SOMMARIO. 8. Àmbito oggettivo: prospettiva teleologica del secondo comma nel-

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1 SOMMARIO capitolo primo IL CONFLITTO TRA SOCI FINANZIATORI E TERZI CREDITORI SOCIALI E L ART C.C. 1. Premessa La sottocapitalizzazione: tipologie e cause. I finanziamenti dei soci come causa della sottocapitalizzazione nominale e come strumento di funzionalità dell azienda: necessità di arginare le pratiche di finanziamento anomalo. Le soluzioni ipotizzate dalla dottrina ed il diverso percorso seguíto dalla giurisprudenza: la prospettiva della riqualificazione forzata dei finanziamenti in capitale sociale della prima ed il rispetto assoluto ed incondizionato della volontà delle parti osservato dai giudici. L avvento dell art c.c. e l inversione di tendenza della giurisprudenza: la nuova prospettiva di tutela di interessi giudicati dall ordinamento prioritari rispetto alla volontà delle parti L abuso dei soci nell àmbito dell operazione di finanziamento tesa a superare la crisi: il criterio della buonafede come strumento per rilevarne la sussistenza. Il limite del principio di adeguatezza del capitale all oggetto sociale e le condizioni imposte dall art c.c. in caso di sconfinamento. Fonti da cui trae origine l adeguatezza. Adeguatezza gestionale. Rapporto del principio con l art c.c La disciplina della postergazione come conseguenza dell abuso del socio nell operazione di finanziamento. Tutela preventiva e correttiva dell abuso offerta dall art c.c Soluzioni legali per evitare l abuso e proseguire l attività: aumento del capitale sociale o reperimento di risorse finanziarie, anche esterne, mediante le procedure alternative alla dichiarazione di fallimento Peculiarità semantiche del nuovo art c.c. Il concetto ampio di finanziamento come operazione che comprende il regolamento e la situazione oggettiva ove lo stesso è collocato. Molteplicità di fenomeni postergativi e innovatività della tipologia di postergazione prospettata dall art c.c Morfologia del nuovo art c.c. Struttura della disposizione. Prescrizioni del primo comma: restituzione in presenza dei presupposti di cui al secondo comma e restituzione automatica. Elementi per desumere l anormalità di un prestito contenuti nel secondo comma. Vaghezza delle formule utilizzate. Necessità di colmare la vaghezza mediante il rinvio a princípi fondamentali dell ordinamento. Originalità della tecnica legislativa utilizzata nel secondo comma Àmbito oggettivo: prospettiva teleologica del secondo comma nel-

2 Il sistema tedesco successivo alla Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Cenni alla disciplina spagnola e a quella portoghese. La postergaindici l identificazione delle operazioni potenzialmente assoggettabili all art c.c. Legittimità dei finanziamenti sorti in un momento di crisi della società e necessità di rilevarne la differenza funzionale rispetto a quelli sorti in bonis. Necessità di un distinguo rispetto ai cosiddetti «apporti spontanei». Questioni correlate agli «apporti spontanei». Apporti iscritti come «riserve» e apporti iscritti come «debiti»: diversità di vincolo. Complementarietà tra vincolo di indisponibilità e postergazione legale ai fini della risoluzione del conflitto tra soci finanziatori e terzi creditori sociali Segue: varietà dei casi assoggettabili e necessità di adattamento della disciplina alle specificità dell operazione di finanziamento Àmbito di operatività soggettivo dell art c.c. Necessità che il finanziamento provenga direttamente o indirettamente da un soggetto che rivesta la qualità di socio. Possibilità di operatività della postergazione anche per società diverse dalla s.r.l I parametri per il riconoscimento dei finanziamenti anomali. Necessità di un giudizio obbiettivo sulla struttura del passivo per l identificazione dello squilibrio patrimoniale e necessario confronto con i livelli di capitalizzazione normalmente osservati per imprese di eguali dimensioni. Alternatività dei parametri. Riferimenti normativi dello squilibrio finanziario: stato di crisi e altre circostanze L ipotesi di finanziamento irragionevole ed il suo potenziale apporto normativo nell individuazione della norma di cui al 2467 c.c. La non residualità del criterio. La duplice valenza del concetto come indice economico e ultraeconomico: la necessaria valutazione delle circostanze di fatto del momento in cui viene erogato il finanziamento e di quello relativo al rimborso Orientamenti della dottrina sull art c.c.: opzioni ermeneutiche Segue: l opzione ermeneutica che sostiene l incidenza sul contratto di finanziamento Alcune considerazioni sulla tecnica legislativa con cui è formulato l art c.c.: importanza delle specificità del caso concreto per l individuazione della regola. 97 capitolo secondo LA RISOLUZIONE DEL CONFLITTO NELLE ESPERIENZE STRANIERE

3 sommario 257 zione dei finanziamenti dei soggetti «specialmente relazionati» con la società. Il regime do contracto de suprimento L esperienza francese. La disciplina della avance en compte courant. La responsabilità specifica degli amministratori per l adeguata capitalizzazione della società Il sistema nordamericano. La disciplina della equitable subordination. La diversa disciplina della subordinazione automatica dei crediti. Differenze tra equitable subordination e postergazione legale ex art c.c Brevi considerazioni critiche sul raffronto tra la postergazione legale prevista dall art c.c. ed alcune delle soluzioni normative estere esaminate. 124 capitolo terzo OPERATIVITÀ DELLA POSTERGAZIONE LEGALE 21. Difficoltà di delineare una soluzione unitaria per l operatività della postergazione. Nesso di imprescindibilità con la funzione dell operazione di finanziamento. Necessario rinvio ai princípi ed ai valori richiamati dal caso concreto Art. 41 cost.: libertà e limiti dell iniziativa economica privata. Proiezione del principio nell applicazione dell art c.c Principio della responsabilità per l attività di impresa: l ipotesi di gestione inadeguata. Il rimedio offerto dalla disciplina della postergazione. La responsabilità patrimoniale dei soci e degli amministratori conseguente alla violazione dell art c.c.: un ipotesi di lesione del credito da parte del terzo Principio di eguaglianza e par condicio creditorum. La postergazione dei crediti dei soci come strumento teso a scongiurare trattamenti egualitaristici Princípi di proporzionalità e di precauzione. Rilevanza sul piano dell efficacia orizzontale dei princípi come parametri per misurare l adeguatezza della norma privata e di congruità della regola contrattuale rispetto agli interessi che vengono in rilievo nel contratto. Principio di precauzione e correlazione con il concetto di prevenzione che si deve estrinsecare anche nell attività di gestione dell impresa sociale. Il principio di proporzionalità quale forza modellatrice degli assetti di interessi Art c.c. e funzione del contratto di finanziamento. La modalità con cui l art c.c. è formulato invita esplicitamente l interprete ad individuare la funzione dell operazione di finanziamento subordinando alla stessa l operatività della disciplina. Apparente so-

4 258 indici vrapponibilità della funzione dei finanziamenti erogati in situazione di squilibrio a quella dei conferimenti. Diversità delle due funzioni e correlative differenze tra disciplina dei conferimenti e disciplina della postergazione dei crediti Disamina del tipo di subordinazione contenuto nella disposizione anche in base a classificazioni esterne al nostro ordinamento. Caratteristiche di reversibilità e di non definitività della postergazione legale Incidenza sul negozio di finanziamento e sul credito tra inefficacia del contratto, inesigibilità del credito e ineseguibilità della prestazione di restituzione del finanziamento. Confronto e similitudini con la disciplina della impossibilità sopravvenuta. Incidenza anche successiva alla dichiarazione di fallimento Riflessi dell operatività sulla gestione sociale: responsabilità di soci ed amministratori. Le azioni a tutela dei terzi creditori sociali Riflessi di operatività sull operazione di finanziamento: le sorti del diritto di credito del socio finanziatore Ipotesi di responsabilità penali: art c.c. e art. 216, 3 comma, l.fall. L esenzione da conseguenze penali in ipotesi di finanziamenti effettuati in esecuzione di una procedura alternativa alla dichiarazione di fallimento Alcune cautele nell espletamento di un operazione di finanziamento al fine di non incorrere in ipotesi di responsabilità civili e penali L iscrizione in bilancio. L attività valutativa degli amministratori. Necessità, in caso di incertezza, di darne conto nella nota integrativa Segue: appostazione di beni in natura. 198 capitolo quarto PROFILI APPLICATIVI 35. Compatibilità dell art c.c. con i sistemi di inefficacia dei pagamenti e con i sistemi alternativi alla dichiarazione di fallimento Compatibilità con l art. 65 l.fall. Concorso costruttivo fra le due norme Compatibilità con la revocatoria ex art c.c Incidenza della postergazione nelle procedure alternative alla dichiarazione di fallimento ed in particolare sugli accordi di ristrutturazione e sul nuovo concordato preventivo. Primi orientamenti della giurisprudenza anteriori alla l. 30 luglio 2010, n Finanziamenti dei soci finalizzati all esecuzione delle procedure alternative alla dichiarazione di insolvenza: una deroga specifica agli

5 sommario 259 artt e 2497 c.c. Condizioni tassative di operatività della deroga Prededucibilità dei crediti postergati dei soci e revocatoria del relativo rimborso. Confini di operatività degli effetti protettivi conseguenti al finanziamento effettuato per la ristrutturazione: il falso problema della revocabilità ai sensi del comma 1, art c.c Necessità di un confronto della soluzione prospettata con esempi di casi concreti. Variabilità delle modalità e dei tempi di operatività della postergazione in base alla tipologia di finanziamento Mutuo erogato in condizioni normali, di crisi e di insolvenza della società. L ipotesi di finanziamento temerario Titoli di debito. Il problema del momento nel quale si può ritenere assoggettabile a postergazione legale un finanziamento. Il subingresso di un socio nella titolarità dei titoli di debito come concausa di operatività della postergazione: necessità di coesistenza tra operazione di finanziamento e presupposto soggettivo. Disciplina del credito relativo ai titoli di debito e sua variabilità in funzione del mutamento della ragione giustificatrice dell obbligazione originaria Finanziamenti indiretti: garanzie. Momento da cui scaturisce l assoggettabilità di una garanzia alla disciplina della postergazione. Credito di regresso assoggettato a clausola postergativa Mancato incasso di un credito verso la società. Due ipotesi di finanziamento: la mancata riscossione di un credito scaduto e il mancato esercizio del diritto di recesso da un contratto di finanziamento qualora sopraggiunga una situazione di crisi. Necessità di limitare generalmente l operatività della postergazione legale a quelle dilazioni derivanti da inerzia volontaria, espressione di una volontà di finanziare la società. Il caso particolare dei contratti ad esecuzione continuata Cessione del credito: anticipazione su crediti della società verso terzi e acquisto di crediti vantati da terzi verso la società Leasing. La postergazione delle rate di leasing e del termine di restituzione del bene concesso in locazione finanziaria. 244 INDICI Autori 249 Decisioni 253 Sommario 255