ALL139DD1. Ufficio giuridico. Roma, 9 settembre 2008
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1 ALL139DD1 CONFEDERAZ I O NE GENERALE ITALIANA DEL LAVORO Ufficio giuridico Roma, 9 settembre 2008 Prot. 1401/08 Cod. 395/16 Oggetto: ART. 41, D.L. N. 112/2008, CONVERTITO NELLA LEGGE N. 133/2008 MODIFICHE ALLA DISCIPLINA IN MATERIA DI ORARIO DI LAVORO Intendiamo con queste brevi note segnalare alcuni profili di illegittimità costituzionale della nuova disciplina modificativa nonché di difformità tra i contenuti della direttiva comunitaria e il decreto di recezione novellato; questi si aggiungono ai profili di illegittimità costituzionale - a suo tempo segnalati - della disciplina del L approssimazione con cui sono state riscritte alcune norme del d.lgs. 66 fa presagire un nuovo intervento del governo sulla materia in tempi brevi. 1) Vengono anzitutto modificate le definizioni di lavoratore notturno e di lavoratore mobile. Quanto alla prima definizione, il d.l. n. 112 (art. 41, co. 1) ha interpolato il testo previgente dell art. 1, lett. e), punto 2), d.lgs. n. 66/2003, confermando che per lavoratore notturno si intende - in difetto di disciplina collettiva - qualsiasi lavoratore che svolga lavoro notturno per un minimo di 80 giorni lavorativi l anno, ma aggiungendo per almeno tre ore. Si è provveduto così a quantificare la durata del periodo di lavoro che dev essere prestato nel periodo notturno per almeno 80 giorni l anno o per la diversa durata prevista dai contratti, perché si possa considerare il lavoratore come notturno. La modifica è peggiorativa sotto due profili. Essa infatti ha l effetto di restringere: - il campo d applicazione della disciplina di tutela di cui agli artt. 13, 14 e 15 del d.lgs. 66/2003 e del relativo apparato sanzionatorio, in quanto, se prima per essere considerato lavoratore notturno (assoggettato alla suddetta disciplina protettiva) era sufficiente svolgere magari solo per un ora lavoro notturno per un minimo di 80 giorni lavorativi all anno, ora invece il lavoratore deve svolgere almeno tre ore di lavoro notturno per un minimo di 80 giorni se vuole essere considerato come notturno ; - la platea degli aventi il diritto al pensionamento anticipato con requisiti inferiori a quelli previsti per la generalità dei lavoratori dipendenti, così come ricostruibile sulla base della delega contenuta nell art. 1, co. 3, della legge n. 247/2007. Questa norma infatti contiene un rinvio (formale) ai lavoratori dipendenti notturni come definiti dal decreto legislativo 8 aprile 2003, n. 66 (lett. b). La nuova formulazione del punto 2) della lett. e) pone evidenti dubbi interpretativi, atteso che ai sensi del punto 1) della medesima lettera per lavoratore notturno si intende qualsiasi lavoratore che durante il periodo notturno svolga almeno tre ore del suo tempo di lavoro giornaliero impiegato in modo normale. La coincidenza tra la durata dei due 1
2 periodi di lavoro (tre ore) rende difficile la distinzione tra le ipotesi alternative di cui ai punti 1) e 2). 2) Vengono esclusi completamente dal campo d applicazione del d.lgs. n. 66/2003 gli addetti ai servizi di vigilanza privata, per i quali ora valgono solo le regole fissate dai contratti collettivi e dalla legislazione speciale (art. 2, co. 3, d.lgs. 66, come modificato dall art. 41, co. 3, d.l. 112/2008). Trattasi di lavoratori discontinui, come lo sono per esempio i medici del pronto soccorso, i soccorritori del servizio di ambulanza, il personale infermieristico (tutti presi in considerazione dalla Corte di Giustizia CE in una serie di positive decisioni degli ultimi 7 anni), gli addetti ai servizi di pronto intervento (si pensi, ad es., agli addetti allo spegnimento incendi all interno di alcuni impianti industriali), i sorveglianti, ecc. Pur continuando - ai sensi dell art. 16, co. 1, lett. d), d.lgs. n ad essere esclusi dall ambito di applicazione della disciplina sulla durata settimanale dell orario normale di cui all art. 3 (ma non dal tetto di 250 ore annuali di straordinario individuale di cui all art. 5, co. 2, d.lgs. 66: Corte d appello Firenze ), i lavoratori discontinui - quali enumerati nella tabella allegata al R.D. 2657/23 (che non è stato abrogato dalla legge n. 133/2008) - sono però assoggettati ai limiti di durata media massima settimanale (48 ore) di cui all art. 4 del d.lgs. n. 66/2003, stante la previsione per quest ultima disciplina del diverso ambito derogatorio di cui all art. 17. Orbene, la nuova previsione legislativa - in qualche modo anticipata dal D.M. del del Ministero dell Interno (per le deroghe al d.lgs. 66 in tema di organizzazione e gestione dell orario di lavoro per le guardie particolari giurate. ai sensi dell art. 2, co. 2) - crea un eccezione per gli addetti alla vigilanza privata, i quali sono sottratti in toto all ambito di applicazione della disciplina limitativa dell orario. La modifica è destinata ad avere un impatto notevole su numerosi procedimenti ispettivi oggi in essere. Peraltro, si può dubitare che l esclusione in discorso sia compatibile con la dir. 2003/88 cui il d.lgs. 66/2003 dà attuazione. I contenuti della direttiva si estendono a tutti i settori di attività, privati e pubblici, ai sensi dell art. 2 della direttiva 89/391, fermi restando gli artt. 14, 17, 18 e 19 della presente direttiva (art. 1, par. 3, dir. 2003/88). Il rinvio alla sfera di efficacia della direttiva quadro 89/391 comporta che le disposizioni della dir. 2003/88 non trovano applicazione quando particolarità inerenti ad alcune attività specifiche nel pubblico impiego, per esempio nelle forze armate o nella polizia, o ad alcune attività specifiche nei servizi di protezione civile, vi si oppongano in modo imperativo (art. 2, par. 2, dir. 89/391). Sennonché, ad avviso della Corte di Giustizia CE, il campo d applicazione della dir. 89/391 (e, quindi, della dir. 2003/88) deve essere inteso in senso ampio e le eccezioni (incluse quelle di cui all art. 2, par. 2, cit.) devono essere interpretate in senso restrittivo (Corte di Giustizia 3 ottobre 2000, SIMAP). 3) Viene abolito l obbligo di informare a consuntivo l organo ispettivo competente per territorio in caso di superamento delle 48 ore di lavoro settimanale, attraverso prestazioni di lavoro straordinario, per le imprese - industriali e non - con più di 10 dipendenti (art. 4, co. 5, d.lgs. 66, oramai abrogato). Contestualmente si è provveduto ad eliminare la connessa sanzione per la mancata comunicazione di cui all art. 18-bis, co. 5. Si noti che lo smantellamento degli obblighi di comunicazione all ispettorato del lavoro dei regimi effettivi di orario è stato avviato nel 1998 (legge n. 409 relativa alle imprese industriali) ed è proseguito con il d.lgs 66/2003. Infatti, l elemento fondamentale della disciplina originaria 2
3 del lavoro straordinario era rappresentato dalla tempestività della comunicazione per consentire all organo ispettivo di attivarsi in caso di violazione delle regole, laddove nel d.lgs. 66 l esigenza di tempestività era scomparsa del tutto. 4) Viene meno il principio della consecutività del periodo di riposo giornaliero di 11 ore in ogni periodo di 24 ore nel caso di attività caratterizzate da regimi di reperibilità (art. 7, co. 1, d.lgs. 66, come modificato dall art. 41, co. 4, d.l. 112/2008). L ipotesi si aggiunge a quella relativa alle attività caratterizzate da periodi di lavoro frazionati durante la giornata. La nuova formulazione dell art. 7 apparentemente accoglie nel testo della disposizione legale il chiarimento fornito dal Ministero del lavoro con l interpello n. 13/2008. Nel documento ministeriale si afferma che il principio della non frazionabilità del godimento dei riposi è da riferirsi ai soli riposi settimanali e non pare potersi applicare in modo identico in materia di riposi giornalieri; tuttavia si dice pure che la deroga al principio di non frazionabilità del riposo giornaliero debba avvenire tramite contratto collettivo nazionale ai sensi dell art. 17, co. 1, d.lgs. n. 66 (nel testo precedente alla modifica peggiorativa operata dall art. 41 del d.l. n. 112/2008) e con le garanzie di cui all art. 17, co. 4. Col d.l. n. 112 invece è stata normativamente introdotta la deroga per le attività caratterizzate da regimi di reperibilità, non ritenendosi opportuno rinviare ai CCNL. In definitiva, in caso di interruzione del periodo di riposo giornaliero per prestazioni da rendere in regime di reperibilità, lo stesso periodo di riposo non decorre nuovamente dalla cessazione della prestazione lavorativa, e si computano le ore eventualmente già fruite. 5) Nel d.lgs. 66/2003 non è più espressamente previsto un diritto sociale fondamentale al riposo settimanale - sancito dalla Carta di Nizza - da calcolarsi su un periodo di soli 7 giorni. A seguito della modifica apportata dal d.l. n. 112 (art. 41, co. 5) all art. 9, co. 1, d.lgs. n. 66, il periodo di riposo di almeno 24 ore consecutive, per ogni periodo di 7 giorni, è calcolato come media in un periodo non superiore a quattordici giorni. Si autorizza quindi lo svolgimento di prestazioni nell ambito di turni di lavoro di sette giorni consecutivi con godimento alla seconda settimana di due giorni di riposo (ad es., 48 ore consecutive; oppure 24 ore l 8 giorno e altre 24 ore il 14 giorno; etc.). E vero che l art. 16, lett a) della direttiva sull orario consente una dilatazione della periodicità settimanale del riposo ( Gli Stati membri possono prevedere per l applicazione dell art. 5 (riposo settimanale), un periodo di riferimento non superiore a 14 giorni ). E tuttavia la novella in questione difficilmente potrà superare il vaglio di costituzionalità. Secondo la Corte costituzionale, l art. 36, co. 3, Cost., configurerebbe la periodicità settimanale del riposo come principio generale, destinato ad informare la disciplina dell'istituto, senza precludere l introduzione di regimi derogatori speciali. La regolarità costituzionale di discipline siffatte è tuttavia - secondo un consolidato orientamento della Consulta - subordinata alla ricorrenza di alcuni presupposti. Essi sono: a) il mantenimento di una media di 6 giorni di lavoro e 1 di riposo, con riferimento a un arco temporale complessivo e in modo da non snaturare la periodicità tipica della pausa; b) la evidente necessità delle eccezioni a tutela di altri "apprezzabili" interessi, identificabili di norma con quelli produttivi; c) il ragionevole contemperamento tra le esigenze della salute dei lavoratori e quelle, particolari, di speciali attività produttive (Corte cost. 23/82; Corte cost. 101/75; Corte cost. 65/73; Corte cost. 105/72). 3
4 La giurisprudenza più recente, assumendo posizioni meno garantiste che in passato, afferma che la evidente necessità, la quale è condizione di ammissibilità della deroga alla cadenza settimanale del riposo settimanale, non va concepita come una necessità assoluta (cioè come un'impossibilità di soddisfare altrimenti i previsti interessi apprezzabili ) ma come esistenza di un ragionevole rapporto di strumentalità (cfr., fra le altre, Cass. 3634/96). A fronte di questo orientamento giurisprudenziale si può dubitare della legittimità di una norma, come quella introdotta dall art. 41, co. 5, d.l. n. 112/2008, che consente una dilatazione della periodicità del riposo settimanale al di fuori dei limiti indicati dalla Corte costituzionale e, dunque, in modo incondizionato. Rispetto al vecchio testo del d.lgs. 66 è stata inserita tra le eccezioni alla regola del periodo minimo di riposo di 24 ore consecutive cui si aggiungono le 11 ore di riposo giornaliero anche il cambio turno e non soltanto il cambio squadra. 6) Quanto all individuazione dei livelli negoziali competenti a derogare alle norme del d.lgs. n. 66 in materia di riposi giornalieri, pause, modalità di organizzazione e durata del lavoro notturno, è venuta meno la precedente previsione (di cui al testo originario dell art. 17, co. 1) che vincolava la contrattazione di 2 livello al rispetto dei limiti stabiliti nel CCNL. Infatti il nuovo comma 1 dell art. 17 (modificato dall art. 41, co. 7, d.l. n. 112) attribuisce la facoltà di deroga ai contratti collettivi territoriali o aziendali del settore privato stipulati con le organizzazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale, pur in assenza di specifiche disposizioni nei contratti collettivi nazionali. La modifica introdotta solleva alcuni dubbi circa la sua compatibilità con le previsioni della direttiva sull orario. L art. 18, co. 1, dir. 2003/88 (relativo alla deroghe mediante contratto collettivo) si riferisce espressamente ai soli contratti collettivi o accordi conclusi tra le parti sociali a livello nazionale o regionale o, conformemente alle regole fissate da dette parti sociali, mediante contratti collettivi o accordi conclusi tra le parti sociali ad un livello inferiore. 7) Quanto alle sanzioni, il punto più critico è rappresentato dalle modifiche apportate alle sanzioni relative alla violazione della disciplina dei riposi giornalieri. La nuova formulazione dell art. 18-bis, co. 4, riduce drasticamente l importo della sanzione per la violazione dell art. 7 sul riposo giornaliero (portandola da un importo edittale pari a 105 euro nel minimo e 630 nel massimo, ad un importo pari 25 euro nel minimo e 100 nel massimo). La violazione dell art. 9, co. 1, sul riposo settimanale scompare dal co. 4 dell art. 18-bis, che nel testo previgente la accomunava a quella per le violazioni dei riposi giornalieri, e riappare nel comma 3 dell art. 18-bis, come riscritto dall art. 41, co. 8, del d.l. n. 112/2008. La sanzione risulta così lievemente inasprita rispetto a quella previgente. Va infine segnalato che l apparato sanzionatorio in materia di orario risulta indebolito dalla modifica apportata all art. 14 del d.lgs. n. 81 del 2008, che disciplina il provvedimento di sospensione dell attività imprenditoriale che il personale ispettivo può adottare in presenza di determinati presupposti. Tra le ipotesi nelle quali si poteva procedere al provvedimento di sospensione vi era, difatti, accanto all impiego di personale in nero in misura pari o superiore al 20% del totale dei lavoratori presenti sul luogo di lavoro, ed alle gravi e reiterate violazioni in materia di tutela della salute e della sicurezza sul lavoro, anche l ipotesi delle reiterate violazioni della disciplina in materia di superamento dei tempi 4
5 di lavoro, di riposo giornaliero e settimanale, di cui agli articoli 4, 7 e 9 del d.lgs. 8 aprile 2003, n. 66, e successive modificazioni, considerando le specifiche gravità di esposizione al rischio di infortunio. In altre parole, la reiterata violazione delle disposizioni in materia di orario esponeva l azienda alla sospensione dell attività. L art. 41, co. 11, del d.l. n. 112/2008 modifica la norma eliminando i riferimenti alle violazioni in materia di orario, e limitando il ricorso a tale strumento ai casi di lavoro nero e di gravi e reiterate violazioni in materia di sicurezza. 8) Viene sottratto alla sfera d applicazione degli artt. 4 e 7 del d.lgs. 66 (risp. sulla durata complessiva media di 48 ore e sul riposo giornaliero) il personale medico dirigente degli Enti e delle Aziende del SSN, in ragione della qualifica posseduta e della necessità di conformare l impegno di servizio al pieno esercizio della responsabilità connessa all incarico dirigenziale affidato (art. 41, co. 13, d.l. 112/2008). Per questi lavoratori vale solo la regolamentazione, articolata in ragione delle specificità del settore, contenuta nel CCNL. Attraverso questa operazione del comma 13 dell art. 41 si ottiene il seguente risultato: pur nel rispetto del CCNL cui è demandata la definizione delle modalità atte a garantire ai dirigenti condizioni di lavoro che consentano una protezione appropriata, le aziende ospedaliere potranno far lavorare i dirigenti medici (si pensi ai cardiochirurghi) in deroga agli artt. 4 e 7 del d.lgs. n. 66/2003, senza incorrere nelle sanzioni di cui all art. 18-bis dello stesso decreto. Anche in questo caso, la modifica è destinata ad avere un impatto su numerosi procedimenti ispettivi oggi in essere. Andrea Allamprese 5
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