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1 N /2014REG.PROV.COLL. N /2013 REG.RIC. R E P U B B L I C A I T A L I A N A IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9098 del 2013, proposto da: SINERGIE S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Manzi, Vittorio Domenichelli e Paolo Neri, con domicilio eletto presso l avv. Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5; contro ELETTROCOSTRUZIONI ROVIGO S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Pier Vettor Grimani, con domicilio eletto presso Nicola Marcone in Roma, piazza dell'orologio, n. 7; nei confronti di COMUNE DI LUSIA, in persona del sindaco in carica, non costituito in giudizio; per la riforma della sentenza breve del T.A.R. VENETO VENEZIA, Sez. I, n del 13 novembre 2013, resa tra le parti, concernente affidamento del servizio di gestione, esercizio, manutenzione ordinaria e straordinaria dell'impianto di pubblica illuminazione; 1

2 Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 maggio 2014 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi su delega dell'avv. Luigi Manzi e Chiara Pesce su delega dell'avv. Nicola Marcone; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO 1. Il Comune di Lusia con bando n del 19 dicembre 2005 indiceva un appalto concorso per l affidamento, per la durata massima di anni venti, dei servizi di gestione, esercizio, manutenzione ordinaria e straordinaria del impianto di pubblica illuminazione, ivi comprese le attività di messa a norma dell impianto, ammodernamento tecnologico e funzionale nonché delle attività finalizzate al conseguimento dal risparmio energetico, alle condizioni e modalità previste nel bando stesso, nel capitolato speciale di appalto e disciplinare di gara, per un importo complessivo di ,09, da aggiudicarsi con il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa (ai sensi del combinato disposto degli artt. 6, comma primo, lett. c), e 23, comma prima, lett. b), del D. Lgs. n. 157 del 1995), sulla base degli elementi di cui all art. 5 del disciplinare di gara. All esito della procedura di gara l appalto veniva aggiudicato definitivamente a ASP Sinergia S.p.A., ora Sinergie S.p.A. che in data 17 ottobre 2006 sottoscriveva anche il relativo contratto con l amministrazione comunale. 2. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez I, con la sentenza n del 5 agosto 2007, accogliendo il ricorso, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla società Elettrocostruzioni Rovigo, terza classificata, annullava l aggiudicazione, precisando come (d)all annullamento degli atti impugnati discende(sse) la vincita della gara da parte della terza graduata Elettrocostruzioni, la quale pertanto aveva titolo a subentrare ad APS Sinergia nell esecuzione del servizio e di svolgerlo per la sua durata naturale, decorrente dalla data di stipulazione del relativo contratto in suo favore: stipulazione che, pertanto, è da reputarsi atto dovuto per il Comune di Lusia in esecuzione della presente sentenza, ferma, peraltro restando da parte della stazione appaltante la 2

3 previa valutazione dell eventuale anomalia dell offerta della medesima ricorrente a sensi dell art. 25 del D.L.vo 17 marzo 1995 n II Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n del 25 febbraio 2009, riuniti i separati appelli principali proposti dal Comune di Lusia e dalla Sinergie S.p.A. e decidendo sugli stessi, accoglieva in parte il ricorso di primo grado, limitatamente al quarto motivo di censura, relativo all'erronea applicazione della lex specialis circa la determinazione dei punteggi, dichiarando assorbito l ulteriore motivo concernente il difetto di motivazione dei punteggi numerici, e riformava in parte la sentenza impugnata, dovendosi, da un lato, estendere l'annullamento, disposto in primo grado, anche agli atti di gara compiuti in violazione del corretto criterio di determinazione dei punteggi come sopra indicato e, dall'altro lato, dovendosi rimuovere dal mondo giuridico le statuizioni, recate nella pronuncia appellata, relative al preteso obbligo del Comune di Lusia di stipulare il contratto con la Elettrocostruzioni, con la precisazione, quanto a quest ultimo punto, che la parziale riforma non lambisce il profilo risarcitorio della controversia, giacché nemmeno in appello può trovare accoglimento la richiesta della Elettrocostruzioni; dovendosi rinnovare in tutto o in parte la gara (secondo modalità rimesse alla determinazione discrezionale della civica amministrazione) e non potendone prevedere l esito, difetta, allo stato, in capo alla Elettrocostruzioni sia una pretesa all aggiudicazione sia il titolo a richiedere il ristoro di un aspettativa che non risulta ancora persa (considerata la durata ventennale dell affidamento in questione) ed aggiungendo altresì che Sotto altro aspetto, occorre puntualizzare che la presente pronuncia travolge anche le prescrizioni conformative dettate dal Tribunale e, in particolare, non trova più fondamento l enunciato obbligo del Comune di Lusia di stipulare il contratto di appalto con la Elettrocostruzioni. 4. All esito della rinnovata valutazioni delle offerte in gara, la migliore è risultata quella formulata dalla Elettrocostruzioni Rovigo che, tuttavia a seguito di verifiche svolte (nell ambito del procedimento volto a definire i corretti rapporti con l originaria aggiudicataria e a stabilire l eventuale spettanza - ed il relativo ammontare - del risarcimento del danno conseguente all avvenuta esecuzione dei lavori oggetto dell appalto da parte di Sinergie S.p.A., oltre al valore residuo dell appalto da affidare), è stata esclusa dalla gara a causa di riscontrati profili di ambiguità tra l offerta economica, calibrata su 714 punti luce (come richiesti dal bando) e quella tecnica, che ne prevedeva invece 790 (circostanza quest ultima che aveva determinato l attribuzione del maggior punteggio); l appalto è stato pertanto nuovamente aggiudicato a Sinergie S.p.A. 5. Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, con la sentenza n del 13 novembre 2013, nella resistenza dell intimato Comune di Lusia e della controinteressata Sinergie S.p.A., nuovamente adito dalla Elettrocostruzioni Rovigo S.p.A. ha annullato anche questa 3

4 aggiudicazione, oltre che all esclusione dalla gara della ricorrente, negando in sintesi che sussista una discrasia tra l offerta economica e quella tecnica, l offerta stessa essendo coerente e conforme con le prescrizioni contenute negli artt. 6 e 29 del capitolato di gara in cui si indicava l importo a base d appalto in ,09 per la gestione ventennale dei 674 impianti luce esistenti e per la realizzazione e la gestione di 40 nuovi impianti e, rispettivamente, la remunerazione dell eventuale incremento quantitativo del servizio che avesse dovuto essere richiesto dall Amministrazione successivamente all affidamento. 6. Sinergie S.p.A. ha chiesto la riforma di tale sentenza, denunciando l erroneità e l ingiustizia alla stregua di un unico articolato motivo di gravame, rubricato Erroneità della sentenza sotto il profilo della non corretta interpretazione ed applicazione della lex specialis della procedura di gara. Erroneità della sentenza sotto il profilo della non corretta valutazione ed interpretazione dei documenti prodotti in giudizio. Erroneità della sentenza per difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti, contraddittorietà interna, difetto di motivazione. A suo avviso infatti i primi giudici avevano malamente apprezzato il contenuto dell offerta presentata dalla Elettrocostruzioni s.r.l. ed erroneamente interpretato ed applicato la lex specialis di gara, giacché non solo sussistevano macroscopiche insanibili discrasie ed ambiguità tra l offerta economica e quella tecnica, per quanto l offerta in questione si configurava anche come offerta in aumento rispetto al prezzo a base d asta e come tale vietata dalla stessa lex specialis; altrettanto erroneamente i primi giudici avevano richiamato, a preteso supporto della correttezza dell offerta in questione, la previsione dell articolo 29 del Capitolato speciale di appalto che prevede la riserva in favore della stazione appaltante di chiedere all appaltatore un incremento quantitativo del servizio, trattandosi di una facoltà che riguardava esclusivamente la fase di esecuzione del contratto e non quella procedimentale di scelta del contraente, culminante nel provvedimento di aggiudicazione. Ha resistito al gravame la società Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l., che ne ha chiesto il rigetto, deducendone l inammissibilità e l infondatezza. Con ordinanza n. 254 del 21 gennaio 2014 è stata sospesa l esecutività della sentenza impugnata, fissando contestualmente per la trattazione del merito l udienza pubblica del 27 maggio Nell imminenza dell udienza di trattazione le parti hanno illustrato con apposite memorie le rispettive tesi difensive, replicando a quelle avverse. All udienza pubblica del 27 maggio 2014, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 8. L appello è fondato In punto di fatto la Sezione osserva quanto segue. 4

5 La lex specialis (bando e disciplinare di gara) della procedura di appalto concorso indetta dal Comune di Lusia per l affidamento del servizio integrato inerente la gestione, l esercizio, la manutenzione ordinaria e straordinaria dell impianto di pubblica illuminazione comunale, ivi compresa la fornitura di energia elettrica e delle attività (interventi) connessi alla riqualificazione globale, alla messa a norma, al collaudo e all ammodernamento tecnologico e funzionale ed ampliamento dell impianto di pubblica illuminazione) prevedeva che l affidamento sarebbe avvenuto, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 6, comma primo, lett. c), e 23, comma prima, lett. b), del D. Lgs. n. 157/1995, a favore del concorrente che avrebbe ottenuto il miglior punteggio, ossia presentato l offerta economicamente più vantaggiosa, valutata in base agli elementi riportati all art. 5 dell allegato disciplinare di gara. Veniva espressamente stabilito che non sarebbero state ammesse offerte in aumento al prezzo a base di gara. I criteri (fattori ponderali) di valutazione dell offerta, previsti nel punto 5 del disciplinare di gara, erano: a) capacità economica finanziaria, fino a 3 punti; b) capacità tecnica (attrezzatura organizzazione dell impresa), fino a 4 punti; c) tempi e modalità del servizio di gestione, fino a 10 punti; d) progetto esecutivo dei lavori di manutenzione straordinaria, adeguamento normativo ed eventuale ampliamento degli impianti, fino a 29 punti; e) programma di miglioramento della rete ai fini del risparmio energetico e della qualità funzionale del servizio e tempi di attuazione, fino a 25 punti; f) prezzo dell offerta economica, fino a 16 punti; g) maggior ribasso sull elenco prezzi, fino a 3 punti. Per ognuno di essi, eccezion fatta per quelli di cui alle lettere f) ed g), venivano indicati anche ulteriori sub criteri e sub pesi; in particolare per quanto attiene al criterio d) - progetto esecutivo dei lavori di manutenzione straordinaria, adeguamento normativo ed ampliamento degli impianti (massimo punti 29) - era stabilito che la valutazione sarebbe stata compiuta con riferimento alla descrizione ed esemplificazione delle attività e procedure previste, coerenza interna del progetto, validità delle soluzioni tecniche: - adeguamento completo di impianti di illuminazione secondo la normativa di riferimento comprendente la totale sostituzione di punto luce e compresa l esecuzione di scavi, plinti, pozzetti, chiusini, linee, ecc. per dare il lavoro completo a regola d arte: punti 0,10 in più ogni punto luce esistente ricostruito ex novo e comunque fino ad un punteggio massimo di 10 punti; - esecuzione di migliorie agli impianti con aggiunta di nuovi punti luce oltre a quelli esistenti ed oltre a quelli esistenti ed oltre i n. 40 nuovi previsti, al fine di incrementare e uniformare il livello generale di illuminamento entro i tratti già serviti o in altre vie indicante dall A.C.: punti 0,40 in più per ogni nuovo punto luce fino ad un punteggio massimo di 12 punti; - altro, es. impianti accessori e quanto altro verrà proposto e valutato con riferimento 5

6 anche alla qualità delle apparecchiature, in particolare: a) accessori antivibrazione dell armatura e del supporto lampada ai fini del risparmio energetico: punti 0,1 per ogni accessorio a, fino ad un punteggio massimo di punti 7. Il ricordato disciplinare di gara, al successivo punto 6 (Offerte parziali e varianti), precisava che non erano ammessa la facoltà di presentare offerte parziali e che erano invece ammesse variante aggiuntive purchè non comportino ulteriori Oneri Finanziari per l Amministrazione Comunale ed condizione che sia rispettato l oggetto del presente bando di cui al precedente articolo E pacifico tra le parti che il servizio oggetto di appalto riguardava complessivamente 714 punti luci, 674 esistenti e 40 di nuova costruzione La Soc. Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l.: a) quanto all offerta economica, di cui al punto c) del disciplinare di gara, ha dichiarato di essere disponibile ad assumere il servizio oggetto di appalto, della durata di anni 20 (venti), le rispetto delle modalità e tempistiche previste e dettagliatamente indicate nel progetto definitivo allegato, praticando un offerta in ribasso percentuale pari allo 0,10%...sull imposto dell appalto posto a base di gara annuo ( ,20, oltre I.V.A.), che determina un ammontare netto annuo di ,38 per l affidamento ventennale in gestione riferito a n. 714 punti luce (674 esistenti + 40 di nuova costruzione), così come indicati nell art. 6 ed allegato del C.S.A., corrispondente ad un valore netto unitario di. 69,72 quale costo netto annuo di ogni singolo punto luce. L offerta come sopra formulata determina un corrispettivo netto annuo di gestione ordinaria pari ad ,11 e quindi un corrispettivo netto annuo di gestione straordinaria pari ad ,27.Il prezzo offerto si deve intendere unicamente variabile ai sensi degli artt. 29 e 30 del C.S.A. (indicizzazione annua incremento numero punti luce eccedenti le quantità sopra indicate ; b) nella Relazione tecnica di offerta, con particolare riferimento al punto d) (Progetto esecutivo dei lavori di manutenzione straordinaria, adeguamento normativo ed ampliamento degli impianti), indicava: - Totale punti luci esistenti ricostruiti ex novo: n. 158; - esecuzione di migliorie agli impianti con aggiunta di nuovi punti luce oltre a quelli esistenti (inclusi i n. 40 previsti dall amministrazione): n. 116; - accessori installati all interno del sopporto lampada ai fini del risparmio energetico: n. 792; in un apposita tabella di raffronto tra stato attuale e stato di progetto veniva evidenziato che a fronte dei 676 punti luce esistenti lo stato del progetto ne prevedeva Come risulta poi dal verbale della commissione di gara n. 10 del 10 giugno 2011 alla Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. sono stati complessivamente attribuiti punti 69, 1314 ed in particolare per quanto riguarda la voce D progetto: D1, punto luce ricostruito ex novo, punti 10; D2, migliorie nuovi punti luce, punti 12; D3, accessori a.v. o analoghi, punti 7. 6

7 8.2. Ciò precisato, la Sezione è dell avviso che, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, effettivamente sussisteva una grave ed evidente ambiguità e discrasia tra l offerta economica e quella tecnica formulata dalla società Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. e che, conseguentemente, non vi è ragione di dubitare della correttezza della esclusione di detta impresa dalla gara e dell aggiudicazione dell appalto in favore della Sinergie S.p.A Rilevato invero che il servizio oggetto di appalto riguardava 714 punti luce, 40 dei quali da realizzare ex novo, emerge per tabulas che, mentre l offerta economica formulata dalla appellata Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. era riferito effettivamente a n. 714 punti luce per un ammontare complessivo netto di ,38, corrispondente a. 69,72 per ogni punto luce, quella contenuta nella Relazione tecnica riguardava (stato di progetto) 792 (o 790) rispetto ai 676 (o 714) esistenti, con un eccedenza di 76 punti luce, in relazione ai quali non si rinviene alcuna indicazione in ordine ai relativi maggiori costi che determinerebbe sotto il profilo economico. Non può sostenersi che tali maggiori punti luce siano stati ininfluenti ai fini della valutazione dell offerta in questione, giacchè, come si è già avuto modo di rilevare nel precedente paragrafo , per il fattore ponderale sub d (Progetto esecutivo dei lavori di manutenzione straordinaria, adeguamento normativo ed ampliamento degli impianti), la commissione ha attribuito il punteggio massimo (in generale, 29 punti, ed anche, com è ovvio, al sub criterio D2 [Esecuzione di migliorie agli impianti con aggiunta di nuovi punti luce oltre a quelli esistenti ed oltre i n. 40 nuovi previsti, al fine di incrementare e uniformare il livello generale di illuminamento entro i tratti già serviti o in altre vie indicate dall A.C.], punti Sebbene non possa dubitarsi che in linea puramente teorica l eventuale offerta per la realizzazione di ulteriori punti luce, oltre quelli previsti (complessivamente) nella lex specialis di gara, possa legittimamente integrare la fattispecie dell offerta migliorativa o addirittura aggiuntiva, non può peraltro sottacersi che lo stesso disciplinare di gara nell ammettere espressamente le offerte aggiuntive le subordinava al fatto che le stesse non comportassero ulteriori oneri finanziari per l Amministrazione Comunale ed a condizione che sia rispettato l oggetto del presente bando di cui al precedente articolo. Sennonché nel caso di specie, poiché dall offerta economica formulata dalla società appellata si ricava che l offerta per ogni punto luce era di. 69,72 (per complessivi ,38 rispetto a 714 punti luce), evidentemente diversa e più alta di quella effettivamente indicata, secondo un calcolo meramente aritmetico, era l offerta economica relativa ai 790 punti luce indicati nella relazione dell offerta tecnica (irrilevante essendo la circostanza che nell offerta manchi del tutto l indicazione di tale diverso maggiore importo, che del resto si pone ictu oculi in contrasto con la ricordata previsione di consentire le offerte aggiuntive purché le stesse non comportino oneri finanziari 7

8 aggiuntivi per l amministrazione comunale, quest ultima avendo fissato nel bando l importo a base d asta per venti anni di ,09 ed annuo di ,20, in relazione al quale l appellata ha offerto il ribasso del 10% per complessivi ,38). Pertanto, come correttamente evidenziato dall amministrazione negli atti impugnati in primo grado, l offerta complessivamente proposta dalla società Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l., oltre a configurarsi come un offerta in aumento, vietata dalla lex specialis di gara, è da configurarsi ambigua, equivoca e come tale inaffidabile, violando il principio dell unicità dell offerta stessa Per completezza la Sezione osserva che non può essere favorevolmente apprezzata la argomentazione difensiva dell appellata secondo cui i punti luce, ulteriori rispetto a quelli indicati nella lex specialis di gara, sarebbe stati offerti a titolo gratuito: infatti, non solo una simile significativa circostanza doveva essere espressamente ed inequivocamente dichiarata negli atti di gara (e non può essere utilizzata come mera argomentazione difensiva), per quanto essa si pone in insanabile contrasto con il contenuto della più volte ricordata offerta economica che indica in. 69,72 l offerta per ogni punto luce (per complessivi ,38 a fronte di 714 punti luce). Né si rinviene nell offerta in esame alcun elemento che possa supportare la tesi dei primi giudici, ad avviso dei quali gli ulteriori 76 punti luce sarebbero stati gratuiti quanto alla costruzione e sarebbero stati computati ai fini del canone da versare all aggiudicatario del servizio solo se ne fosse stata richiesta l attivazione da parte dell amministrazione ai sensi e per gli effetti dell art. 29 del Capitolato speciale di appalto: invero non solo nella lex specialis di gara non si rinviene la previsione della valutazione del progetto esecutivo in relazione alla potenzialità di ulteriore sviluppo della rete di illuminazione pubblica, per quanto nella stessa offerta tecnica presentata dall appellata non si rinviene un espressa previsione di realizzazione gratuita di punti luce da utilizzare solo a richiesta dell amministrazione appaltante, non potendo del resto confondersi la fase procedimentale di scelta del contraente, che culmina con l aggiudicazione, e la fase di esecuzione del contratto, solo a quest ultima facendo riferimento il predetto articolo 29 del C.S.A. 9. In conclusione alla stregua delle osservazioni svolte l appello deve essere accolto e, per l effetto, in riforma della impugnata sentenza, deve essere respinto il ricorso proposto in primo grado dalla società Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull appello proposto da Sinergia S.p.A. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, sez. I, n del 13 novembre 2013, lo accoglie e, per l effetto, in riforma della 8

9 sentenza impugnata, respinge il ricorso proposto in primo grado dalla società Elettrocostruzioni Rovigo s.r.l. Condanna quest ultima al pagamento in favore dell appellante delle spese del doppio grado di giudizio che liquida complessivamente in ,00 (diecimila). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 maggio 2014 con l'intervento dei magistrati: Alessandro Pajno, Presidente Francesco Caringella, Consigliere Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore Paolo Giovanni Nicolo' Lotti, Consigliere Antonio Amicuzzi, Consigliere L'ESTENSORE IL PRESIDENTE DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 02/10/2014 IL SEGRETARIO (Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.) 9