EURODEFI PROFESSIONAL CLUB OF TAX, LEGAL & FINANCIAL ADVISERS. Convention Alessandria del 6 maggio 2011

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1 EURODEFI PROFESSIONAL CLUB OF TAX, LEGAL & FINANCIAL ADVISERS Convention Alessandria del 6 maggio 2011 L'utilizzo della Società Fiduciaria nell'attuale contesto economico a cura di Gianandrea Toffoloni La società Fiduciaria assume l' impegno di amministrare beni per conto terzi e la rappresentanza di azioni e/o obbligazioni appartenenti a terzi. La proprietà dei beni intestati alla Fiduciaria non viene trasferita, ma tutti i beni conferiti dai clienti vengono esposti dalla società fiduciaria nei conti d'ordine, proprio per sottolineare che essi non appartengono al patrimonio sociale, ma sono di proprietà dei fiducianti. La società Fiduciaria agisce in nome proprio ma per conto terzi, per cui la titolarità resta in capo al fiduciante o mandante. Nascita della Società Fiduciaria - Legge n. 1966/1939 che prevedeva la possibilità di svolgere attività fiduciaria e di revisione. La Legge 480 del 1986 ha obbligato le società fiduciarie a rinunciare all'attività di revisione. Tipi di società fiduciaria: statica o dinamica o di gestione Il D. Lgs. 415/1996 ha previsto per le società fiduciarie di gestione sia obbligatorio inserire nella denominazione "Società di Intermediazione Mobiliare", ovviamente dopo aver ottenuto le prescritte autorizzazioni ministeriali. Assoggettamento delle fiduciarie al controllo da parte del Ministero dello Sviluppo Economico (prima Ministero del Commercio e Industria e di Grazia e Giustizia) Obblighi imposti alle fiduciarie: analogamente alle Banche e alle istituzioni finanziarie e più recentemente anche ai professionisti, le fiduciarie sono obbligate all adeguata verifica della clientela e, in generale, a tutte le norme antiriciclaggio. 1

2 Attuale doppio accertamento dell'adeguata verifica della Clientela Nell attuale contesto finanziario ed economico le Banche, in aderenze alla normativa antiriciclaggio, stanno alimentando i propri archivi con il nominativo dei beneficiari economici (titolari effettivi) a cui si riferiscono i rapporti intrattenuti sia, prevalentemente di conto corrente, che di deposito titoli. La suddetta normativa, ancorché opportuna per contrastare attività finanziarie connesse a quelle criminose, impone una circolazione delle informazioni all interno degli istituti di credito che non sempre viene trattata con la dovuta riservatezza e accuratezza. I danni che si possono originare dal trattamento di questi dati, al di fuori degli obblighi imposti dalla normativa, non sono misurabili ne controllabili. La recente cronaca dimostra anche che i singoli Paesi Comunitari hanno assunto approcci di differente tutela rispetto al trattamento dei suddetti dati. In tale quadro, la fiduciaria offre sicuri vantaggi perché garantisce, mediante l intestazione fiduciaria dei suddetti rapporti bancari, che il nominativo del fiduciante non circoli più liberamente nei sistemi informativi della Banca, a vantaggio della riservatezza. Utilizzo della Società Fiduciaria : l'attività fiduciaria è stata particolarmente utilizzata per la prima nazionalizzazione dei beni detenuti all'estero (1973/4) e il suo utilizzo è proseguito ancor più massicciamente anche con le più recenti operazioni relative al rimpatrio di capitali del 2002 e 2003 e del 2009/2010; queste ultime norme prevedevano anche lo scudo degli immobili. Motivazioni che consigliano ancora oggi l'utilizzo della società fiduciaria: La Fiduciaria si rivolge particolarmente agli operatori economici che desiderano agire con riservatezza, facendo apparire la Fiduciaria quale titolare dei titoli conferiti o acquistati nei confronti di terzi. Limiti all'utilizzo della Fiduciaria: a partire dal periodo di "mani pulite" e sotto il profilo penale, la fiduciaria è stata oggetto di ripetute richieste della Magistratura alla quale è tenuta a comunicare ogni e qualunque elemento in suo possesso relativamente al soggetto di cui viene fatta richiesta. Strumento operativo: è il mandato fiduciario senza rappresentanza (previsto dall art. 1705C.C. che può venire integrato, in alcuni specifici casi, per il raggiungimento di particolari obiettivi, con istruzioni quali ad esempio: - la facoltà di ciascun mandante di impartire separatamente disposizioni alla fiduciaria; 2

3 - la possibilità che soggetti-terzi siano beneficiari del contratto fiduciario; - la possibilità di conferire un mandato, affidando poteri irrevocabili di controllo sull'oggetto del mandato ad un terzo. Principali servizi offerti dalle società fiduciarie oggi. L'intestazione fiduciaria risulta particolarmente utile in alcune operazioni societarie quali: - costituzione di società - aumenti di capitale - esercizio del diritto di voto - esercizio del diritto di opzione - assunzione di prestiti obbligazionari - compravendita di pacchetti azionari - versamenti di soci in conto capitale - costituzione in pegno di pacchetti azionari per finanziamento - deposito titoli a garanzia di concordati o procedure concorsuali Principali servizi fiduciari che possono essere utilizzati: nel rispetto degli obblighi di trasparenza imposti dalla legge, l'obiettivo dell'attività istituzionale delle fiduciarie è quello di garantire la riservatezza: - per la titolarità di partecipazioni sociali e di dossier titoli; - per le operazioni pronto c/termine; - per iniziative commerciali; - per la cessione, l'acquisizione, la fusione e la scissione di società; - per evitare tensioni con i concorrenti in caso di rifiuto alla vendita o per distorsioni di prezzo; - per la certezza dell'esecuzione di accordi di compravendita, ivi compresa la garanzia del pagamento; - per l'attuazione di patti parasociali e di sindacato; - per la certezza dell'esatto adempimento di obblighi contrattuali a fronte della semplice assunzione in deposito di titoli o di intestazioni; - per il riassetto di patrimoni mediante la costituzione di società capogruppo; - per la predefinizione di assetti successori e la costituzione di trust; - per il conferimento della facoltà di disposizione a terzi. L' utilizzo del servizio fiduciario avviene in particolare, con la necessaria riservatezza: 3

4 a) quando vi è la necessità di intestazione e custodia di partecipazioni in società di capitali,di marchi e di brevetti, di conti correnti, di depositi bancari, ecc.; b) quando vi è la necessità di avere un terzo garante contrattuale in cessioni di aziende, di sindacati di voto, patti parasociali, accordi di natura patrimoniale e ad esecuzione differita; c) quando vi è necessità di avere un terzo garante patrimoniale per lo spossessamento di poteri di disposizione, per operazioni di capitale di rischio e per intestazione di conti correnti e di deposito con funzioni di garanzia. In particolare il fiduciante, che potrà essere persona fisica o giuridica, avrà interesse ad instaurare un "rapporto fiduciario" per: - tutelare nel confronto di qualsiasi soggetto, nel rispetto degli obblighi della legge, la segretezza sulla consistenza del proprio patrimonio e della capacità reddituale; - operare anonimamente per problemi di ordine personale o societario, al fine di evitare situazioni di conflittualità; - possedere obbligazioni e mantenere l'anonimato in caso di assemblea degli obbligazionisti ed in caso di eventuale conversione in azioni. Varata - ma non ancora attuata - la riforma delle Società Fiduciarie: L'11 giugno 2010 il Governo ha approvato un disegno di legge per recepire una nuova direttiva europea sugli intermediari finanziari. In tale contesto e' stato previsto ma non ancora attuato - che le società fiduciarie controllate da banche o aventi un capitale sociale superiore a 240 mila euro (le c.d. grandi fiduciarie) siano sottoposte alla vigilanza della Banca d'italia e siano dotate di adeguati presidi organizzativi e di controllo interno. Rimarranno invece sottoposte alla vigente disciplina normativa ed alla vigilanza del Ministero dello Sviluppo Economico (ex Ministero dell'industria) le fiduciarie non aventi le citate caratteristiche (le c.d. piccole fiduciarie). Successivamente con DLgs del 30 luglio 2010, ha approvato la riforma delle società fiduciarie, contenuta in un provvedimento più ampio attraverso il quale l'italia ha recepito la Direttiva Comunitaria 2008/48 in materia di credito al consumo. Il Decreto Legislativo prevede, in particolare, che le società fiduciarie che svolgono attività di custodia ed amministrazione ai sensi della legge 23 novembre 1939, n (trattasi delle cosiddette fiduciarie statiche), vengano iscritte in una sezione speciale dell'albo previsto dall articolo 106 del Testo Unico Bancario e vengano sottoposte alla vigilanza della Banca d'italia. Le società fiduciarie iscritte al nuovo albo vengono, con lo stesso Decreto, promosse al rango di intermediari di primo livello ai sensi della vigente normativa antiriciclaggio (d.lgs 231/07). 4

5 Dalla lettura del combinato disposto degli articoli 11 e 25 del d.lgs. 231/07 (legge antiriciclaggio), così come modificati dal citato Decreto del 30 luglio, ne deriva che le società fiduciarie (purchè iscritte al nuovo Albo), non dovranno quindi più comunicare alla banca, al notaio o ad altro soggetto che ha obblighi antiriciclaggio, il nominativo del titolare effettivo/fiduciante. Tuttavia, sino a che la Banca d Italia non provvederà ad emanare le relative disposizioni attuative del predetto Decreto (tra le quali quelle concernenti l istituzione del nuovo Albo), continueranno a trovare applicazione le attuali regole comportamentali. 5