Alternanza dei genitori con cadenza settimanale nella casa familiare

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1 Alternanza dei genitori con cadenza settimanale nella casa familiare Tribunale per i minorenni di Milano Decreto provvisorio 30 maggio 4 giugno 2008 n Presidente e relatore Aliverti La massima - Cessazione convivenza more uxorio - Affidamento condiviso dei figli - Collocazione prole presso casa familiare - Alternanza settimanale dei genitori. (Cc, articoli 155 e 317-bis; Cpc, articolo 737) In via provvisoria, in attesa dell esito dell indagine peritale richiesta al fine di verificare lo stato di benessere psicofisico dei bambini, nonché la personalità e le capacità dei genitori, risulta confacente all interesse dei minori il loro affidamento a entrambi, che si alterneranno settimanalmente nella casa familiare, in cui continueranno a risiedere stabilmente i figli. Letto il ricorso depositato in data 4 settembre 2007 col quale la madre ha chiesto l affidamento a sé dei minori, l assegnazione della casa familiare alla madre, l imposizione a carico del padre dell onere delle spese condominiali e delle utenze, la quantificazione in euro 2.000,00 mensili del contributo per il mantenimento dei minori da porsi a carico del padre, la regolamentazione del diritto di visita del padre; letta la memoria depositata in via d urgenza dalla madre in data 12 novembre 2007; letta la memoria di costituzione depositata in data 15 novembre 2007 con la quale il padre ha chiesto l affidamento condiviso dei minori, il collocamento degli stessi presso la casa familiare con turnazione dei genitori presso la casa stessa: in subordine la collocazione dei minori alternativamente presso i genitori, l imposizione al padre delle sole spese straordinarie; letta la memoria depositata dal padre in data 9 gennaio 2008; sentiti i genitori in data 16 gennaio 2008 e in data 5 febbraio 2008 nonché letta la memoria depositata dalla madre in data 14 maggio 2008; letta la memoria depositata dal padre in data 15 maggio 2008; osservato che in data 16 gennaio 2008, all esito della convocazione, i genitori si sono accordati perché sino alla data fissata per l ascolto della minore (A), i minori venissero collocati presso la casa familiare e i genitori si alternassero di settimana in settimana, occupandosi fattivamente dell accompagnamento dei minori a scuola e alle attività sportive e ricreative già in atto; (A) ha chiaramente espresso lo stato di maggior benessere che il rientro presso la casa familiare aveva creato nei fratelli, non più costretti a vivere nella confusione dettata dal non sapere e mai dove dovevano essere, e il legame affettivo con la madre e con il padre; un ulteriore cambiamento, ancorché con permanenza sempre presso la casa familare ma senza l alternanza dei genitori, appare in questo momento poco auspicabile, ma prima almeno di avere disposto un indagine peritale al fine di verificare lo stato di benessere psicofisico dei bambini, la personalità dei genitori e le loro capacità genitoriali, la natura e la qualità della relazione dei bambini con ciascuno di loro, il miglior collocamento dei minori; ritenuto quindi che: debba essere disposta C.T.U. sul seguente quesito: «Esaminati gli atti, sentiti i genitori, effettuata ogni necessaria indagine, riferisca il C.T.U. sullo stato di benessere psicofisico dei minori, sulla personalità, sulle loro capacità genitoriali, sulla natura e qualità della relazione madrefigli e padre-figli, sul miglir collocamento dei minori, sul diritto di visita dell eventuale genitore non collocatorio nonché sugli eventuali interventi necessari per sostenere i genitori e i minori». in via provvisoria sia comunque necessario provvedere in punto affidamento che non può che essere allo stato condiviso; ritenuto infatti che: la mancanza di spirtito collaborativo tra i genitori e difficoltà di comunicazione tra gli stessi o ancora la presenza del conflitto in sé non impedisca di adottare la soluzione dell affidamento condiviso (laddove il regime dell affidamento - che vuol dire esercizio della potestà, ovvero assunzione delle decisioni relative alla educazione, alla istruzione, alla salute, alle attività sportive o altro che riguardino il figlio minore - non va confuso con il colloca- Numero 11 DICEMBRE

2 GUIDA AL DIRITTO - Il Sole-24 ORE mento del minore stesso presso l uno o l altro genitore ed è congiunto e condiviso (pur se i due termini hanno in realtà un significato in parte diverso) quando tali decisioni siano assunte da entrambi i genitori, e non da uno soltanto, allo scopo di rendere entrambi i genitori responsabili in relazione alla loro genitorialità e, pur in presenza di conflitti, indurli ad assumere le decisioni meglio rispondenti agli interessi e ai bisogni dei figli); dovendosi viceversa valutare se sia percorribile o meno la via della corresponsabilizzazione dei genitori e dell assunzione, da parte loro, di un compito genitoriale pieno, e quindi condiviso, nell interesse dei figli che hanno diritto di mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con entrambi i genitori; nella specie non vi siano problematiche tali da impedire l esercizio condiviso della potestà: con riferimento al concreto esercizio della potestà, le scelte educative di particolare rilevanza attinenti all istruzione (ad esempio scelta del tipo di scuola), l educazione (comprese le scelte delle attività extrascolastiche) e la salute dei minori stessi debbano essere assunte da entrambi i genitori che peraltro eserciteranno disgiuntamente la potestà con riferimento alle decisioni quotidiane di ordinaria amministrazione, scelte che verranno quindi adottate da ciascun genitore autonomamente durante il tempo che egli trascorrerà con i figli; riservato ogni provvedimento sugli aspetti relativi all assegnazione della casa e sulla misura dell eventuale contributo; P.Q.M. Visti gli artt. 317-bis c.c., 155 c.c. come modificato dalla L 8/2/2006 n. 54, 737 c.p.c. provvedendo in via provvisoria, non sentito il P.M. stante l urgenza, AFFIDA i minori ad entrambi i genitori con collocamento presso la casa familiare, disponendo che la potestà sia esercitata da entrambi i genitori con riferimento alle decisioni di particolare rilevanza attinenti l educazione, l istruzione e la salute del figlio, come sopra indicato, e sia esercitata disgiuntamente con riferimento alle decisioni di ordinaria amministrazione nel periodo di convivenza di ciascun genitore con i figli; DISPONE Che i genitori si alternino di settimana in settimana presso la casa familiare; che la madre accompagni sempre (A) a nuoto, nel corso della settimana in cui i bambini rimarranno presso la casa familiare col padre, a pianoforte, riaccompagnandoli poi presso la casa familiare; che il padre accompagni (A) a pianoforte, insieme a (B), nel corso della settimana in cui i bambini saranno presso la casa familiare con la madre; DISPONE C.T.U. sul quesito che precede nominando la dr.ssa (C). Le «consacrazione» legislativa In materia di separazione (come anche di divorzio), l assegnazione della casa familiare, malgrado abbia anche riflessi economici, particolarmente valorizzati dall articolo 6 comma 6, della legge n. 898 del 1970 (come sostituito dall articolo 11 della legge n. 74 del 1987), risulta finalizzata all esclusiva tutela della prole e dell interesse di questa a permanere nell ambiente domestico in cui è cresciuta, non potendo essere disposta, a titolo di componente degli assegni rispettivamente previsti dagli articoli 156 del Cc, e 5 della legge n. 898 del 1970, in caso di divorzio, allo scopo di sopperire alle esigenze economiche del coniuge più debole, a garanzia delle quali sono destinati unicamente gli assegni sopra indicati. Tali principi sono da confermare anche alla stregua dello ius superveniens costituito dalla legge n. 54 del 2006 che ha aggiunto all articolo 155 del Cc - a proposito di provvedimenti riguardo ai figli - l articolo 155-quater. La nuova disposizione, infatti, mostra di voler dare consacrazione legislativa, con riferimento all interessi dei figli in genere - e non più all affidamento dei figli minori - proprio al consolidato orientamento giurisprudenziale, statuendo che il godimento della casa familiare è attribuito tenendo prioritariamente conto dell interesse dei figli e che dell assegnazione il giudice tiene conto nella regolazione dei rapporti economici tra i genitori, considerando l eventuale titolo di proprietà. n Cassazione, sezione I civile, sentenza 17 dicembre 2007 n DICEMBRE 2008 Numero 11

3 Una tutela specifica all esigenza di stabilità manifestata dalla prole di Denise Amram I figli, oltre a mantenere l ambiente in cui sono cresciuti, conservano le proprie abitudini e coltivano i loro interessi: la vita non sembrerà subire eccessivi mutamenti Il tribunale per i minorenni di Milano, con un decreto provvisorio del 4 giugno scorso, ha disposto, in via provvisoria, l affidamento condiviso della prole, lasciando così invariata la regolamentazione del regime adottata su accordo dei genitori in corso di causa. L organo giudicante, di fatto, nel decidere sulla richiesta di affidamento esclusivo avanzata dalla madre, ha preferito, per il momento, il regime proposto dal padre con la memoria di costituzione, consistente nel collocamento dei figli presso la casa familiare, con alternanza dei genitori presso la stessa. Al fine di comprendere quale modalità di affidamento possa realmente perseguire l interesse superiore della prole, è stata disposta ctu psicologica sull intero nucleo familiare, all esito della quale il tribunale dei minorenni emanerà provvedimenti definitivi in ordine non solo all affidamento dei figli (e dunque all assegnazione della casa familiare), ma disciplinerà le questioni patrimoniali relative al loro mantenimento. Prima della legge 54/ Nel periodo previgente l entrata in vigore della legge 8 febbraio 2006 n. 54, il giudice aveva il compito di individuare quale dei due genitori fosse idoneo a esercitare la potestà sul figlio, regolamentando il diritto di visita dell altro. In particolare, sin dalla riforma della legge sul divorzio del 1987, all articolo 6 della omonima normativa, nel perseguire l interesse morale e materiale della prole, il giudice avrebbe potuto disporre altre forme di affidamento: quello congiunto (in caso di accordo dei genitori, gli stessi avrebbero potuto contribuire entrambi alla realizzazione di un progetto educativo comune) o alternato. Quest ultimo costituiva una forma di un affidamento esclusivo disposto ora in favore di un genitore, ora in favore dell altro, spesso criticato dagli operatori del diritto per le sue concrete difficoltà di esplicazione: il minore era infatti costretto al pendolarismo tra i due genitori, adattandosi ora al modus vivendi dell uno, ora a quello dell altro. Piuttosto che un diritto del minore alla bigenitorialità, pareva essersi creato, in capo a ciascun genitore, un diritto alla partecipazione alla vita del figlio. Per evitare di sottoporre la vita del minore a continui stravolgimenti di abitudini, ritmi e orari, l applicazione più consueta dell affidamento alternato vedeva la collocazione per il periodo scolastico presso un genitore e il periodo estivo presso l altro, con la regolamentazione delle visite del non collocatario. Il modus operandi - Il provvedimento in epigrafe ribalta, in ottica bigenitoriale, il modus operandi dell interpretazione più comune data all affidamento alternato: i figli restano nella casa familiare e i genitori, a turni settimanali, vivranno con gli stessi, che, oltre a mantenere l ambiente in cui sono cresciuti, possono così conservare le proprie abitudini e continuare a coltivare i propri interessi (si regolamentano infatti gli accompagnamenti alle attività ricreative di ciascun minore). In tal modo, la loro vita sembrerebbe non subire eccessivi mutamenti. Già altre pronunce, nella prospettiva di ovviare ai problemi derivanti dal sopra-citato «pendolarismo del minore», avevano disposto «l affidamento alternato dei figli all uno e all altro genitore per diversi periodi dell anno, assegnando l abitazione coniugale a ciascuno dei due per il periodo di convivenza con i figli», così tribunale di Roma, ordinanza 12 maggio 1987 (in «di merito», 1988, 9, nota di Carlini). La ratio sottesa a siffatte applicazioni dell istituto dell affidamento alternato risiede nella ricerca di soluzioni per quei dubbi, sollevati da dottrina e giurisprudenza, in merito all opportunità di disporre un affidamento in cui la vita e le abitudini dei figli siano continuamente sconvolte dal passaggio dall abitazione di un genitore a quella dell altro. L indirizzo educativo - In realtà, Numero 11 DICEMBRE

4 GUIDA AL DIRITTO - Il Sole-24 ORE Le modalità di affido Separazioni e divorzi con figli minori per genitore affidatario e assegnazione della casa coniugale Assegnazione della casa coniugale al padre Separazioni alla madre Con figli in affidamento condiviso al padre Divorzi alla madre Con figli in affidamento condiviso Al marito 56,1 12,1 20,4 45,6 9,1 14,8 Alla moglie 26,1 73,4 66,3 20,8 55,2 49,4 A entrambi i coniugi con divisione degli ambienti 1,5 1,2 2,5 0,1 0,4 0,5 Ai figli 0,1 0,2 0,2 0,4 0,3 0,3 Abitazioni autonome e distinte Fonte: Istat - Valori percentuali anno ,2 13,1 10,6 33,1 35,0 35,0 sebbene un primo passo verso il reale benessere del minore sia stato compiuto attraverso l alternanza dei genitori nella casa familiare, si è osservato che una simile gestione della vita del minore non permetterebbe l unitarietà dell indirizzo educativo: «Non la semplice identità fisica della casa, ma le modalità d uso dei essa, l uniformità dei ritmi che ne scandiscono la vita evitano il senso di cambiamento e quindi di incertezza» (Carlini, «L affidamento alternato: progresso o regresso?», citato). Similmente, il tribunale di Napoli, 22 dicembre 1995 (in «Famiglia e diritto», 1996, 459) ha criticato «l assegnazione periodica» della casa familiare disposta in sede di separazione personale dei coniugi dalla Corte d appello di Napoli, 22 febbraio 1994 (inedita), stabilendo come: «l affidamento alternato dei figli minori ai genitori (...) appaia assolutamente contrario a un regime di vita razionale per i figli e per i genitori dato che, sconvolgendo le abitudini di vita degli uni e degli altri, priva i figli della necessaria continuità di rapporti con le due figure genitoriali attribuendo loro un unico punto di riferimento costante: la casa di abitazione». L affidamento condiviso - A ben vedere, tuttavia, tra le applicazioni passate e quella presente sussiste una differenza non irrilevante: l affidamento alternato prevedeva una sorta di affidamento esclusivo per il genitore che in quel momento conviveva con la prole, parallelamente, al genitore non affidatario restavano solo i poteri di vigilanza e il diritto di visita; mentre nel nostro caso, si tratterebbe di una modalità di esplicazione della condivisione della potestà genitoriale, che resta attribuita a entrambi, da esercitarsi comunque congiuntamente per le decisioni di maggior interesse per la prole (istruzione, educazione, salute). In dottrina, già si distingueva quanto sopra descritto dallo «affidamento congiunto con residenza alternata», i cui tratti caratteristici erano stati enucleati in quattro punti (Grimaldi, «Affidamento congiunto e alternato della prole tra psicologia e diritto», in «Diritto, famiglia e persona», 1989, 301): a) i tempi di permanenza presso i genitori sono elastici e non necessariamente della stessa durata, in quanto vengono tenute in considerazione le esigenze sociali, gli impegni scolastici, i progetti culturali e sportivi dei figli, e non più l identico diritto dei coniugi alla custodia della prole; b) il giudice non entra nel merito dell organizzazione di tale alternanza, poiché la non conflittualità tra i genitori e l età del figlio sono sufficiente garanzia che il merito venga modellato sulla base dell evolversi delle circostanze; c) il minore assume un ruolo di protagonista e non subisce passivamente un cambio di residenza vissuto come una continua, reiterata violenza; d) può in certi casi, ove le risorse economiche e la situazione dei coniugi siano tali da consentirlo, disporsi che l alternanza sia posta in atto dai genitori anziché dai figli, attribuendo la residenza della casa familiare con la facoltà di coabitazione alterna da parte dei genitori. Rendendo attuale la riflessione, è lecito affermare che l adozione di un simile provvedimento, anche in ottica di affidamento condiviso, presupponga un attenta valutazione dell organo giudicante circa la sussistenza di alcuni presupposti, in mancanza dei quali la sua applicazione risulterebbe impraticabile. I problemi logistici - In particolare sarà necessario che i genitori dispongano della possibilità di alloggiare presso altre abitazioni nelle settimane in cui non dimoreranno con i figli, tali alloggi dovranno essere a una distanza che permetta di osservare gli impegni lavorativi e 96 DICEMBRE 2008 Numero 11

5 La presenza della prole Separazioni e divorzi per assenza/presenza di figli affidati e assegnazione della casa coniugale Assegnazione della casa coniugale Senza figli affidati Separazioni Totale Senza figli affidati Divorzi Totale Al marito 26,3 16,5 21,1 15,2 12,3 14,1 Alla moglie 45,4 69,2 58,0 28,6 51,8 37,2 A entrambi i coniugi con divisione degli ambienti 2,1 1,8 1,9 0,6 0,4 0,5 Ai figli 0,2 0,2 0,2 0,3 0,3 0,3 Abitazioni autonome e distinte Fonte: Istat - Valori percentuali anno ,0 12,3 18,8 55,3 35,2 47,9 di mantenere i contatti con i figli nei periodi di non convivenza. Il venir meno della comunanza morale e spirituale che ha portato alla disgregazione della coppia non potrà aver assunto livelli di conflittualità eccessivamente elevati in quanto, in simili casi, la condivisione non si limita alla potestà genitoriale sui figli, ma assume rilevanza nella gestione della casa stessa. Nel caso di specie, non sembrerebbero sussistere simili problemi di ordine logistico. Il tribunale per i minorenni di Milano ha infatti optato per tale tipologia di affidamento in ragione del fatto che: 1) alla stessa erano pervenuti i genitori medesimi durante un udienza; 2) essa costituisce espressa richiesta di affidamento del padre; 3) dall ascolto di uno dei figli, la sua sperimentazione ha diffuso benessere tra i fratelli «non più costretti a vivere nella confusione dettata dal non sapere mai dove dovevano essere»; 4) l individuazione del genitore collocatario privilegiato, mediante un provvedimento di assegnazione della casa familiare, appare prematuro fino all esito dell indagine peritale. Il ruolo dell abitazione - Già durante la fisiologia dei rapporti familiari, la casa costituisce un punto di riferimento sia per le esigenze personali che per quelle patrimoniali del nucleo, assumendo così una «connotazione soggettiva» che accompagna il concetto di «luogo fisico» in cui vivono i componenti della famiglia (Padalino, «L affidamento condiviso dei figli», Torino, 2006, 154). Consentendo il perseguimento dell interesse superiore della prole, la conservazione dell habitat domestico costituisce la ratio dell istituto dell assegnazione della casa familiare. Il che giustifica quanto disposto dall articolo 155-quater del Cc, laddove includa, tra le cause di estinzione del provvedimento, la contrazione di nuove nozze o l instaurazione di una convivenza more uxorio da parte dell assegnatario. La Corte costituzionale, con sentenza 308/2008 (in questa rivista, 2008, 9, 44, nota di Marvasi), ha salvato la norma purché, in presenza di tali fatti, il giudice valuti, con riferimento all interesse superiore della prole, l opportunità di revocare l assegnazione, senza procedere a una sua automatica estinzione. Non è questa la sede per affrontare tutte le tematiche relative all assegnazione della casa familiare, ma occorre ricordare che essa ha importanti rilievi patrimoniali, dovendo il giudice, ai sensi dello stesso articolo 155-quater del Cc, tener conto della regolazione dei rapporti economici tra i genitori e dell eventuale titolo di proprietà. La gestione delle responsabilità - Alla luce di quanto osservato, si deduce che anche al momento della dissoluzione della famiglia, ovvero allorquando il giudice ne disponga l assegnazione, la casa continua a identificarsi con il «centro di conservazione degli affetti, degli interessi e delle consuetudini in cui si esprime e si articola la vita familiare» (Cassazione, 5 giugno 1990 n. 5384, in «Nuova giurisprudenza civile commentata», 1990, I, 92, nota di Di Nardo). Una simile definizione legittima lo spirito con cui il tribunale per i minorenni di Milano, nel tentativo di dare una tutela specifica all esigenza di stabilità manifestata dai figli, abbia individuato, nell immobile che aveva costituito la residenza familiare, il fulcro della gestione delle responsabilità genitoriali. Tale provvedimento, frutto di un precedente accordo fra i genitori stessi, ha il pregio di stimolare la collaborazione e la mediazione tra le parti nelle more del processo, affinché il collegio giudicante possa scegliere, espletata la ctu, a quale dei due genitori attribuire la collocazione privilegiata dei figli e dunque disporre l assegnazione definitiva della casa. Numero 11 DICEMBRE