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1 Osservazioni sul «partenariato pubblico-pubblico», tra elaborazioni ed applicazioni giurisprudenziali del modello e nuove direttive europee in materia di appalti e concessioni di CLEMENTE PIO SANTACROCE SOMMARIO: 1. Posizione del tema: il partenariato pubblico-pubblico quale più recente deroga di origine pretoria al principio dell evidenza pubblica. 2. Il leading case: la sentenza Stadtreinigung Hamburg (causa C-480/06) della Corte di giustizia CE. 3. Il tema all attenzione del legislatore europeo: i) la risoluzione del Parlamento europeo sui nuovi sviluppi in materia di appalti pubblici; ii) il libro verde della Commissione europea sulla modernizzazione della politica dell Unione sugli appalti pubblici; iii) il documento di lavoro dei servizi della Commissione concernente l applicazione del diritto dell Unione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ai rapporti tra amministrazioni aggiudicatrici (cooperazione pubblicopubblico). 4. La recente codificazione legislativa della «cooperazione pubblico-pubblico non istituzionalizzata» nelle nuove direttive europee sulle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici di appalti e concessioni. 1. Posizione del tema: il partenariato pubblico-pubblico quale più recente deroga di origine pretoria al principio dell evidenza pubblica. Il tema del «partenariato pubblico-pubblico» 1 può senz altro ascriversi tra quelli più di recente impostisi all attenzione del giudice amministrativo in forza del processo di progressiva europeizzazione del diritto. L evoluzione della giurisprudenza della Corte di giustizia europea verso il riconoscimento di una pluralità di modelli di «autoproduzione pubblica» 2 di beni e (soprattutto) servizi, sembra in effetti costituire l antefatto e la base motivazionale di 1 La formula, pur ricorrendo in più d una occasione nelle conclusioni degli Avvocati generali della Corte di giustizia dell Unione europea, rassegnate in relazione a controversie delle quali si dirà più avanti (si v. infra, in particolare 4), non risulta esser mai stata espressamente utilizzata, ad oggi, in alcuna pronuncia dei giudici dell Unione, che hanno invece dimostrato di preferire, a tal proposito, il ricorso al concetto di «contratti di cooperazione» tra enti pubblici (si v. infra, 4). Ciononostante, essa pare correntemente in uso tanto nella giurisprudenza domestica (si v. infra, 4), quanto nella letteratura italiana e straniera («public-public partnership», «öffentlich-öffentliche Partnerschaft», «partenariat public/public», «asociación públicopública») registrabile in argomento (si v. infra, passim). Va detto, però, che in non pochi e significativi casi, ad essa è stata preferita l espressione potrebbe dirsi, mista e di matrice legislativa «cooperazione pubblico-pubblico», peraltro da ultimo cristallizzata dal legislatore europeo in diversi considerando delle recenti direttive europee in materia di appalti e concessioni (sul punto, infra, 4). Nel prosieguo del lavoro si farà indistintamente uso di entrambe le formule, onde riferirsi, in ogni caso, alla stessa figura giuridica. 2 Nella dottrina amministrativistica più attenta al tema, cfr., da ultimo, M. MAZZAMUTO, L apparente neutralità comunitaria sull autoproduzione pubblica: dall in house al Partenariato Pubblico-Pubblico, in Giur. it., 2013, 1416 ss.

2 diverse ordinanze di rinvio pregiudiziale 3, ex art. 267 del Trattato di funzionamento dell Unione europea 4, da parte degli organi di giustizia amministrativa italiana al giudice dell Unione. Questi ha così avuto, recentemente, più d una occasione per calibrare e (provare a) meglio delimitare l area delle «deroghe non scritte» 5 all applicazione delle norme comunitarie sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare e da ultimo con riguardo a talune forme di cooperazione consensuale non istituzionalizzata tra amministrazioni aggiudicatrici, che con espressione onnicomprensiva si è ormai soliti definire e ricondurre sotto il concetto ad un tempo disomogeneo ed unificante di partenariato pubblico-pubblico. Nel presente contributo l attenzione sarà tutta rivolta verso dette forme di cooperazione interamministrativa. Ad esse si guarderà, però, da una prospettiva in grado di restituire un immagine d insieme, che trascenda le specificità rinvenibili nei diversi ordinamenti degli Stati membri. Si avrà così modo di apprezzare il tema nella sua dimensione europea e nella sua essenza unitaria. Non ci si soffermerà partitamente, dunque, sull analisi delle diverse fattispecie di collaborazione su base contrattuale (o comunque consensuale) tra autorità pubbliche, pur rinvenibili ed isolabili nelle diverse esperienze giuridiche nazionali 6. Al contrario, si seguirà quel fil rouge che tali fattispecie lega e riconduce sotto una nozione di (genesi e) stampo europeo, propria del diritto dei contratti pubblici. Una nozione capace di tenere insieme le diverse, possibili manifestazioni di cooperazione interamministrativa non istituzionalizzata, in virtù di una forza centripeta aggregatrice generata da un nucleo comune: quello dei presupposti legittimanti una fuoriuscita di dette fattispecie dall ambito di operatività del principio dell evidenza pubblica. Finalità ultima dell indagine sarà quella di verificare se detti presupposti dapprima individuabili nel solo diritto comunitario di elaborazione pretoria 7, e più di recente codificati in occasione dell emanazione delle nuove direttive europee in materia di appalti e concessioni 8 siano idonei a tracciare (e giustificare), nel loro insieme, una netta (e ragionevole) linea di confine tra l area dell obbligo del ricorso a procedure di evidenza pubblica di scelta del contraente e quella delle molteplici forme di cooperazione convenzionale tra pubbliche amministrazioni da tale obbligo esonerate: in breve, l area della deroga. Prima di chiudere queste riflessioni introduttive in ordine al posizionamento del tema, solo un ultima notazione. 3 A cui pure si farà cenno nel corso del lavoro: si v. infra, 4. 4 Nel prosieguo, più brevemente: TFUE. 5 È questa l espressione utilizzata dall Avvocato generale presso la Corte di giustizia dell Unione europea (Trstenjak), nella sue conclusioni nel caso ASL Lecce (causa C-159/11), onde indicare, complessivamente, l insieme delle deroghe di origine pretoria al diritto europeo degli appalti, così contrapponendole a quelle già «codificate» dall allora vigente direttiva 2004/18/CE: cfr. ivi, punti e Cfr. A. MASSERA, Lo Stato che contratta e che si accorda, Pisa, 2011, 588 s. e passim. 7 Si v. infra, 4. 8 Cfr. ibidem. 2

3 Quella di partenariato pubblico-pubblico è nozione rispetto alla quale la natura pubblicistica o privatistica del rapporto giuridico costituito per pactum dalle diverse autorità pubbliche a fini collaborativi 9 è questione recessiva. Fors anche si direbbe irrilevante. Trattasi, cioè, di nozione neutra, capace di doppiare, sul punto, sia le differenze tra le diverse esperienze giuridiche nazionali, sia le contrapposte ricostruzioni dogmatiche in taluni casi registrabili al loro interno. Di conseguenza, l inquadramento in una tale categoria giuridica europea di una data fattispecie consensuale 10 nulla dice, da solo, in ordine al regime (pubblicistico o privatistico) del rapporto giuridico sottostante, né naturaliter su di esso incide Che in altra sede sarebbe di sicuro interesse dogmatico. 10 Che si caratterizzi per quei predicati di cui si dirà (si v. infra, in particolare 2 e 4) che ne legittimino una tale sussunzione. 11 Con specifico riferimento all ordinamento italiano, si intende cioè dire che un rapporto giuridico tra due soggetti pubblici costituito a fini collaborativi per contratto, a seguito di un affidamento diretto giustificato dalla sussistenza dei presupposti legittimanti il ricorso al «partenariato pubblico-pubblico», non muta, per ciò solo, natura e conseguentemente regime giuridico (sostanziale e processuale). Non si trasforma, cioè, solo in ragione del ricorrere di quei presupposti, in accordo amministrativo ai sensi dell art. 15 della legge n. 241 del 1990, con le sue peculiarità di regime. Sulla categoria giuridica degli accordi tra pubbliche amministrazioni, la letteratura giuspubblicistica italiana è com è noto consistente. Tra i diversi lavori successivi alla sua legificazione ed in cui emergono diversi profili attinenti al relativo trattamento giuridico, si v. in particolare: E. STICCHI DAMIANI, Attività amministrativa consensuale e accordi di programma, Milano, 1992, 3 ss. e 89 ss.; R. FERRARA, Gli accordi di programma, Padova, 1993, 9 ss. e passim; L. TORCHIA, L amministrazione per accordi, in L. VANDELLI (a cura di), Le forme associative tra enti territoriali, Milano, 1992, 619 ss.; L. VANDELLI, La collaborazione tra enti territoriali: esperienze, tendenze, prospettive, in ID. (a cura di), Le forme associative, cit., 3 ss. e passim; F. MANGANARO, Rilievi sugli accordi tra pubbliche amministrazioni, in AA.VV., Scritti per Enzo Silvestri, Milano, 1992, 337 ss.; F. MERUSI, Il coordinamento e la collaborazione degli interessi pubblici e privati dopo le recenti riforme, in Dir. amm., 1993, 21 ss.; C.E. GALLO, La collaborazione tra enti locali: convenzioni, unioni, accordi di programma, in AA.VV., Studi in onore di Vittorio Ottaviano, Milano, 1993, 447 ss.; E.M. MARENGHI, Il sistema amministrativo locale, Padova, 1994, 163 ss.; G.D. COMPORTI, Il coordinamento infrastrutturale. Tecniche e garanzie, Milano, 1996, 44 ss. e passim; A. TRAVI, Le forme associative tra gli enti locali verso i modelli di diritto comune, in Le Regioni, 1991, 382 e passim; ID., Le forme di cooperazione interlocale, in Dir. amm., 1996, 673; F. PUGLIESE, Fondamento e limiti della collaborazione tra enti territoriali, in AA.VV., Procedimenti e accordi nell amministrazione locale, Atti del XLII Convegno di Studi di Scienza dell Amministrazione (Tremezzo, settembre 1996), Milano, 1997, 467 ss.; S. CIVITARESE MATTEUCCI, Accordo di programma (diritto amministrativo), in EdD, Aggiornamento, vol. III, Milano, 1999, ad vocem; E. BRUTI LIBERATI, Accordi pubblici, in EdD, Aggiornamento, vol. V, Milano, 2001, 1 s. e 28 s.; G. MANFREDI, Accordi e azione amministrativa, Torino, 2001, 53 ss.; G. GRECO, Accordi amministrativi tra provvedimento e contratto, Torino, 2003, 175 ss.; L. ZANETTI, Gli strumenti di cooperazione funzionale nell'azione pubblica, in M. CAMMELLI (a cura di), Territorialità e delocalizzazione nel governo locale, Bologna, 2007, 507 ss.; S. VALAGUZZA, L accordo di programma: peculiarità del modello, impiego dei principi del codice civile e applicazione del metodo tipologico, in Dir. amm., 2010, 395 ss.; J. BERCELLI, Gli accordi tra pubbliche amministrazioni nei servizi pubblici locali alla luce delle recenti evoluzioni normative. Il problema della qualificazione giuridica del c.d. contratto di servizio tra ente locale e società in house, in D. CORLETTO, Gli accordi amministrativi tra consenso, conflitto e condivisione, Napoli, 2012, 250 ss.; R. FERRARA, Gli accordi fra le amministrazioni pubbliche, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell azione amministrativa, Milano, 2012, 673 ss. 3

4 2. Il leading case: la sentenza Stadtreinigung Hamburg (causa C-480/06) della Corte di giustizia CE. Anche rispetto al «modulo derogatorio» 12 della cooperazione pubblico-pubblico non istituzionalizzata è dato registrare, al pari di quanto è stato di recente ben detto in relazione all in house providing, quell andamento per cui, in sede comunitaria, «prius emerge un forte sfavore per l autoproduzione pubblica, deinde una maggiore elasticità» 13, seppur non senza qualche passo di gambero. L analisi della giurisprudenza del giudice europeo sembra offrire, a tal riguardo, una decisa conferma. Che un rapporto di collaborazione convenzionale tra amministrazioni aggiudicatrici esorbitasse tout court dall ambito di applicazione della normativa europea sulle procedure di evidenza pubblica in ragione del solo profilo soggettivo delle parti, era stato anzitutto escluso dalla Corte di giustizia in occasione della decisione su di un ricorso per inadempimento promosso dalla Commissione europea, ai sensi dell art. 226 Trattato CE 14, contro il Regno di Spagna 15. La Commissione contestava, in particolare, la non corretta trasposizione nel diritto spagnolo delle (allora vigenti) direttive 93/36/CEE e 93/37/CEE, di coordinamento della normativa sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici rispettivamente di forniture e di lavori 16. Tra le altre doglianze 17, ciò che all esito del procedimento contenzioso sarebbe risultato non conforme al diritto comunitario anche secondo l apprezzamento della Corte, era contenuto, in particolare, nella Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, nella parte in cui questa escludeva dal suo stesso ambito di applicazione 18 quegli accordi 12 Così, ma con riferimento al modello dell in house, R. CAVALLO PERIN, Il modulo derogatorio : in autoproduzione o in house providing, in H. BONURA - M. CASSANO, L affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, Torino, 2011, 119 ss. 13 Così, acutamente, M. MAZZAMUTO, L apparente neutralità comunitaria sull autoproduzione pubblica, cit., Previsione oggi posta nell art. 258 TFUE. 15 Trattasi della sentenza 13 gennaio 2005 della Corte di giustizia CE (sezione seconda), nella causa C- 84/03. Com è noto, tutte le decisioni della Corte di giustizia europea sono reperibili sul sito web a libero accesso curia.europa.eu. 16 Sulla vicenda, si v. l ampia nota di commento alla sentenza Commissione/Spagna di G. BARDELLI, Nozione di organismo di diritto pubblico, accordi tra pp.aa. e fattispecie di procedura negoziata negli appalti pubblici, in Urb. app., 2005, fasc. 11, 1277 ss. 17 Il ricorso conteneva, infatti, tre diverse censure. In particolare, oltre a quella che qui più interessa e di cui si dirà nel testo, la Commissione lamentava, da un lato, l esclusione dall ambito di applicazione del testo unico spagnolo sui contratti delle pubbliche amministrazioni rationae personae di taluni enti di diritto privato (società commerciali a controllo pubblico), pur in presenza di quei «requisiti cumulativi» fondanti la nozione di «organismo di diritto pubblico» (e, conseguentemente, quella di amministrazione aggiudicatrice) accolta dall art. 1, lett. b), comma 2, di ciascuna delle direttive 93/36 e 93/37 (punti 17 e della sentenza). Dall altro, essa si doleva dell estensione del ricorso alla procedura negoziata a due casi (quelli concernenti le c.d. procedure infruttuose e le forniture di beni uniformi, di cui, rispettivamente, agli artt. 141, lett. a), e 182, lett. a) e g), del Real Decreto Legislativo 16 giugno 2000, n. 2) non contemplati dall elencazione tassativa contenuta nell art. 6, n. 3, lett. a), della direttiva 93/36, e nell art. 7, n. 3, lett. a), della direttiva 93/ E quindi, dal ricorso alle procedure di evidenza pubblica. 4

5 (convenios) di collaborazione conclusi dall amministrazione statale con un qualsiasi altro soggetto pubblico dell ordinamento 19. In quell occasione, richiamata la ricostruzione di cui alla nota decisione Teckal 20, ebbe ad emergere in modo netto, pur se da un laconico percorso argomentativo 21, una perentoria affermazione di principio: ovverosia, che i rapporti convenzionali tra amministrazioni aggiudicatrici instaurati attraverso la stipulazione di un accordo interamministrativo non potessero considerarsi, per ciò solo ed «indipendentemente dalla [loro] natura» 22, estranei alla nozione comunitaria di appalto pubblico e, di conseguenza, alla normativa sull evidenza pubblica L art. 3 (recante «Negocios y contratos excluidos») comma 1, lett. c), della sopra ricordata legge spagnola sui contratti pubblici, in effetti disponeva: Quedan fuera del ámbito de la presente Ley: [...] c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con la Seguridad Social, las comunidades autónomas, las entidades locales, sus respectivos organismos autónomos y las restantes entidades públicas o cualquiera de ello [...]. 20 Corte di giustizia CE (sezione quinta), sentenza 18 novembre 1999, nella causa C-107/98. Su detta pronuncia, tra gli altri, si v. in particolare, in ambiente italiano, G. GRECO, Gli affidamenti «in house» di servizi e forniture, le concessioni di pubblico servizio e il principio di gara, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 1461 ss., D. PROTO, La Direttiva 93/36/CE sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici è applicabile anche nei contratti fra amministrazioni aggiudicatrici, in Urb. app., 2000, 1152 ss., I. DEL GIUDICE, Perduranti profili di incertezza sul ricorso all in house providing ed alle società miste anche alla luce della più recente giurisprudenza comunitaria e nazionale, in Foro amm. TAR, 2008, 1546 ss.; e nella letteratura tedesca, T. MÜLLER, Interkommunale Zusammenarbeit im Weg der In-House-Vergabe?, in Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis, 2007, 197 ss. 21 Sullo «stile [...] in linea di massima [...] succinto e a tratti asciutto sino alla povertà logica» usualmente registrabile nelle sentenze della Corte di giustizia, G.F. FERRARI, Affidamento di servizi pubblici locali: la Corte apre la strada al consorzio tra Comuni, in DPCE, 2009, 354 ss., peraltro a margine di una pronuncia del giudice comunitario di particolare interesse anche ai fini della presente indagine. Trattasi della decisione nel caso Coditel Brabant (sentenza 13 novembre 2008, nella causa C-324/07), in occasione della quale la Corte ha ritenuto ammissibile il modello dell in house a controllo analogo congiunto, in cui il soggetto affidatario in via diretta del servizio verrebbe ad esser controllato congiuntamente da una pluralità di enti pubblici. A tal proposito, si v. in particolare il punto 50 della citata sentenza, ove può leggersi: «Occorre quindi riconoscere che, nel caso in cui varie autorità pubbliche detengano un ente concessionario cui affidano l adempimento di una delle loro missioni di servizio pubblico, il controllo che dette autorità pubbliche esercitano sull ente in parola può venire da loro esercitato congiuntamente». Su detta pronuncia si v. in particolare R. CARANTA, La Corte di giustizia chiarisce i limiti dell in house pubblico, in Giur. it., 2009, 1254 ss., ove l Autore ha altresì avuto modo di soffermarsi su alcuni precedenti della Corte europea in tema di cooperazione tra enti pubblici (1255 s.). Si v., inoltre, F. LEGGIADRO, Affidamento in house della concessione per la gestione di una rete di distribuzione: controllo analogo e controllo pubblico, in Urb. app., 2009, 288 ss., nonché M. STEINER, In-house und interkommunale Zusammenarbeit: Der EuGH präzisiert seine Rechtsprechung im Sinne praktischer Konkordanz zwischen den Leitgedanken des europäischen Wirtschaftsverwaltungsrechts und dem Recht auf kommunale Selbstverwaltung, in European Law Reporter, 2009, 52 ss. Sempre sul tema dell in house a c.d. controllo congiunto, si v., poi, R. MORZENTI PELLEGRINI, Società affidatarie dirette di servizi pubblici locali e controllo analogo esercitato in maniera congiunta e differenziata attraverso strutture decisionali extra-codicistiche, in Foro amm. CdS, 2009, 2246 ss. 22 Cfr. sentenza Commissione/Spagna, cit., punto Cfr., in termini almeno in parte analoghi, G. BARDELLI, Nozione di organismo di diritto pubblico, accordi tra pp.aa. e fattispecie, cit., 1281, il quale rileva «l importanza della pronuncia in commento per l affermazione cristallina, ivi contenuta, del principio relativo alla possibilità che gli accordi tra pubbliche amministrazioni siano suscettibili di rientrare nel concetto di appalto pubblico, nella sua ampia accezione sopra evidenziata». Cfr. sul punto anche A. MASSERA, Lo Stato che contratta, cit., 587 s. (nel testo e sub nota 5

6 Si trattava, evidentemente, di una chiusura per molti versi condivisibile, giustificata dall (estrema) ampiezza del dato normativo registrato nella legislazione spagnola, che tendeva ad escludere indistintamente e in blocco ogni rapporto di tipo contrattualcollaborativo tra soggetti pubblici dall ambito di operatività delle norme europee sulle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici, in definitiva volte (anche) alla costruzione di un mercato comune Un dato normativo che apriva le porte (o quantomeno insinuava il dubbio in ordine) a possibili fenomeni elusivi del principio comunitario della concorrenza. Seguendo quell andamento di «continua ricalibratura» 26 tra approcci restrittivi e più permissivi di cui sopra s è detto, la Corte di giustizia, però, tornata ad occuparsi del tema, avrebbe ben presto manifestato un orientamento di maggior favor per l autoproduzione pubblica di servizi tramite forme contrattuali di collaborazione interamministrativa 27. Di lì a poco, infatti, assecondando una quasi inevitabile «evoluzione» della giurisprudenza sull in house a controllo analogo congiunto 28, la Corte, chiamata a decidere un ricorso per inadempimento promosso dalla Commissione europea nei confronti della Germania 29, avrebbe gettato le fondamenta per la costruzione pretoria della cooperazione 1117), ove l Autore osserva come, proprio attraverso la sentenza del 2005 Commissione/Spagna, «[la] Corte di giustizia europea [...] [abbia] sancito che gli accordi di cooperazione tra enti locali non possono essere esclusi genericamente, solo in quanto tali, dalla normativa in materia di appalti [...]» (corsivo aggiunto). 24 D interesse, a tal proposito, quella riflessione da cui ha poi evidentemente preso il titolo lo stesso lavoro di M. MAZZAMUTO, L apparente neutralità comunitaria sull autoproduzione pubblica, cit., 1417, ove con acume l Autore afferma: «Ciò fa comprendere come, già sul piano sistematico, una sopravvalutazione dell autoproduzione pubblica non potrebbe cadere in una mera irrilevanza comunitaria, finendo per compromettere in parte qua l obiettivo della costruzione del mercato unico». 25 Di diverso avviso, ovviamente, il governo spagnolo, il quale sul punto aveva invocato, tra gli argomenti a difesa, la tendenziale irrilevanza per il mercato di quei rapporti. Si v. a tal riguardo il punto 36 della sentenza, ove può leggersi: «[...] Il governo spagnolo sottolinea che le convenzioni sono il modo normale con cui gli enti di diritto pubblico stabiliscono rapporti tra di loro. Esso fa valere che tali rapporti si situano ai margini del mercato [...]» (corsivo aggiunto). 26 Così M. MAZZAMUTO, L apparente neutralità comunitaria sull autoproduzione pubblica, cit., Favor di cui è già dato rinvenir traccia, forse, nella sentenza 18 dicembre 2007, Commissione/Irlanda (causa C-532/03), attraverso la quale la Corte di giustizia (grande sezione) ebbe ad escludere che l Irlanda fosse venuta meno agli obblighi comunitari su di essa incombenti in forza degli artt. 43 e 49 Trattato CE, per non aver adottato le misure necessarie volte a ripristinare la legittimità comunitaria in relazione all accordo avente ad oggetto il servizio di trasporto d urgenza in ambulanza, intercorso senza alcuna preventiva pubblicità tra il Dublin City Council (responsabile del servizio dei vigili del fuoco a Dublino) e l Eastern Regional Health Authority (ente pubblico competente in materia sanitaria). In quel caso, però, non risultò irrilevante un dato: e cioè che il DCC fornisse detto servizio di trasporto d urgenza rispetto al quale l accordo si limitava a definire le modalità di (co-)finanziamento «nell esercizio delle proprie competenze, derivanti direttamente dalla legge» (cfr. punti 35 e 37 della sentenza). 28 Cfr. M. MAZZAMUTO, L apparente neutralità comunitaria sull autoproduzione pubblica, cit., 1419, laddove s afferma che «l avvento del Partenariato, a ben vedere, non nasce dal nulla, ma costituisce naturale conseguenza dell evoluzione giurisprudenziale in materia di appalti in house». In termini sostanzialmente analoghi già C.E. GALLO, Affidamenti diretti e forme di collaborazione tra enti locali, in Urb. app., 2009, 1180, ove l Autore in un commento a margine della decisione oggetto del presente paragrafo ritrova «l immediato antecedente» di quell «orientamento più liberale nei confronti degli affidamenti diretti» nella già ricordata sentenza Coditel Brabant (si v. supra, sub nota 21). 29 Trattasi della sentenza della Corte di giustizia CE (grande sezione) 9 giugno 2009, Commissione/Repubblica federale di Germania (causa C-480/06). 6

7 pubblico-pubblico non istituzionalizzata 30 quale specifica ipotesi di deroga (allora 31 ) non scritta all obbligo della procedura di gara. La vicenda, già oggetto di attenzione in dottrina 32, merita d esser qui sinteticamente ricostruita onde meglio apprezzare le premesse fattuali del percorso argomentativo seguito dal giudice comunitario. Il contenzioso come si è anticipato originava anche in questo caso da un ricorso ex art. 226 (comma 2) Trattato CE, a mezzo del quale la Commissione aveva contestato alla Repubblica federale tedesca la stipulazione di un contratto tra quattro Landkreise 33 della Bassa Sassonia, da un lato, e la Stadtreinigung Hamburg (ossia, i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo, costituiti in impresa pubblica operante nella forma giuridica di ente di diritto pubblico), dall altro, attraverso il quale veniva a quest ultima affidato senza gara e per vent anni il servizio di smaltimento dei rifiuti. Più nel dettaglio, a fronte del pagamento di un corrispettivo annuo per il servizio 34, la Stadtreinigung Hamburg si obbligava a riservare a favore dei quattro Landkreise circa un 30 O, come pure è stato detto, di «coordinamento [...] non in forma istituzionale ma in forma procedimentale»: così C.E. GALLO, Affidamenti diretti e forme di collaborazione tra enti locali, cit., Parla di partenariato pubblico-pubblico «di tipo contrattuale», invece, M. MAZZAMUTO, L apparente neutralità comunitaria sull autoproduzione pubblica, cit., Si v. infra, Oltre al commento di C.E. GALLO, Affidamenti diretti e forme di collaborazione tra enti locali, cit., si v. A. DE MICHELE, Modelli di collaborazione pubblico-pubblico, in F. MASTRAGOSTINO, La collaborazione pubblicoprivato e l ordinamento amministrativo, Torino, 2011, 699 ss. (in particolare 710 ss.). Si v., inoltre, pur se a margine di successive decisioni della Corte in argomento (su cui pure ci si soffermerà: infra, 4), R. CARANTA, Accordi tra amministrazioni e contratti pubblici, in Urb. app., 2013, 393 s., e A. BARTOLINI, Accordi organizzativi e diritto europeo: la cooperazione pubblico-pubblico (CPP) e la disciplina degli appalti, in Urb. app., 2013, 1260 ss. La vicenda ha trovato una particolare eco, naturalmente, anche nella letteratura tedesca. Tra i lavori ivi registrabili, si v. in particolare: M. BURGI, In-House Providing in Germany, in M. COMBA - S. TREUMER (eds.), The In-House Providing in European Law, Copenhagen, 2010, 71 ss. (in particolare 87 ss.); W. VELDBOER, Zur Entscheidung für interkommunale Zusammenarbeit durch das EuGH-Urteil Hamburger Stadtreinigung, in Die öffentliche Verwaltung, 2009, 859 ss.; M. STEINER, Ausschreibungsfreier Abfallentsorgungsvertrag: Ist das der Anfang vom Ende der sogenannten Teckal-Kriterien?, in European Law Reporter, 2009, 280 ss.; T. STRUVE, Durchbruch für interkommunale Zusammenarbeit, in Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2009, 805 ss.; C. EISNER, Interkommunale Kooperationen und Dienstleistungskonzessionen (Teil 1), in Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis, 2011, 181 s.; ID., Interkommunale Kooperationen und Dienstleistungskonzessionen (Teil 2), in Zeitschrift für Vergaberecht und Beschaffungspraxis, 2011, 225 ss. 33 Trad.: circondari, circoscrizioni o distretti amministrativi (sovracomunali). Trattasi, ad ogni modo, di enti pubblici territoriali (locali). Nella specie, i Landkreise parti dell accordo risultano essere quelli di Rotenburg (Wümme), Soltau-Fallingbostel (oggi, Heidekreis), Harburg e Stade. 34 Composto di una quota fissa e di una quota variabile in ragione della quantità di rifiuti in concreto conferita. Va evidenziato, quale aspetto non irrilevante ai fini della complessiva ricostruzione della fattispecie, che il prezzo del servizio sarebbe stato corrisposto non direttamente al gestore dell impianto di termovalorizzazione con cui i quattro Landkreise non avrebbero intrattenuto alcun rapporto in via diretta, bensì versato ai servizi per la nettezza urbana di Amburgo (Stadtreinigung Hamburg). Si ritiene che quest ultimo aspetto abbia esercitato una certa influenza sulla decisione dell Corte, la quale sembra farvi implicito riferimento al punto 31 della sentenza: «Occorre ricordare, in via preliminare, che il ricorso della Commissione riguarda unicamente il contratto stipulato tra i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo e i quattro Landkreise limitrofi [...] e non il contratto con cui devono essere definite le relazioni tra [detti servizi] [...] e il gestore dell impianto di trattamento dei rifiuti di Rugenberger Damm». 7

8 terzo 35 della capacità di conferimento del (futuro) nuovo impianto di termovalorizzazione 36 della città, all epoca ancora in fase di progettazione. Il contratto, però, non si limitava al sinallagma tra prestazione (smaltimento dei rifiuti) e controprestazione (corrispettivo in denaro). Esso andava evidentemente oltre, contemplando anche degli obblighi collaborativi. I quattro Landkreise, infatti, oltre alla corresponsione del prezzo pattuito per il conferimento ed il trattamento dei rifiuti nell impianto di termovalorizzazione, si obbligavano a mettere a disposizione della Stadtreinigung Hamburg (ad una tariffa concordata) le rispettive discariche, per le parti da essi non sfruttate, onde ovviare all eventuale saturazione della capacità ricettiva di quelle presenti nella città di Amburgo 37. Allo stesso tempo, in caso di arresto, cattivo funzionamento o sovraccarico occasionale dell impianto di termovalorizzazione, essi si impegnavano a ridurre la quantità di rifiuti da conferire, per tutto il lasso di tempo necessario a riportare l impianto a pieno regime. D altro canto, e proprio per una tale ultima evenienza, i servizi per la nettezza urbana di Amburgo si impegnavano ad individuare ed offrire, ai quattro distretti amministrativi, «capacità sostitutive» se disponibili «presso altri impianti ai quali [detti servizi] [...] avevano accesso» 38, pur subordinando tale onere al prioritario smaltimento dei rifiuti della città di Amburgo 39. In breve, accompagnava le prestazioni principali dedotte nel contratto una serie di impegni di reciproca assistenza tra i contraenti 40, in vista dell adempimento di un servizio pubblico in capo ad essi ex lege costituito: quello di smaltimento dei rifiuti. Dal complessivo contenuto delle pattuizioni era chiaramente desumibile, dunque, un effettiva funzionalizzazione del contratto verso una cooperazione interamministrativa locale per lo svolgimento di un servizio di interesse pubblico comune agli enti pubblici cooperanti. E, a ben vedere, sarebbe stata proprio una tale connotazione in senso cooperativistico del rapporto contrattuale, unitamente al perseguimento per suo tramite di obiettivi di interesse pubblico comuni alle parti contaenti, a convincere la Corte di giustizia a disattendere tanto il ricorso della Commissione europea quanto le conclusioni in merito ad esso rassegnate dall Avvocato generale (J. Mazàk) Pari a tonnellate annue, rispetto alla capacità complessiva di tonnellate. 36 Quello di Rugenberger Damm. 37 Si aggiungeva a questo anche l obbligo ad accettare, nelle proprie discariche, una frazione delle scorie (non recuperabili ) prodotte dall incenerimento, proporzionalmente alle tonnellate di rifiuti conferiti. 38 Cfr. punto 39 della sentenza. 39 Trattasi di un profilo che è stato già ben evidenziato da C.E. GALLO, Affidamenti diretti e forme di collaborazione tra enti locali, cit., 1180, ad avviso del quale «i meccanismi di collaborazione» erano tali da consentire alla città di Amburgo «di far prevalere le proprie esigenze nella utilizzazione dell impianto, con garanzia [per i Landkreise] di poter essere assistiti nelle loro esigenze di smaltimento». 40 Negli stessi termini già A. DE MICHELE, Modelli di collaborazione pubblico-pubblico, cit., 711, laddove l Autrice richiama, in sostanza, i punti 17 e 42 della sentenza. Osserva a tal proposito C.E. GALLO, Affidamenti diretti e forme di collaborazione tra enti locali, cit., 1181, che «l accordo organizzativo in questione, che pur aveva un risvolto economico significativo (il pagamento del canone per il servizio per venti anni), definiva un oggetto ben più complesso proprio in termini di collaborazione» (corsivo aggiunto). 41 Molte delle riflessioni ivi poste paiono ruotare attorno alla (quasi scontata) (im)possibilità di invocare, nel caso di specie, il modulo derogatorio dell in house providing: «Dato che i servizi per la nettezza 8

9 Pur a fronte di una parte motiva della sentenza particolarmente frammentata e poco adatta a processi di astrazione 42, è comunque possibile sintetizzare i presupposti cumulativi su cui la Corte ebbe in quell occasione ad inaugurare e gettar le basi per il nuovo modulo derogatorio della normativa europea sulle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, condensandoli nei due seguenti punti: a) la finalizzazione del partenariato all «adempimento di una funzione di servizio pubblico comune» agli enti pubblici cooperanti, e comunque esclusivamente «al perseguimento di obiettivi d interesse pubblico» 43 ; b) la partecipazione al partenariato di sole autorità pubbliche, senza alcuna parte privata e comunque in modo da non privilegiare nessun soggetto privato rispetto ai suoi concorrenti 44. Dopo quella sentenza, alle deroghe dell in house e dell in house a controllo congiunto andava così ad aggiungersi, nel diritto comunitario di derivazione pretoria, quella della cooperazione interamministrativa non istituzionalizzata. 3. Il tema all attenzione del legislatore europeo: i) la risoluzione del Parlamento europeo sui nuovi sviluppi in materia di appalti pubblici; ii) il libro verde della Commissione europea sulla modernizzazione della politica dell Unione sugli appalti pubblici; iii) il documento di lavoro dei servizi della Commissione concernente l applicazione del diritto dell Unione in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ai rapporti tra amministrazioni aggiudicatrici (cooperazione pubblico-pubblico). Non v è dubbio alcuno che la decisione sul caso Stadtreinigung Hamburg abbia contribuito, sul fronte legislativo europeo, ad accelerare la riflessione già in atto in ordine all opportunità di legificare tutte le «deroghe non scritte» al principio dell evidenza pubblica, nel tempo elaborate dalla Corte di giustizia. urbana della città di Amburgo non possono considerarsi strumenti propri delle circoscrizioni, l applicazione della direttiva 92/50 può escludersi soltanto se vengono soddisfatti i due requisiti cumulativi per l applicazione della deroga» dell in house: controllo analogo e attività prevalente (cfr. punto 39 delle conclusioni). Cosa che, però, non poteva che escludersi già con riferimento al primo dei requisiti, rappresentando, il contratto controverso, «l unico legame giuridico tra le circoscrizioni e i servizi per la nettezza urbana della città di Amburgo», che non avrebbe consentito «alcuna possibilità di controllo» da parte dei Landkreise (cfr. ivi, punto 44). 42 Cfr. punto 66 delle conclusioni presentate dall Avvocato generale (Trstenjak) nella già ricordata causa ASL Lecce (C-159/11), ove con riferimento alla sentenza Stadtreinigung Hamburg si afferma: «Diversamente dalla giurisprudenza sulle operazioni di affidamento in house in cui la Corte, già nella sentenza Teckal, sintetizzava i due criteri applicabili in una concisa massima, non si può individuare, in tale decisione fondamentale [Commissione/Germania], alcuna formula altrettanto pregnante per i presupposti in base ai quali, al di là del caso deciso, possa essere considerata, in generale, ammissibile una cooperazione [tra enti locali] non soggetta alla normativa in materia di aggiudicazione di appalti. Nondimeno [...] dalla linea argomentativa della Corte può ricavarsi una serie di criteri rilevanti che devono sussistere congiuntamente» (corsivi aggiunti). 43 Cfr. punti 37 e 47 della sentenza Stadtreinigung Hamburg. 44 Cfr. ivi, punti 44 e 47. 9

10 A distanza di meno di un anno da quella sentenza, il Parlamento europeo, nell adottare una risoluzione «sui nuovi sviluppi in materia di appalti pubblici» 45, avrebbe dato risalto primario al tema della cooperazione pubblico-pubblico, ad esso dedicando uno specifico paragrafo 46. Ivi è dato registrare un approccio chiaramente orientato verso la più ampia diffusione dei modelli di autoproduzione pubblica tramite forme di partenariato. Diversi i segnali in tal senso. Sembra possa così interpretarsi, ad esempio, l invito esplicitamente rivolto alla Commissione ed agli stessi Stati membri, a dar la massima risonanza possibile proprio alla sentenza sul caso Amburgo e, con essa, ai presupposti in quella sede individuati come legittimanti l esclusione dei partenariati pubblico-pubblico dal campo di applicazione delle direttive europee sulle procedure di aggiudicazione degli appalti 47. Così come pare vada nella stessa direzione il richiamo a quella giurisprudenza della Corte sulle diverse possibilità collaborative tra le amministrazioni aggiudicatrici e sull assenza di imposizioni comunitarie in merito al ricorso ad una particolare forma giuridica per lo svolgimento in collaborazione di compiti di interesse pubblico 48. Da tale prospettiva, infine, non sembra meno significativo il fatto che delle conclusioni raggiunte dalla Corte di giustizia nella decisione Amburgo, se ne sia predicata perentoriamente, in quell occasione, una «validità generale» 49, non limitata cioè alle sole forme di cooperazione tra autorità locali, bensì (almento potenzialmente) estesa a tutti i soggetti pubblici. Di lì a poco, anche la Commissione europea si sarebbe occupata del tema. Nel libro verde sugli appalti del , la «cooperazione pubblico-pubblico» 51 viene presentata come «oggetto di un controverso dibattito negli ultimi decenni», in particolare con riguardo alla difficoltà di definire «se, e in che misura, le norme sugli appalti pubblici debbano applicarsi agli appalti conclusi tra amministrazioni pubbliche» 52. Sul punto vengono evidenziate dalla Commissione le due spinte contrapposte da cui originerebbe la questione: da un lato, il principio di «una concorrenza equa e aperta», che impedisce di escludere «automaticamente» dal campo di applicazione delle direttive europee in materia di appalti pubblici i contratti conclusi tra amministrazioni aggiudicatrici; e dall altro, quello che viene ad essere ivi indicato come «diritto all autorganizzazione» nell adempimento delle funzioni e dei servizi di pubblico interesse, che mal si concilia con 45 Risoluzione del Parlamento europeo del 18 maggio 2010 (2009/2175(INI)), consultabile e facilmente reperibile sul sito web 46 Cfr. punti 9-12 della risoluzione. 47 Cui il Parlamento europeo pare aggiungerne un altro: ovverosia, quello per cui ivi si dice che «l attività in questione [cioè, oggetto del partenariato pubblico-pubblico] [sia] espletata essenzialmente per le autorità pubbliche coinvolte» (corsivo aggiunto). 48 Oltre alle decisione Stadtreinigung Hamburg (C-480/06), viene espressamente richiamata, a tal riguardo, la sentenza Coditel Brabant (C-324/07), sulla configurabilità di un controllo analogo da parte di una pluralità di enti pubblici (si v. supra, sub nota 21). 49 Rectius: applicabilità. 50 Più precisamente: «Libro verde sulla modernizzazione della politica dell UE in materia di appalti pubblici. Per una maggiore efficienza del mercato europeo degli appalti», Bruxelles, , facilmente reperibile sul sito web ad accesso libero eur-lex.europa.eu. 51 Così ivi, nel titolo del 2.3 (p. 22). 52 Così ibidem. 10

11 una rigida applicazione di quelle direttive ad alcune forme di cooperazione tra pubbliche amministrazioni 53. E a conferma di quanto detto, anche la Commissione, come prima aveva fatto il Parlamento europeo, avrebbe richiamato, in particolare, quell orientamento giurisprudenziale espresso nella decisione Stadtreinigung Hamburg : in una sentenza recente si legge nel libro verde la Corte di giustizia è giunta ad affermare che «l utilizzo di enti interni a controllo congiunto non è l unico modo per realizzare una cooperazione pubblico-pubblico, e che tale cooperazione può restare a livello puramente contrattuale (cooperazione orizzontale/non istituzionalizzata). Questo tipo di organizzazione non è coperto dalle norme UE in materia di appalti pubblici, nel caso di adempimento congiunto di una funzione pubblica esclusivamente da parte di enti pubblici, utilizzando risorse proprie, per un obiettivo comune e comportando diritti e obblighi reciproci che vanno al di là dell adempimento di una funzione a titolo oneroso nel perseguimento dell interesse pubblico» 54. Contestualmente, però, la Commissione non ha omesso di rilevare, in quella stessa occasione, come l evoluzione della giurisprudenza della Corte di giustizia europea abbia dato luogo, sul punto, «ad un complesso quadro di possibili eccezioni per la cooperazione pubblico-pubblico», ponendo le amministrazioni aggiudicatrici in una situazione di incertezza in ordine «al se e a quali condizioni le proprie relazioni possano dirsi rientrare nel campo di applicazione del diritto dell Unione europea in materia di appalti pubblici» 55. Emerge chiaramente, dunque, la necessità di tracciare in modo netto «una linea di separazione tra gli accordi conclusi fra le autorità pubbliche per adempiere le proprie funzioni nell ambito del proprio diritto di autorganizzazione, da un lato, e le attività di appalto che devono poter beneficiare di concorrenza aperta tra operatori economici, dall altro» 56. Ed è così che si fa strada, allora, la questione sul «se e in che modo affrontare il problema con norme legislative che fornirebbero in particolare una chiara definizione delle forme di cooperazione esterne all ambito di applicazione delle direttive UE in materia di appalti pubblici» 57. Ma in attesa di (allora) futuri ed incerti sviluppi legislativi, la Commissione europea, come preannunciato nello stesso libro verde 58, avrebbe ben presto cercato di dar risposta a quella necessità di chiarimenti, in primis nell interesse delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, attraverso la predisposizione di un documento di lavoro dei servizi della Commissione volto a riordinare ed illustrare i principali orientamenti giurisprudenziali in argomento, ma anche a fornire come si dirà indicazioni e riflessioni ulteriori Cfr. ivi, 22 s. 54 Così ivi, Così ibidem. 56 Così ibidem. 57 Così ivi, 24 (corsivi aggiunti). 58 Così ivi, Cfr. A. BARTOLINI, Accordi organizzativi e diritto europeo, cit.,

12 In quel documento 60, il punto di partenza del discorso rimane la decisione Stadtreinigung Hamburg 61. Anche ad avviso dei servizi della Commissione, infatti, nonostante «le numerose circostanze specifiche» prese in esame dalla Corte di giustizia onde decider quel caso, risultano ivi chiaramente rinvenibili considerazioni di portata generale in ordine alle «condizioni» in presenza delle quali una cooperazione orizzontale tra amministrazioni aggiudicatrici possa ritenersi esclusa dall ambito di applicazione delle norme europee in materia di appalti 62. Ma ciò che qui più interessa rilevare è che, nel riepilogare quelle condizioni 63, i servizi della Commissione siano esplicitamente andati anche oltre il dato desumibile dalla giurisprudenza della Corte di giustizia. Ciò può senz altro dirsi, ad esempio, con riguardo ai profili soggettivi della cooperazione, rispetto ai quali, pur mantenendo fermo il presupposto della necessaria assenza di parti private, si è proposto di estendere la fattispecie astratta anche a tutte le ipotesi di partenariato tra organismi di diritto pubblico nei quali non sia presente capitale privato 64. Ma un approccio analogo pare potersi registrare anche rispetto ad un altro, non meno rilevante, profilo: quello della sussistenza (o meno) del divieto, per le parti della cooperazione pubblico-pubblico non istituzionalizzata, di operare sul mercato. A tal proposito, nella ricostruzione dei servizi della Commissione è dato riscontrare una certa apertura, pur a fronte di una giurisprudenza della Corte che aveva ritenuto ammissibile la fuoriuscita dall area dell evidenza pubblica solo in relazione ad ipotesi di partenariato pubblico-pubblico rette «unicamente da considerazioni di interesse pubblico» 65. Ed infatti, pur partendo dall affermazione di principio per cui «le parti cooperanti [...] non dovrebbero [...] svolgere attività di mercato», si giunge comunque a ritenere «accettabile» un attività «strettamente accessoria e marginale» con soggetti non partecipanti al partenariato, in particolare si dice per garantire un «uso economicamente ragionevole delle risorse» Documento di lavoro dei servizi della Commissione concernente l applicazione del diritto UE in materia di appalti pubblici ai rapporti tra amministrazioni aggiudicatrici ( cooperazione pubblicopubblico ), SEC (2011) 1169 def., del , DG Mercato interno e servizi. 61 Allora indicata come «l unica sentenza della Corte sulla cooperazione pubblico-pubblico che non fa[ccia] riferimento ad entità in-house a controllo congiunto»: ivi, Cfr. ibidem. 63 Su cui si v. supra, Cfr. documento di lavoro, cit., 14 (sub nota 45), ove significativamente si giunge ad affermare: «Benchè nella sentenza Amburgo la Corte faccia riferimento ad autorità pubbliche, secondo i servizi della Commissione questa cooperazione orizzontale potrebbe essere aperta a tutte le categorie di amministrazioni aggiudicatrici, ossia anche agli organismi di diritto pubblico. D altra parte, la conseguenza logica del criterio secondo cui in questa cooperazione orizzontale non dovrebbe essere coinvolto alcun capitale privato è che essa non è accessibile agli organismi di diritto pubblico nei quali è presente capitale privato». 65 Cfr. ivi, Cfr. ivi, 16 (in particolare sub nota 47). Si avrà modo di tornare sul punto nel paragrafo seguente. 12

13 4. La recente codificazione legislativa della «cooperazione pubblico-pubblico non istituzionalizzata» nelle nuove direttive europee sulle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici di appalti e concessioni. Auspicato dalla Commissione europea come si è visto 67 nel libro verde sugli appalti pubblici del 2011, il processo di codificazione legislativa della figura giuridica del partenariato pubblico-pubblico sarebbe giunto a compimento con la recente emanazione delle direttive europee in materia di appalti e concessioni 68. Nel frattempo, però, la Corte di giustizia avrebbe avuto diverse altre occasioni per tornare sul tema, e come si anticipava nelle battute iniziali del lavoro 69 almeno in tre di quelle su rinvio pregiudiziale del giudice amministrativo italiano 70. In questa sede non si intende ricostruire quelle vicende. Anche perchè, in dottrina, esse sono già state oggetto di attente ricostruzioni e commenti, anche assai autorevoli 71. Ciò che qui più preme evidenziare, invece, è quel dato che dette vicende accomuna. Esse, infatti, sulla base dell interpretazione datane dal giudice dell Unione, sono risultate tutte elusive della normativa europea sull evidenza pubblica in ragione di uno stesso argomento: l assenza di uno dei presupposti legittimanti il ricorso al partenariato pubblico-pubblico, ed in particolare tra questi 72 il requisito della funzionalizzazione del contratto intercorso tra le amministrazioni allo svolgimento di una funzione pubblica ad esse comune. Come è stato ben detto, però, «il criterio distintivo fondato sul perseguimento di un interesse pubblico comune è, nella pratica, foriero di difficoltà applicative» 73. Ed è per questo, allora, che ci si sarebbe auspicati, in verità, un maggiore sforzo definitorio da parte del legislatore europeo. Nonostante le evidenti difficoltà insite in un concetto che si presta a più letture 74, esso, invece, è transitato dal diritto pretorio a quello positivo senza importanti, ulteriori specificazioni. 67 Cfr. supra, Trattasi delle direttive 2014/23, 2014/24 e 2014/25 del Parlamento europeo e del Consiglio, 26 febbraio 2014, rispettivamente, «sull aggiudicazione dei contratti di concessione», «sugli appalti pubblici» e «sulle procedure d appalto degli enti erogatori nei settori dell acqua, dell energia, dei trasporti e dei servizi postali». 69 Cfr. supra, Trattasi dei noti casi ASL Lecce (C-159/11), Ordine Ingegneri Lombardia e al. (C-564/11) e Consiglio Nazionale degli Ingegneri (C-352/12). 71 Si v., in particolare, A. BARTOLINI, Accordi organizzativi e diritto europeo, cit., e R. CARANTA, Accordi tra amministrazioni e contratti pubblici, cit., nonché l ampio studio di E. STICCHI DAMIANI, Gli accordi di collaborazione tra Università e altre amministrazioni pubbliche, in DPA, 2012, 807 ss. 72 Cfr. supra, Così, in modo limpido, A. BARTOLINI, Accordi organizzativi e diritto europeo, cit., Cfr. R. CARANTA, Accordi tra amministrazioni e contratti pubblici, cit., 395, ove l Autore, nel commentare la decisione sul caso ASL Lecce, ritiene di poter affermare: «Due [...] sono le possibili letture della decisione: una, più restrittiva, nel senso che le amministrazioni aggiudicatrici coinvolte debbono perseguire il soddisfacimento dello stesso interesse pubblico; l altra, meno rigida, nel senso che è sufficiente che ognuna persegua un interesse pubblico». 13

14 Le tre recenti direttive sulle procedure di aggiudicazione dei contratti pubblici di appalti e concessioni contengono una disciplina-fotocopia 75 volta ad escludere quei contratti conclusi esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici dall ambito di applicazione della normativa europea, allorquando siano soddisfatte cumulativamente le seguenti condizioni: a) il contratto sia volto a stabilire o realizzare una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti, finalizzata a garantire che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano prestati nell ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune; b) l attuazione di tale cooperazione sia retta esclusivamente da considerazioni inerenti all interesse pubblico; c) le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgano sul mercato aperto meno del 20% delle attività interessate dalla cooperazione 76. Come può chiaramente evincersi, la nuova disciplina nulla aggiunge al fine di meglio delimitare il requisito della comunanza della funzione pubblica perseguita dalle pubbliche amministrazioni parti della cooperazione. E allora, sul punto, in attesa di futuri ed assai probabili nuovi interventi interpretativi del giudice dell Unione 77, si ritiene che, allo stato, preziose indicazioni sul tema siano quelle poste nelle già citate conclusioni rassegnate dall Avvocato generale (Trstenjak) nel caso ASL Lecce (C-159/11), ove può leggersi: «Non è [...] sufficiente che l obbligo legale di svolgere le funzioni pubbliche in questione incomba su una sola delle autorità pubbliche coinvolte, mentre l altra si limiti ad un ruolo di ausiliare dell adempimento, che assume in appalto l esecuzione di detta funzione altrui. Ciò appare comprensibile qualora si rammenti il significato etimologico della parola cooperazione, in quanto l essenza di [essa] consiste proprio in una strategia comune condivisa dalle parti, che si basa sullo scambio e sull armonizzazione dei rispettivi interessi» 78. In chiusura, un ultima considerazione. Se, da un lato, la disciplina recentemente dettata dal legislatore europeo è fonte di perplessità in ordine a possibili effetti distorsivi per la concorrenza, legati all eventualità che 75 Essa è la stessa, infatti, sia nella direttiva appalti (art. 12, par. 4, dir. 2014/24/UE), sia nella direttiva settori speciali (art. 28, par. 4., dir. 2014/25/UE), sia nella direttiva concessioni (art. 17, par. 4, dir. 2014/23/UE). 76 Con riferimento a tale condizione, il legislatore europeo si è preoccupato di specificare anche le modalità di calcolo della soglia ivi indicata. A tal riguardo, infatti, si dispone che, onde determinar la percentuale delle attività svolte sul mercato debba prendersi in considerazione il fatturato totale medio, o un idonea misura alternativa basata sull attività, quali i costi sostenuti dalla persona giuridica o amministrazione aggiudicatrice in questione, nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori, per i tre anni precedenti l aggiudicazione dell appalto (o concessione). Se, tuttavia, a causa della data di costituzione o di inizio dell attività della persona giuridica o dell amministrazione aggiudicatrice in questione, ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, il fatturato o l indicata misura alternativa (quali i costi), non dovesse esser disponibile per i tre anni precedenti (o non più pertinente), è sufficiente dimostrare, segnatamente in base a proiezioni dell attività, che la misura sia credibile. 77 Cfr. R. CARANTA, Accordi tra amministrazioni e contratti pubblici, cit., 397, ove l Autore, rilevando taluni scostamenti tra l originaria elaborazione pretoria della figura della cooperazione pubblico-pubblico e le (allora) proposte di direttive in materia di appalti e concessioni, osserva: «Le differenze sono sensibili [...], e mentre non è dato per ora conoscere quale sarà il testo effettivamente vigente della nuova normativa è facile prevedere che saranno necessarie nuove pronunce della Corte [...]». 78 Cfr. punto 75 delle citate conclusioni. 14

15 le amministrazioni aggiudicatrici (parti di una cooperazione pubblico-pubblico non istituzionalizzata) operino sul mercato 79, non manca qualche dubbio in ordine alla piena compatibilità del modello derogatorio del partenariato pubblico-pubblico anche rispetto all altra delle due anime del principio dell evidenza pubblica: quella che più intimamente si lega ad una più risalente ma comunque non trascurabile «concezione contabilistica» 80 della normativa in materia di scelta del contraente. Si vuol con ciò dire che l opzione per l autoproduzione pubblica di beni e servizi e, con essa, la fuga dal mercato non dovrebbe comunque esser slegata da un adeguata valutazione in ordine ad un impiego effettivamente efficiente delle risorse pubbliche. Come a dire: che l alternativa al mercato non sia più dispendiosa del mercato stesso. 79 Secondo quanto poco sopra indicato nel testo del paragrafo, sub lett. c). 80 Cfr. Corte cost. 19 novembre 2007, n

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