materia giurisdizionale possa essere trasferita alle Regioni, pena la violazione dell art. 5 Cost., contesta la possibilità di realizzare nel nostro Paese un federalismo di tipo tedesco o svizzero, accettando invece l idea di un federalismo di tipo austriaco che più si avvicina alla forma di un regionalismo avanzato. P. DE CARLI, Sussidiarietà e governo economico, cit., pag. 230 A. TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, XL Edizione, Padova, CEDAM, 2001, pag. 113 M. MAZZIOTTI DI CELSO, Lezioni di diritto costituzionale, Parte II, cit., pagg P. DE CARLI, Sussidiarietà e governo economico, cit., pag. 238 P. DE CARLI, Sussidiarietà e governo economico, cit., pag. 245 P. DE CARLI, Sussidiarietà e governo economico, cit., pag. 249 G. U. RESCIGNO, La riforma da riformare, in La rivista del Manifesto, Aprile 2001,? 16, disponibile sul sito: Il passo citato è compreso nel punto 80 dell enciclica. Il testo completo del documento pontificio è rintracciabile al seguente indirizzo: quadragesimo -anno_it.html

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