Con il documento di consultazione recante Linee guida per l affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali approvato

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1 Con il documento di consultazione recante Linee guida per l affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali approvato nella seduta del 24 giugno 2015, l ANAC interviene nel delicato comparto degli affidamenti dei servizi alle organizzazioni senza scopo di lucro e alle cooperative sociali. Indubbiamente spinta ad agire anche a seguito delle inchieste romane, l Autorità Nazionale Anticorruzione, attraverso le Linee guida in parola si prefigge lo scopo di fornire indicazioni operative alle amministrazioni aggiudicatrici e agli operatori del settore al fine di addivenire ad aggiudicazioni rispettose della normativa di settore e della normativa nazionale e comunitaria in materia di affidamenti di contratti pubblici. Una volta richiamato il quadro normativo, sia di rango costituzionale (artt. 2, 3 e 38) sia di rango ordinario (in specie la l. n. 328/2000) e derivato (dpcm 30 marzo 2001) che informa l affidamento dei servizi sociali e sanitari, le Linee guida affrontano il tema riguardante le convenzioni con le associazioni di volontariato. In particolare, l Autorità, dopo aver richiamato l orientamento giurisprudenziale elaborato dalla Corte di giustizia UE, segnala che nel caso delle convenzioni con le strutture di volontariato, la norma ha dunque introdotto una possibilità di deroga al principio della libera concorrenza prevedendo una riserva in favore delle organizzazioni di volontariato per l erogazione di servizi alla persona. (p. 6). Conseguentemente, le Linee guida riconoscono che, nel caso delle organizzazioni di volontariato, così almeno come disciplinate dalla l. 266/91, in considerazione della particolare natura dell attività da affidare, non è previsto il ricorso a procedure di selezione dei soggetti con cui stipulare le convenzioni. Per quanto riguarda gli acquisti di servizi e prestazioni dagli organismi non profit, le Linee Guida come già ricordato opera un richiamo esteso alle previsioni del dpcm 30 marzo 2001, sottolineando che tale decreto prevede dunque, come eventuale e non obbligatoria la preselezione dei fornitori sulla base di una procedura basata sul criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. Al riguardo, l ANAC raccomanda, al contrario, che la preselezione dei soggetti da iscrivere nell elenco dei fornitori dovrebbe essere sempre effettuata, in quanto da considerare modalità idonea a verificare quantomeno il possesso dei requisiti generali (esplicitati dall art. 38 del Codice dei Contratti) e delle capacità tecnicoorganizzative per gestire il servizio oggetto di autorizzazione o accreditamento. La preselezione dovrebbe poi assicurare, nel caso di più partecipanti, la selezione di quelli che sono in grado di garantire il miglior rapporto qualità e costo (p. 7). Avuto riguardo ai criteri da utilizzare per la valutazione dell offerta indicati nell art. 4 del dpcm 30 marzo 2001, le Linee guida suggeriscono di considerare il rispetto dei trattamenti economici previsti dalla contrattazione collettiva e delle norme in materia di previdenza e assistenza un requisito di partecipazione e non un criterio idoneo a valutare l offerta complessiva dell organizzazione non profit. L ottica proconcorrenziale sottesa all approccio delle Linee guida si registra anche per quanto riguarda le sovvenzioni che, in ossequio al principio di sussidiarietà orizzontale ex art. 118 u.s. Cost, la P.A. può deliberare a favore di soggetti non profit. Sul punto, l ANAC raccomanda che la concessione di contributi, sovvenzioni o altri vantaggi economici ai soggetti non profit sia preceduta da adeguate forme di pubblicità e avvenire in esito a procedure competitive (p. 8). Sul tema dell affidamento della gestione dei servizi, con riferimento alle previsioni contenute nel dpcm 30 marzo 2001, le Linee guida, collocando i servizi sociali e sanitari

2 nella loro cornice europea, evidenziano che la deroga riferita a questi servizi concerne solo l individuazione dei soggetti che possono partecipare alla gara, mentre per i servizi da affidare vale quanto disciplinato dal Codice (p. 9). In altri termini, l ANAC conferma l opportunità per le P.A. di indicare le ragioni per le quali si preferisce esternalizzare il servizio e che i servizi oggetto di esternalizzazione rientrano tra quelli per cui è prevista la deroga. A ciò si aggiunga che la scelta dell operatore non profit deve avvenire con le garanzie di imparzialità e parità di trattamento previste dall art. 27 del Codice. Come sottolineato, quindi, l ANAC è contraria all affidamento fiduciario (p. 10). Le Linee guida richiamano le previsioni contenute nella direttiva 2014/24/UE, che come è noto introduce un regime alleggerito per l aggiudicazione degli appalti inerenti i servizi sociali ed altri particolari servizi indicati nell art. 74 e nell allegato XIV. Riconoscendo che la direttiva in parola confermi in larga parte l impostazione presente nella legislazione italiana riguardante il settore non profit, l ANAC sottolinea che rispetto alla stessa sembra più orientata a criteri di concorrenza e trasparenza, introducendo limiti temporali agli affidamenti e favorendo, quindi, la rotazione, attualmente non regolamentata nella disciplina nazionale. (p. 11). Le Linee guida richiamano, inoltre, valorizzandole le previsioni contenute nella l. n. 328/2000 in materia di programmazione concertata tra P.A. ed enti non profit in ordine agli interventi e alle attività da realizzarsi nell ambito territoriale di competenza (p. 12). Per quanto riguarda, invece, nello specifico, la co-progettazione (disciplinata dall art. 7 del dpcm 30 marzo 2001), l ANAC suggerisce di attivare un percorso in 4 fasi così individuato: a) l ente rende nota la volontà di procedere alla co-progettazione mediante un avviso di manifestazione di interesse. Nell avviso sono indicati un progetto di massima e le modalità attraverso cui si procederà per l individuazione del progetto o dei progetti definitivi; b) nella seconda fase si procederà alla individuazione del soggetto o dei soggetti partner dell ente. Ciò deve avvenire mediante selezione nella quale sono valutati i seguenti aspetti: a) possesso dei requisiti di ordine generale (anche in questo caso, pur non trattandosi di una procedura riconducibile al Codice dei Contratti, sembra opportuno adottare i criteri previsti dall art. 38 dello stesso), tecnici, professionali e sociali (tra cui l esperienza maturata); b) caratteristiche della proposta progettuale; c) costi del progetto; c) avvio dell attività vera e propria di coprogettazione, apportando eventuali variazioni al progetto presentato per la selezione degli offerenti; d) stipula della convenzione. Dopo il focus sulle modalità di coinvolgimento degli enti non profit nella fase di programmazione e gestione dei servizi socio-sanitari, le Linee guida evidenziano la necessità di introdurre, anche se non obbligatorio, la previsione di precise garanzie di moralità professionale in capo ai soggetti non profit che intendano partecipare all affidamento di servizi socio-sanitari. Al riguardo, l ANAC ribadisce che vi è, infatti, l imprescindibile esigenza che il soggetto che contratta con la pubblica amministrazione anche per acquisti non disciplinati dal Codice - sia affidabile e, quindi, in possesso dei requisiti di carattere generale tipizzati dall art. 38. (p. 13) E ciò vale anche per quanto attiene alle procedure di affidamento dei servizi di cui all Allegato II B, per le quali non si applicano in via diretta neppure le disposizioni del Codice in tema di requisiti speciali di partecipazione e controllo del possesso degli stessi (art. 48), in quanto non richiamate dall art. 20, comma 1. L ANAC, ad ogni modo, ritiene che, ricorrendo alla facoltà di cui esse dispongono, le stazioni

3 appaltanti debbano richiedere, nel rispetto dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, requisiti minimi di idoneità tecnica ed economica (anche diversi da quelli previsti dal Codice), al fine di garantire un determinato livello di affidabilità dell aggiudicatario sul piano economico - finanziario e tecnico organizzativo (p. 13). In tali ipotesi, tuttavia, non trova applicazione l art. 48 e si procede alla verifica del possesso di detti requisiti in forza dell art. 71 e con le modalità previste dall art. 43 del d.p.r. n. 445/2000 (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 26 settembre 2013 n. 4785). Un altro capitolo delle Linee guida è dedicato all apertura alla concorrenza. In argomento, l ANAC raccomanda che, benché trattasi spesso di situazioni emergenziali (vedi accoglienza degli immigrati), i bandi non contemplino misure volte a restringere la platea dei soggetti candidabili in ragione di appartenenza al territorio, ritenute in contrasto sia con il principio costituzionale di parità di trattamento di cui all art. 3 Cost. sia con la normativa comunitaria in materia di appalti di servizi che impone alle amministrazioni aggiudicatrici parità di trattamento tra i relativi prestatori (p. 15). In materia di controlli, le Linee guida, per vero, fanno leva sulle previsioni normative già chiare nella disciplina normativa riguardante i rapporti tra P.A. e universo non profit, richiamando le P.A. ad implementare effettivamente forme di verifica, controllo e monitoraggio delle attività, dei servizi erogati e delle organizzazioni non profit coinvolte, anche attraverso la somministrazione di questionario di gradimento agli utenti (p. 15). Altro capitolo delle Linee guida è dedicato alle proroghe e ai rinnovi contrattuali, tema questo che già in passato è stato oggetto di specifiche prese di posizione dell allora AVCP (si vedano anche i contributi pubblicati su questo sito). In argomento, l ANAC, da un lato, ribadisce che lo spostamento del termine contrattuale in avanti alle medesime condizioni deve essere confinato soltanto in casi limitati ed eccezionali. Essi devono contemplare ragioni obiettivamente indipendenti dalla P.A. aggiudicatrice e risultare effettivamente necessari per assicurare medio tempore la continuazione del servizio oggetto dell affidamento (p. 16). Anche sulla scorta di quanto stabilito nell art. 57, comma 7, del Codice dei contratti, le Linee guida ricordano che è vietato il c.d. rinnovo tacito del contratto. Il rinnovo espresso, al contrario, per poter essere legittimamente invocato, deve essere previsto, alle medesime condizioni e per un periodo di tempo predeterminato e limitato, ab origine negli atti di gara e venire esercitato in modo espresso e con adeguata motivazione (p. 16). Ciò che le Linee guida non giustificano in nessun caso è la proroga contrattuale derivante da carenze di programmazione invocate dalla P.A. procedente. Infine, sul punto, le Linee guida, richiamando l esperienza delle clausole sociali identificano una differenza tra continuità del servizio e continuità del gestore. La seconda parte delle Linee guida dell ANAC è interamente dedicata alle cooperative sociali, sulle quali (proprio per quanto riguarda gli affidamenti) era già intervenuta in passato l AVCP, le cui deliberazioni principali sono appunto richiamate nelle Linee guida in argomento. Per quanto riguarda gli affidamenti alle cooperative sociali disciplinate dalla l. 381/1991, le Linee guida inquadrano le cooperative di tipo a tra gli organismi di terzo settore, estendendo, conseguentemente, alle stesse le considerazioni già espressi per tali aziende nelle presenti linee guida (p. 19). E, dunque, alle cooperative di tipo b che le Linee guida dedicano specifica attenzione. Riconoscendo il favor legis che il legislatore del 1991 ha inteso riservare a questa particolare tipologia di impresa sociale, in specie attraverso lo strumento della convenzione ex art. 5, l.

4 381/91. Quest ultima, tuttavia, rappresenta una deroga nella scelta del fornitore di beni e servizi. In ragione di tale eccezione, rispetto alle ordinarie modalità di affidamento dei servizi (procedure ad evidenza pubblica, richiamante, peraltro, ricordano le Linee guida, dalla legge 90/2014 anche per le cooperative sociali di tipo b) l ANAC raccomanda che le P.A., qualora intendano ricorrere a questa modalità di affidamento dei servizi, specifichino le ragioni di convenienza all utilizzo del modulo convenzionale in relazione alle specifiche finalità di ordine pubblico che si intende raggiungere ed ai principi indicati dall art. 2 del Codice (p. 20). Dette finalità devono altresì presidiare, nella fase di esecuzione del contratto, appositi controlli che permettano di verificare il raggiungimento degli obiettivi prefissati dall ente affidante (p. 21). Se la convenzione diretta con le cooperative sociali di inserimento lavorativo è prevista per gli affidamenti c.d. sotto soglia, le Linee guida si preoccupano di rimarcare la necessità di attivare procedure ad evidenza pubblica per gli affidamenti alle medesime cooperative che risultino sopra soglia. In questi casi, tuttavia, come riconosciuto dalla normativa europea, i bandi di gara e i capitolati d oneri possono contenere, fra le condizioni di esecuzione, quella di eseguire il contratto con impiego di persone svantaggiate e quella di adottare specifici programmi di recupero e di reinserimento lavorativo. Le Linee guida, infine, sul punto, richiamano la possibilità di riservare la partecipazione, in relazione a singoli appalti, o in considerazione dell oggetto di determinati appalti, a laboratori protetti, oppure riservarne l esecuzione nel contesto di programmi di lavoro protetti quando la maggioranza dei lavoratori interessati è composta da disabili (percentuale che, come è noto, le nuove direttive approvate nel 2014 hanno ridotto, allineandola con le previsioni della legislazione italiana). L ANAC, poi, svolge una disamina sull applicazione dell art. 5, l. 381/91, evidenziando taluni aspetti già emersi nel corso delle diverse indagini condotte dall Autorità nel corso degli anni (cfr. determinazione n. 3/2012). Ribadendo che i soggetti beneficiari della previsione dell art. 5 sono soltanto le cooperative sociali di tipo b), le cooperative miste per la parte relativa all attività finalizzata all inserimento lavorativo di persone svantaggiate, nonché i consorzi di cooperative sociali, le Linee guida rimarca la necessità che l attività oggetto di esenzione devono riguardare i beni e i servizi diversi da quelli socio sanitari (p. 22). L attività svolta dalle cooperative sociali di tipo b), specie in ragione dell art. 5, l. 381/91, così come riformulato dalla l. 90/2014, benché finalizzata al perseguimento di uno scopo meritevole di tutela giuridica, deve svolgersi in un arco temporale ragionevole, avuto riguardo all oggetto della convenzione. La P.A. deve dunque determinare una durata adeguata della convenzione, al fine di permettere il dispiegarsi delle regole concorrenziali. Al riguardo, le Linee guida come già ribadito per gli affidamenti alle organizzazioni non profit conferma il divieto di rinnovo tacito delle convenzioni, anche se potenzialmente giustificabili da esigenze di natura sociale (p. 23). Al fine di tutelare il lavoratore svantaggiato, l ANAC suggerisce di valutare positivamente formule di salvaguardia (clausole sociali) presenti nel bando e dirette ai singoli lavoratori (p. 23). Per quanto riguarda il calcolo della soglia, le Linee guida stigmatizzano il comportamento di quelle stazioni appaltanti che affidano servizi e forniture ad un medesimo soggetto per gli stessi servizi (o sostanzialmente equivalenti), di durata limitata, ma ripetuti nel tempo, che singolarmente non raggiungono le soglie di fatturato comunitarie, quando invece le superano se considerati nel loro complesso. L ANAC, parimenti, dichiara di diffidare del

5 frazionamento orizzontale, ossia il caso di un unico servizio suddiviso in più affidamenti a diversi soggetti, in quanto considerabile alla stregua di un indizio di elusione della normativa (p. 23). In ordine alla procedura di affidamento, le Linee guida coerentemente con tutta la legislazione nazionale e la giurisprudenza sul punto conferma che l unica procedura che appare compatibile con gli affidamenti a cooperative sociali di tipo B è quella dell offerta economicamente più vantaggiosa. L ANAC ritiene che il programma di recupero e reinserimento lavorativo di persone svantaggiate debba essere oggetto di specifica valutazione nell ambito del criterio sopra richiamato (p. 23). Le Linee guida analizzano anche gli appalti riservati ai sensi dell art. 52 del Codice dei contratti pubblici, riconoscendo che non è impedito alle cooperative sociali di tipo b) di essere riconosciute anche come laboratori protetti/programmi di lavoro protetti, ma anzi, data l autonomia normativa degli ambiti di applicazione, ne deriva che esse, come d altronde ogni altro soggetto giuridico[ ]possono accreditarsi quali laboratori protetti o operare nell ambito di programmi di lavoro protetti ed avvalersi della riserva di cui all art. 52, a condizione che possiedano i requisiti a tal fine richiesti (pp ). (sul punto, si veda AVCP, determinazione del 23 gennaio 2008, n. 2 e sia permesso rinviare al mio articolo NEGLI APPALTI, L'UNIONE EUROPEA RICHIEDE UN FAVOR LEGIS PER L'INSERIMENTO LAVORATIVO DEI DISABILI. RIFLESSIONI SOPRA I LABORATORI PROTETTI E LE COOPERATIVE SOCIALI", in Le Linee guida raccomandano alle stazioni appaltanti di eseguire opportune verifiche in corso di esecuzione del contratto con le cooperative sociali di tipo b), che vengono identificate, in sostanza, con il permanere delle condizioni che hanno legittimato l iscrizione della cooperativa sociale nell albo regionale delle cooperative sociali, nonché la presenza della percentuale (30%) di persone svantaggiate nell esecuzione del servizio oggetto della convenzione ex art. 5, l. 381/91 (p. 25). Da ultimo, l ANAC evidenzia che: a) gli affidamenti mediante convenzione devono essere comunicati all Autorità, anche in relazione all acquisizione del CIG, secondo le soglie e le procedure vigenti per la generalità degli affidamenti; b) le somme erogate alle cooperative sociali a seguito di convenzioni sono assoggettate agli obblighi di tracciabilità. In termini conclusivi, si può sostenere che dalle Linee guida dell ANAC la legislazione domestica in materia di rapporti tra P.A. ed enti non profit e cooperative sociali esce, se possibile, rafforzata, in quanto ad essa e in essa si riconoscono gli aspetti positivi che hanno, comunque, permesso la realizzazione di molteplici esperienze e progettualità positive. Si pensi, per tutti, al dpcm 30 marzo 2001 e alla previsione in esso contenuta circa la necessità di affidare i servizi secondo il criterio dell offerta economicamente più vantaggiosa. Si pensi ancora alle clausole sociali, ai laboratori protetti, ai controlli in itinere ed ex post che molte P.A. (nonostante l attenzione, soprattutto mediatica, sia maggiormente interessata a segnalare l albero che cade, rispetto ai 99 che crescono ) hanno attuato e attuano. Molte

6 delle raccomandazioni contenute nelle Linee guida sono già esperienza in atto in molti contesti regionali e spesso sono il frutto di confronti costruttivi e concertati tra stazioni appaltanti e rappresentanze del terzo settore e cooperazione sociale (si veda, per tutti, il contesto della Regione Emilia-Romagna). Non mancano, poi, esperienze virtuose di enti locali (specie comuni) che hanno sperimentato modalità innovative di affidamento dei servizi alle cooperative sociali, contemplando clausole sociali, adeguati calcoli delle soglie di affidamento, principi di rotazione, attivazione di albi dei soggetti fornitori, et similia. In ultima analisi, dunque, anche se nel disegno di legge di riforma del terzo settore manca il riferimento espresso alla necessità di coordinare l emananda disciplina generale con la normativa dell Unione Europea e quella nazionale dettata dal d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163[ ] in materia di affidamento dei servizi pubblici (Linee guida, p. 3), si può ribadire la bontà dell impianto normativo nazionale. Esso, già oggi al netto dell implementazione delle nuove direttive Ue del 2014 e dei possibili accorgimenti che i decreti legislativi attuativi della delega di riforma del terzo settore potranno contenere, è in grado di dispiegare i propri effetti di riferimento generale per le amministrazioni locali e gli enti non profit e le cooperative sociali che oggi, più che in passato, sono chiamati a realizzare progetti, attività, interventi, anche di carattere innovativo e sperimentale, per rispondere alle tante (e crescenti) istanze provenienti dalla società, e in particolare dagli strati più deboli della stessa.